[D], [Y] [G]

[F] [O] épouse [G]

[I] [C]

C/

S.C.I. L-D

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2ème chambre civile

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2025

N° RG 22/00484 – N° Portalis DBVF-V-B7G-F5ZM

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 10 janvier 2022,

rendue par le tribunal judiciaire de Dijon – RG : 17/01851

APPELANTS :

Monsieur [D], [Y] [G]

né le 14 Septembre 1959 à [Localité 8] (21)

domicilié :

[Adresse 10]

[Localité 5]

Madame [F] [O] épouse [G]

née le 21 Janvier 1960 à [Localité 9] (77)

domiciliée :

[Adresse 10]

[Localité 5]

Maître [I] [C] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ATHANOR BUYS IN CASH, dont le siège social est [Adresse 7], et dûment désigné par jugement du Tribunal de Commerce en date du 5 mai 2014.

[Adresse 2]

[Localité 6]

représentés par M^e Patrice CANNET, membre de la SARL CANNET – MIGNOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 81

INTIMÉE :

S.C.I. L-D prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés au siège social sis :

[Adresse 4]

[Localité 5]

représentée par M^e Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 108

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 avril 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et Bénédicte KUENTZ, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre,

Michèle BRUGERE, Conseiller,

Bénédicte KUENTZ, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 27 Juin 2024 pour être prorogée au 26 septembre 2024, au 21 novembre 2024, au 23 janvier 2025 et au 13 Février 2025,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte authentique du 16 novembre 2012, la Société Civile Immobilière L-D (SCI L-D) gérée par M. [X] [T], a donné en sous-location à la SARL Athanor Buy In Cash, gérée par M. [D] [G], un local situé [Adresse 1] à Auxerre dont le crédit-bail lui avait été consenti par les sociétés Norbail Immobilier et Oseo.

Intervenant à cet acte, M. [D] [G] et Mme [F] [O] épouse [G] se sont portés cautions solidaires de la société Athanor Buy In Cash (Athanor).

En juillet 2013, la SCI L-D a fait délivrer à sa locataire un commandement de payer une somme de 25.983,63 euros au titre d’un arriéré de loyers, avant de pratiquer plusieurs saisie-attibutions sur les comptes de la société Athanor et des époux [G].

Par actes d’huissier du 16 octobre 2013, la société Athanor a fait assigner la SCI L-D, la SAS Corak et M [K] [Z], architecte, devant le tribunal de grande instance d’Auxerre afin de voir déclarée nulle la clause résolutoire contenue au bail, d’obtenir des délais de paiement des loyers échus et l’indemnisation de divers préjudices.

Le 6 janvier 2014, la société Athanor Buys In Cash a été placée sous mesure de sauvegarde par le tribunal de commerce d’Auxerre, convertie le 3 mars 2014 en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 4 mai suivant. Me [I] [C] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par courrier du 21 mai 2014, ce dernier a informé la bailleresse de ce qu’il n’entendait pas poursuivre le bail et la SCI L-D a déclaré une créance de loyers au passif de la procédure collective.

Saisi de la contestation de cette créance par le liquidateur, le juge-commissaire a constaté l’existence d’une instance en cours.

M. [D] [G] s’étant, en cours d’instance, réinscrit au Barreau d’Auxerre, le juge de la mise en état a renvoyé l’affaire devant le tribunal de grande instance de Dijon par ordonnance du 12 mai 2017.

Par jugement du 10 janvier 2022, le tribunal judiciaire de Dijon a :

— déclaré recevable l’action engagée par Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash, et les époux [G], comme ayant un intérêt à agir,

— débouté les époux [G] et Maître [I] [C], ès qualités, de leur demande en nullité du contrat de sous-location commerciale en date du 16 novembre 2012 fondée sur le dol et des demandes subséquentes,

— débouté les époux [G] de leur demande de nullité des engagements de cautionnement fondée sur le dol,

— débouté les époux [G] de leur demande de décharge de leurs engagements de caution fondée sur les dispositions de l’article L.341-4 ancien du code de la consommation,

— débouté Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash, de ses actions en responsabilité à l’encontre de la SCI L-D fondée sur l’obligation de délivrance,

sur les demandes reconventionnelles :

— fixé la créance privilégiée échue de la SCI L-D au passif de la procédure de liquidation de la société Athanor Buys In Cash à hauteur de 59.915,74 euros ,

— condamné Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL Athanor Buys In Cash à payer à la SCI L-D la somme de 31.574,40 euros au titre des loyers TTC dus entre le 7 janvier et le 5 mai 2014,

— condamné conjointement M. [D] [G] et Mme [F] [G] à payer à la SCI L-D la somme de 78.289,04 euros au titre de leur engagement de caution,

— condamné Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash, et les consorts [G] aux dépens de l’instance,

— condamné Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash, d’une part, et les consorts [G], d’autre part, à verser chacun à la SCI L-D une indemnité de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant déclaration au greffe du 4 avril 2022, Maître [C], M. et Mme [G] ont relevé appel de cette décision.

Prétentions et moyens de Maître [C], M. et Mme [G] :

Au terme de leurs écritures récapitulatives notifiées par voie électronique le 4 novembre 2022, les époux [G] et Maître [C] demandent à la cour, au visa des articles 1116, 117 et 1117 du code civil dans leur rédaction ancienne, 1719 et suivants, 1792, 1792-1 et 2313 du code civil, et L.641-1 et suivants du code de commerce, de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il a déclaré l’action recevable,

statuant à nouveau :

— débouter la société SCI L-D de sa demande de fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt à agir des époux [G] et de Maître [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash ;

— constater la nullité du bail commercial conclu en date du 16 novembre 2012 ;

— constater la nullité des cautionnements donnés par les époux [G] en date du 16 novembre 2012 ;

— constater que par l’effet de la saisie attribution de la société SCI L-D pratiