[G] [R]

C/

S.A.S. [6] Société en liquidation judiciaire selon jugement rendu le 26 décembre 2023 par le TC de DIJON.

représentée par son liquidateur Me [D] [Y] SELARL ASTEREN

CCC délivrées

le : 04/12/2025

à : M^e DUCHANOY

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le : 04/12/2025

à : M^e GOULLERET

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 04 DECEMBRE 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00658 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GJ7Q

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date du 09 Novembre 2023, enregistrée sous le n° 2022-2180

APPELANT :

[G] [R]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représenté par M^e Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

S.A.S. [6] Société en liquidation judiciaire selon jugement rendu le 26 décembre 2023 par le TC de DIJON.

représentée par son liquidateur Me [D] [Y] SELARL ASTEREN

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par M^e Loïc DUCHANOY de la SCP LDH AVOCATS, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. ARNAUD, président de chambre, chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

François ARNAUD, président de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

Florence DOMENGO, conseillère,

GREFFIER : Léa ROUVRAY,

DÉBATS: l’affaire a été mise en délibéré au 04 Décembre 2025

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par François ARNAUD, président de chambre, et par Léa ROUVRAY, greffier placé, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La SAS [6] avait pour activité la restauration traditionnelle.

Monsieur [G] [R] a été engagé par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel par la SAS [6] du 2 juin 2020 au 3 juillet 2020 en qualité de « Serveur/Barman », employé, niveau 1, échelon 1, en remplacement de Madame [C] [E], absente pour garde d’enfants, occupant le poste de « Serveuse principale », niveau 2, échelon 1 de la Convention collective Hotels, Cafés, Restaurants, avec une rémunération de 1.429,42 € bruts pour 140,83 heures mensuelles.

Ce contrat de travail à durée déterminée à temps partiel a été renouvelé une fois dans le cadre d’un avenant prenant effet du 11 juillet 2020 au 2 août 2020 en raison de l’absence de Madame [E] pour maladie.

Le 3 août 2020, Monsieur [R] fut embauché par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de « Pizzaiolo / Plongeur », employé qualifié, niveau III, échelon 2 de la Convention collective Hôtels Cafés Restaurants (HCR). Sa rémunération annuelle brute était de 21.341,04 € pour un contingent annuel de 1.607 heures.

Par courrier du 11 février 2021, la société [6] a convoqué son salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour cause économique fixé au 22 février 2021.

Le 15 avril 2021, la société [6] a notifié à Monsieur [R] son licenciement pour motif économique.

Par requête déposée au greffe le 15 avril 2022, Monsieur [R] a saisi le conseil de prud’hommes de DIJON en vue de voir cette juridiction requalifier son contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, et obtenir la requalification de son licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicitant de ces deux chefs diverses indemnités.

Par jugement du 9 novembre 2023, le conseil de prud’hommes a fait très partiellement droit aux demandes du salarié.

Monsieur [R] a relevé appel de ce jugement le 4 décembre 2023.

Par jugement du 26 décembre 2023, le tribunal de commerce de DIJON a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS [6], désignant en qualité de mandataire liquidateur la SELARL [5] prise en la personne de Maître [Z] [Y].

En ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2024, Monsieur [R] demande à la cour de :

— Confirmer sur le principe le jugement rendu le 9 novembre 2023 par la Section Commerce du conseil de prud’hommes de DIJON en ce qu’il a :

* requalifié le contrat de travail de [G] [R] à durée indéterminée pour une durée de travail hebdomadaire de 32h30 à compter du 2 juin 2020;

* requalifié le contrat de travail de [G] [R] à durée indéterminée pour une durée de travail hebdomadaire de 35h00 à compter du 20 juillet 2020;

* condamné la SAS [6] à remettre à M. [G] [R] les documents légaux rectifiés à savoir, les bulletins de salaire des mois de juillet et août 2020, un certificat de travail, une Attestation Pôle Emploi ;

* débouté la SAS [6] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

* condamné la SAS [6] aux entiers dépens de l’instance.

— Réformer partiellement le jugement sur le quantum des sommes allouées,

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [6] les créances suivantes:

* 3 556,48 € brut au titre de l’indemnité spéciale de requalification,

* 254,22 € brut au titre du rappel de salaire sur la base d’un temps plein outre 25,42 € brut au titre des congés payés afférents.

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté [G] [R] de ses demandes relatives au travail dissimulé ;

— jugé légitime le licenciement pour motif économique de [G] [R] ;

— débouté [G] [R] de ses demandes relatives à l’obligation de reclassement.

Statuant à nouveau,

— Dire que la SAS [6] s’est rendue coupable de fraude à l’activité partielle et du délit de travail dissimulé,

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [6] les créances suivantes:

* 12.599,31 € brut à titre de rappel de salaire des sommes déduites pour activité partielle outre 1.259,93 € brut de congés payés afférents,

* 10.670,52 € net à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— Dire que le licenciement pour motif économique est dénué de cause réelle et sérieuse,

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [6] la créance de 1 778,42 € net à titre de dommages-intérêts.

En toutes hypothèses,

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [6] les créances de 165,63 € brut à titre de rappel des heures supplémentaires outre 16,56 € brut de congés payés afférents.

— Débouter la SELARL [5] de ses demandes.

— Condamner la SELARL [5] à payer à [G] [R] la somme de 2 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Condamner la SELARL [5] aux entiers dépens.

En ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 29 mai 2024, la SELARL [5] représentée par Maître [Y] ès qualité de liquidateur de la société [6] demande à la cour de :

— Déclarer Monsieur [R] mal fondé en son appel,

— Déclarer l’appel incident interjeté par la SELARL [5], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] recevable,

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de DIJON le 9 novembre 2023 en ce qu’il a :

* requalifié le contrat de travail à durée indéterminée pour une durée de travail hebdomadaire de 35h00 à compter du 20 juillet 2020 et limité la condamnation au titre du rappel de salaire à la somme de 149,62 € bruts, outre 14,96 € au titre des congés payés afférents ;

* jugé légitime le licenciement pour motif économique et débouté Monsieur [R] de ses demandes formulées à ce titre ;

* débouté Monsieur [R] de ses demandes relatives au travail dissimulé et à l’obligation de reclassement.

— Réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de DIJON le 9 novembre 2023 en ce qu’il a :

* requalifié le contrat de travail à durée indéterminée pour une durée de travail hebdomadaire de 32h30 à compter du 2 juin 2020 ;

* condamné la SELARL [5], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] au versement des sommes suivantes :

* 2.000,00 € à titre d’indemnité spéciale de requalification,

* 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

* condamné la société [6] aux entiers dépens de l’instance.

— Débouter Monsieur [R] de sa demande formulée au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— Condamner Monsieur [R] à payer à la SELARL [N] ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 de Code de Procédure Civil ainsi qu’aux entiers dépens.

Par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour entend se référer expressément aux conclusions ci-dessus visées pour l’exposé complet des moyens, de fait et de droit, articulés par les parties.

MOTIFS

La cour observe que tant Monsieur [R] que la SELARL [5] ès qualité sollicitent la confirmation du jugement critiqué en ce qu’il a requalifié le contrat de travail de [G] [R] à durée indéterminée pour une durée de travail hebdomadaire de 35h00 à compter du 20 juillet 2020. En l’absence de toute prétention à l’infirmation ou à la réformation du jugement de ce chef, il appartient de confirmer le jugement de ce chef.

Sur la régularité du contrat de travail à durée déterminée et son renouvellement:

Monsieur [R] sollicite que le jugement soit confirmé en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 juin 2020, et demande que par voie de réformation l’indemnité spéciale de requalification soit portée à la somme de 3 556,84 euros, créance qui devra être inscrite au passif de la liquidation judiciaire.

Au soutien de ses prétentions le salarié expose :

S’agissant du contrat initial du 2 juin au 3 juillet 2020 :

— Qu’aux termes de l’article L. 1245-1 du Code du travail :« Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 (') »

— Qu’en l’espèce, il a été engagé par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en remplacement de Madame [C] [E], absente pour « garde d’enfants ».

— Que Madame [C] [E] occupait le poste de « Serveuse principale », niveau 2, échelon 1 alors qu’il occupait le poste de « Serveur / Barman » niveau 1, échelon 1 de la convention collective HCR ce qui n’est pas cohérent puisque Monsieur [R] aurait dû occuper le même poste que Madame [E] et avoir la même classification ; qu’en réalité, il ne la remplaçait pas puisqu’il ne disposait pas, de par la classification qui lui avait été attribuée, de la même responsabilité. Au surplus il occupait en réalité le poste de « pizzaiolo », poste qu’il a d’ailleurs occupé postérieurement dans le cadre de son embauche en contrat de travail à durée indéterminée.

S’agissant du renouvellement du contrat :

— Qu’il a été engagé par contrat à durée déterminée à temps partiel du 2 juin 2020 au 3 juillet 2020 et que l’employeur a décidé de renouveler ledit contrat de travail par avenant du 11 juillet 2020 au 2 août 2020.

— Qu’en l’espèce, aucune date n’est précisée à l’avenant ce dont il découle que les règles relatives au renouvellement du contrat à durée déterminée n’ont pas été respectées. Les mentions figurant à l’avenant de prolongation ne permettent pas d’établir que l’avenant ait été régularisé et signé avant le terme du contrat initial alors que le 3ème alinéa de l’article L 1243-13-1 du code du travail précise : « Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu ».

— Que les termes de l’avenant ne peuvent suffire à établir qu’il a bien été présenté au salarié avant le terme initialement prévu.

La SELARL [5] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] réplique que :

S’agissant du contrat initial :

— Le salarié prétend qu’il aurait dû occuper strictement le même poste que la salariée remplacée et bénéficier de la même classification alors que la possibilité de recourir au contrat à durée déterminée pour le remplacement d’un salarié absent n’exclut pas la possibilité d’un remplacement partiel ; la faculté offerte à l’employeur de recruter un salarié sous contrat à durée déterminée ne comporte pas pour lui l’obligation d’affecter celui-ci au poste occupé par le salarié absent ainsi que cela fut jugé par la cour de cassation.

— En l’espèce, Monsieur [R] n’assurait pas l’intégralité des fonctions de Madame [E] mais se limitait aux tâches les moins complexes de l’activité de service, raison pour laquelle sa qualification était inférieure à celle de Madame [E].

— Durant la période d’embauche à durée déterminée, du 2 juin 2020 au 2 août 2020, Monsieur [R] a exercé les fonctions de serveur comme stipulé à son contrat de travail. Puis, à compter du 3 août 2020, il a été embauché à durée indéterminée, cette fois pour occuper exclusivement le poste de pizzaiolo/plongeur. L’établissement "[7]" était une petite structure et il arrivait parfois que les salariés s’entraident à leur poste en fonction de la fréquentation.

— Les attestations produites par le salarié pour justifier du poste qu’il occupait à compter du 2 juin 2020 doivent être écartées des débats à raison des liens familiaux avec le salarié et ne peuvent permettre de corroborer les allégations de Monsieur [R].

S’agissant du renouvellement du contrat :

— Le contrat à durée déterminée de M. [R] a fait l’objet d’un renouvellement formalisé par un avenant signé par le salarié et il ressort de la rédaction de cet avenant qu’il a été rédigé et signé avant le terme du contrat initial.

— La Cour ne pourra que constater que le motif du recours au contrat à durée déterminée ainsi que son renouvellement sont réguliers.

En l’espèce, aux termes du 3ème alinéa de l’article L 1243-13-1 du code du travail, relatif au renouvellement du contrat de travail à durée indéterminée, les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

La lecture du contrat initial, à effet du 2 juin 2020 et à échéance du 3 juillet 2020, permet de constater qu’aucune stipulation n’est relative au renouvellement du contrat. En cette circonstance, en application du texte suscité, le renouvellement ne pouvait intervenir que par la régularisation d’un avenant qui devait être soumis au salarié avant le terme initialement prévu, soit en l’espèce le 3 juillet 2020.

Pour alléguer qu’il fut satisfait à cette obligation, la SELARL [5] prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société [6] invoque qu’un avenant a été signé par le salarié et que cet avenant précise : "IL EST RAPPELE CE QUI SUIT : Monsieur [G] [R] est engagé depuis le 2 juin 2020 en qualité de serveur/Barman (employé) au niveau I, échelon 1, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel, pour remplacer temporairement et partiellement Madame [C] [E], engagée en qualité de serveuse principale, au niveau II, échelon 1, dont le terme arrive à échéance le 10 juillet 2020."

Que cependant cette mention, en l’absence de mention de la date de signature de l’avenant, ne permet pas d’établir à quelle date l’avenant fut soumis au salarié, seule la date de la signature, ou la justification de la date de la remise du contrat permettant de s’assurer que l’avenant fut soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

Il ressort des termes de l’article L. 1245-1 du Code du travail qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions de l’article L 1243-13-1 du code du travail.

Il s’ensuit que, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens invoqués au titre de la demande de requalification du contrat de travail du 2 juin 2020, c’est à bon droit que le premier juge a requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée pour un temps de travail hebdomadaire de 32h30 à compter du 2 juin 2020. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Aux termes de l’article L 1245-2 du code du travail, lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité à la charge de l’employeur ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Le premier juge a fixé cette indemnité à 2 000 Euros, le salarié sollicite que soit inscrite au passif de la liquidation une créance à ce titre de 3 556,84 Euros.

L’indemnité fixée par le premier juge qui n’est pas inférieure à un mois de salaire sera confirmée et ce montant sera porté au passif de la liquidation judiciaire.

Sur les rappels d’heures complémentaires et le rappel de salaire :

Le conseil de prud’hommes a condamné la société à payer à son salarié, à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps plein la somme de 149,62 euros outre 14,96 Euros au titre des congés payés afférents. Il n’a en revanche pas statué sur la demande relative aux heures complémentaires.

Monsieur [R] entend voir portées au passif de la société des créances de 254,22 euros outre 25,42 euros au titre des congés payés à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps plein, au titre d’un rappel d’heures complémentaires des créances de 165,63 euros outre 16,56 au titre des congés payés.

La SELARL [5] en qualité de mandataire liquidateur sollicite la confirmation du jugement s’agissant du rappel de salaire qui inclus les heures complémentaires.

S’agissant du rappel de salaire sur la base d’un temps plein, le salarié opère son calcul sur la base de deux mois, juin et juillet 2020, ce alors que le contrat n’est requalifié à temps plein qu’à compter du 20 juillet de sorte qu’il ne peut prétendre qu’à un rappel de salaire sur la base de 5 heures soit au total 58,63 Euros brut, outre 5,86 euros au titre des congés payés.

S’agissant des heures supplémentaires, l’employeur se reconnait redevable de 77,39 Euros bruts au titre de deux semaines à compter du 20 juillet 2020, contestant le décompte produit par le salarié au titre des semaines du 20 juillet au 1er août puis du 17 au 23 août 2020.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce s’agissant des semaines contestées, le salarié verse pour chacune la feuille de décompte de sa durée de travail hebdomadaire, laquelle précise jour par jour sa durée de travail et pauses déduites. Ces documents sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments. La cour observe que si l’employeur a formé des objections quant aux décomptes produits, il n’apporte aucun élément permettant de les contester de sorte que par voie d’infirmation il sera fait droit à la demande relatives aux heures supplémentaires à hauteur de 165,63 euros outre 16,56 euros au titre des congés payés.

Il sera au titre des rappels de salaires sur le temps plein et des heures supplémentaires fixés au passif de la société une créance de 224,26 Euros bruts outre 22,42 Euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

Les premiers juges ont rejetés les prétentions de Monsieur [R] à ce titre.

Pour solliciter l’inscription au passif de la liquidation des sommes de 12 599,31 Euros au titre des sommes, selon lui, déduites à tort de ses salaires outre 1259,93 Euros au titre des congés payés afférents et de 10 670,52 Euros nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, Monsieur [R] soutient :

— Que selon ses bulletins de salaire, il a été placé en activité partielle sur les périodes du 2 au 13 juin 2020, du 31 août au 26 septembre 2020, du 28 septembre au 31 octobre 2020, du 1er au 29 novembre 2020, du 30 novembre au 31 décembre 2020, du 4 au 30 janvier 2021, du 1er au 28 février 2021, du 1er au 31 mars 2021, du 1er au 30 avril 2021 puis du 1er au 19 mai 2021 alors qu’en réalité durant ces périodes il fut amené à travailler comme le démontrent les plannings et attestations qu’il produit.

— Qu’il en résulte une perte de salaire globale de 12 599,31 euros bruts à raison des déductions opérées sur ses salaires,

— Que s’il a perçu des indemnités d’activité partielle, il fut contraint de travailler alors que son contrat était suspendu et aurait du pouvoir vaquer à ses activités personnelles, de sorte qu’il fut « exploité » par la société ce qui caractérise un préjudice,

— Que la société a bénéficié de son travail sans débourser le moindre euro,

— Que si les plannings produits ne sont pas signés par l’employeur, ce n’est pas car ils ont été établis à posteriori mais parce que l’employeur voulait dissimuler les preuves du travail de son salarié.

Pour soutenir la confirmation du jugement, le mandataire liquidateur expose que :

— Pour faire face à une baisse d’activité dans l’entreprise, l’employeur peut recourir à l’activité partielle. Contrairement à ce que prétend M. [R], le chômage partiel n’implique pas nécessairement un arrêt total de l’activité. L’employeur peut effectivement décider de maintenir une activité partielle et donc, de réduire le temps de travail du personnel.

— Le restaurant [7] a fait l’objet d’une fermeture administrative dans le sens où aucun client ne pouvait plus être accueilli. La société a donc cessé son activité de restauration sur place, et a mis en place de la vente à emporter et/ou en livraison. Cependant, malgré la mise en place de cette activité de substitution, la fréquentation était bien évidemment moindre. Ainsi, la société intimée a eu recours à l’activité partielle.

— Monsieur [R] prétend avoir travaillé normalement sur des périodes où la société [6] l’aurait déclaré en chômage partiel cependant d’une part les attestations produites par l’appelant justifient d’une activité partielle, d’autre part les plannings ont été établis à postériori et pour les seuls besoins de la cause et ils n’ont pas été signés par l’employeur.

— La société [6] a mis en 'uvre le chômage partiel en fonction de ses besoins en personnel sans recourir pour autant au chômage partiel total, comme le démontrent les bulletins de paie de Monsieur [R], il a toujours été tenu compte des quelques heures de travail qu’il avait pu faire sur cette période, et qui ont été déclarées en activité partielle et payées à ce titre.

— En tout état de cause, il ne peut être démontré de la part de la société intimée une quelconque intention frauduleuse à l’égard de son salarié.

Il ressort des bulletins de paie produit que Monsieur [R] fut placé en activité partielle aux périodes rappelées ci-dessus, il avance avoir travaillé normalement durant ces périodes et produit les plannings de ses semaines d’activité. La cour observe en premier lieu que ces plannings litigieux ne sont pas signés par l’employeur qui en conteste la sincérité. En second lieu, le salarié verse aux débats deux attestations relatives à son activité partielle.

Madame [U] [M] atteste que « 'il le mettait en chômage partielle pendant le covid alors qu’il allait travailler' ». Ce témoignage n’est nullement circonstancié et ne peut utilement corroborer les allégations de Monsieur [R].

Madame [W] [U] indique : « 'De même lorsqu’il était en chômage partiel pendant la période covid, je devais gardé mon petit-fils, car il devait comme même allé au travail c’était quelque jours en semaine, alors que quand chomage partiel on ne travail pas ».

L’employeur ne conteste pas la réalité de la mise en place d’une activité partielle, il conteste les plannings produits par le salarié, or ce témoignage ne corrobore pas les plannings produits qui mentionnent tous des semaines d’activité complète du lundi au samedi, ce qui est incompatible avec le témoignage de Madame [U] qui parle de quelques jours par semaine.

Dès lors les plannings produits ne sont pas de nature à démontrer une activité différente de celle mentionnée par l’employeur sur les fiches de paie. En conséquence le salarié échoue à démontrer que la société ait détourné à son profit le système d’indemnisation de l’activité partielle, de sorte qu’il ne peut lui être imputé un quelconque travail dissimulé. Par ailleurs le salarié ne justifie d’aucun préjudice de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement économique :

Pour soutenir que le licenciement qui lui fut notifié constitue en réalité un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [R] fait valoir que :

— La lettre de licenciement n’est pas assez précise quant au motif économique évoqué. En effet, l’article L. 1233-3 du Code du travail précise que la baisse du chiffre d’affaires doit être appréciée sur un trimestre de l’année N comparativement au même trimestre de l’année N-1.

— Il appartiendra à la SAS [6] de produire les bilans des trois dernières années qui permettront de vérifier que le motif économique n’est pas avéré.

— Elle verse aux débats les bilans des exercices 2019 et 2020 et un rapport comptable de l’année 2021. Il convient d’abord de relever que le bilan de l’année 2020 a été connu le 15 juillet 2021, alors que Monsieur [R] a été licencié début avril 2021. Il en résulte que la SAS [6] s’est donc majoritairement fondée sur des prétendues difficultés économiques rencontrées en 2020 sans même disposer du bilan de l’année concernée.

— En moyenne, sur l’année 2019, la SAS [6] a réalisé un CA HT de 33.861,77 € par mois. En 2020, ce chiffre s’élevait à 33.694,08 €.

— La société rappelle que l’article L. 1233-3 du Code du travail dispose que la comparaison doit s’effectuer par trimestre, et tire comme conséquence que le chiffre d’affaires du trimestre 2021 a chuté de 32,9% par rapport au trimestre 2019. Ce alors que la procédure de licenciement de Monsieur [R] a été engagée bien avant la clôture du trimestre 2021. Il a été convoqué le 11 février 2021 soit au début du trimestre.

En tout état de cause,

La baisse du chiffre d’affaires n’est pas en soi un motif économique. En effet, il convient de rapporter la preuve que la baisse a causé des difficultés économiques. Quand bien même la SAS [6] aurait dû faire face à de réelles difficultés économiques en 2021, ces difficultés n’étaient pas connues au moment du licenciement de Monsieur [R] et celle-ci ne pouvait le licencier par simple anticipation d’éventuelles difficultés.

— L’employeur doit donc tout mettre en 'uvre pour reclasser les salariés. Toutefois, en l’espèce, ce n’est pas le cas puisque la SAS [6] évoque le licenciement à plusieurs reprises avant même d’aborder le sujet du reclassement. Si la société évoque avoir procédé à des recherches, Monsieur [R] ne s’est jamais vu proposer aucun poste.

— Elle n’a pas hésité à publier une offre d’emploi « Second de cuisine » après le départ de Monsieur [R], sans aucun scrupule, ce qui est totalement incohérent avec le motif économique évoqué et ce qui démontre incontestablement le caractère artificiel dudit motif qui a simplement servi à l’évincer aisément.

— Enfin et surtout, la SAS [6] n’avait aucunement le droit d’embaucher un salarié en CDI dans les 6 mois après le départ de Monsieur [R], celui-ci ayant été licencié pour motif économique.

— Elle ne fait pas non plus mention au sein de la lettre de licenciement des critères d’ordres des licenciements. Tout amène à penser qu’aucun ordre des licenciements n’a jamais été respecté. La société verse aux débats un tableau des critères d’ordre qui ne fait mention d’aucune date, ce qui laisse à penser qu’il a été établi pour les besoins de la cause. Elle n’explique pas les critères et comment ils sont attribués.

Le mandataire liquidateur de la société [6] oppose que :

— Aux termes de l’article L 1233-3 du Code du travail, les difficultés économiques peuvent être caractérisées par :

* la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires ;

* les pertes d’exploitation ;

* la dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à 1 trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés.

En l’espèce, la société [6] justifie que à la même période de l’année N-1, le niveau de son chiffre d’affaires était significativement supérieur, que la baisse significative de ses résultats dure depuis 1 trimestre et que cette baisse est continue.

Le suivi mensuel du chiffre d’affaires HT depuis 2019 fait ressortir une diminution de plus de 30 % passant de 113 677 euros au premier trimestre 2020 à 76 278 euros au premier trimestre 2021. La notification de licenciement fait expressément état d’une baisse du chiffre d’affaires de 36.000 € entre les exercices 2019 et 2020.

Monsieur [R] prétend que la société [6] n’avait pas connaissance du bilan de l’exercice 2020 lorsqu’elle a procédé à son licenciement pour motif économique mais il se réfère exclusivement à la date de l’attestation comptable datée du 15 juillet 2021. Or cette attestation a pour unique objet de confirmer la conformité des documents comptables et la véracité des données présentées. Elle permet de certifier que les données clés relevant de la gestion de l’entreprise et de sa comptabilité sont valides, sérieuses, conformes. Aussi, la date d’établissement de l’attestation ne correspond aucunement à la date de transmission du bilan à l’entreprise qui suit sa comptabilité au jour le jour. En vue de la finalisation du bilan, la société [6] et son expert-comptable ont eu de nombreux échanges au cours desquels le résultat de l’exercice, le chiffre d’affaires, etc’ont été portés à la connaissance de la société.

La société [6] verse au débat les données économiques concernant l’exercice 2021 pour justifier que ses difficultés ont perduré.

Conformément aux dispositions légales et conventionnelles, la société a tenu compte des éléments suivants pour l’application des critères d’ordre :

* Charges de famille du salarié,

* Ancienneté du salarié dans l’établissement ou l’entreprise,

* Toute situation rendant la réinsertion professionnelle spécialement difficile, en particulier celle des salariés âgés ou handicapés,

* Qualités professionnelles appréciées par catégorie (rapidité et polyvalence dans la réalisation des tâches)

Tout en tenant compte de l’ensemble des critères mentionnés ci-dessus, l’employeur peut en privilégier un. En l’espèce, la société [6] a pris la décision de pondérer plus fortement le critère des charges de famille.

La société [6] a procédé conformément à ses obligations à une recherche pour permettre le reclassement de son salarié en tenant compte de ses qualifications.

L’article L 1233-4, alinéa 1, du Code du travail impose à l’employeur de rechercher le reclassement du salarié sur le territoire national dans l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel celle-ci appartient. Lorsque l’entreprise ne comporte qu’un seul établissement, il va de soi que la recherche de reclassement se limite à cet établissement. En l’espèce, la société [6] est une petite entreprise de restauration qui ne compte qu’un seul établissement, [7]. Aussi, les recherches de reclassement ont été menées au sein de cet unique établissement.

Monsieur [R] prétend que le poste de second de cuisine à pourvoir postérieurement à son licenciement aurait dû lui être proposé. Or, aux termes des dispositions de l’article L 1233-4, alinéa 2 du Code du travail, l’obligation de reclassement s’étend aux emplois de même catégorie ou équivalents et, à défaut, aux emplois de catégorie inférieure. En l’espèce, le poste de second de cuisine ne relève ni de la qualification ni du niveau de formation de Monsieur [R].

Aux termes de l’article L1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L1233-3 du même code, dans sa version applicable à la date de notification du licenciement, dispose que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° à des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° à des mutations technologiques ;

3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité;

4° à la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Il incombe à l’employeur d’établir le motif économique invoqué, lequel s’apprécie à la date de la rupture du contrat de travail. Cela implique que l’employeur supporte la charge de la preuve du périmètre dans lequel doit s’exercer le contrôle des difficultés économiques rencontrées.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige expose, pour motiver la mesure de licenciement :

« Suite à ma convocation du 11 février 2021 pour un entretien le 22 février 2021, je suis au regret de vous informer que je suis contrainte de poursuivre notre projet de licenciement économique à votre égard. Votre emploi est supprimé pour le motif économique suivant :

— Chiffre d’affaires très faible ne permettant pas d’assurer la pérennité de l’entreprise. On constate une baisse d’activité de 36K€ renforcée par une baisse de la marge dégagée sur l’année 2020 de 41K€ en raison de l’activité limitée aux ventes à emporter sur une partie significative de l’année et toujours actuelle.

En dépit des recherches que nous avons effectuées au sein de notre entreprise, conformément à l’article L 1233-4 du code du travail, nous n’avons pas trouvé de poste de reclassement'".

A titre liminaire, la cour retient que les moyens relatifs à l’absence d’édition des éléments comptables définitifs au temps du licenciement sont sans emport dès lors que l’exercice comptable était clôturé au 31 décembre et que la société est en capacité de produire les éléments de suivi mensuels de sa comptabilité, les éléments en étant fiables puisque confirmés par la suite lors de l’édition des bilans.

Il sera observé que les chiffres indiqués dans la lettre de licenciement correspondent à ceux qui figureront ensuite dans les bilans, ce qui permet de considérer que la société était informée de sa situation et que son suivi comptable était fiable.

Le tableau produit en pièce 9, permet de constater, une perte de chiffre d’affaires de 49 000 Euros sur les deux premiers mois de l’année 2021, laquelle faisait suite à un dernier trimestre 2020 marqués également par une diminution du chiffre d’affaires mensuel d’environ 30 000 euros chaque mois. Chiffres à rapprocher du chiffre d’affaires moyen antérieur de 400 000 Euros. Il s’ensuit que les 5 mois précédent le licenciement sont marqués par une baisse importante du chiffre d’affaires laquelle est significative.

La cour considère en ces circonstances que le motif économique du licenciement est avéré et que seule la suppression d’un poste de travail pouvait être envisagée pour réaliser les économies nécessaires à la poursuite d’une activité.

S’agissant des critères d’ordre utilisés, la société produit les critères utilisés et aucun élément objectif ne permet de retenir que ce document aurait été formalisé pour les besoins de la cause. Les pièces relatives à la situation familiale de Monsieur [I] permettent de retenir qu’il fut fait une application objective des critères fixés, l’employeur demeurant libre d’en fixer la pondération.

Enfin s’agissant de l’obligation de reclassement, la société ne faisant pas partie d’un groupe, le périmètre de l’obligation de reclassement est limité à la seule entreprise dont il est constant qu’elle est une très petite structure qui au temps du licenciement ne comptait que deux salariés. En ces circonstances et au regard des difficultés économiques avérées la suppression de poste est justifiée ces éléments permettent de retenir qu’aucun reclassement ne pouvait intervenir. Le fait que l’entreprise ait pu rechercher un second de cuisine, ne peut être considéré comme un manquement à l’obligation de reclassement dès lors que l’annonce est postérieure au licenciement, lequel met un terme à l’obligation de reclassement, Monsieur [R] ne justifiant pas, par ailleurs, avoir informé son employeur de sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauche. Il n 'est au demeurant pas démontré que l’entreprise ait donné suite à son annonce, dont le contexte demeure inconnu.

Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes du salarié au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise documentaire :

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement sera infirmé de ces chefs, chaque partie succombant partiellement chacune conservera la charge de ses propres dépens.

L’équité doit conduire a rejeter les demandes articulées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la société [6] à payer à Monsieur [R] les sommes de 2 000 euros à titre d’indemnité de requalification et 149,32 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps plein outre 14,96 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Fixe au passif de la SAS [6] les créances suivantes :

—  2 000 Euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification,

—  165,63 euros au titre des heures supplémentaires outre 16,56 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  58,63 Euros brut au titre du rappel de salaire sur la base d’un temps plein, outre 5,86 euros au titre des congés payés afférents.

Déboute Monsieur [R] de ses demandes articulées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu’en cause d’appel,

Déboute la SELARL [5] de ses demandes articulées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu’en cause d’appel,

Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

Léa ROUVRAY François ARNAUD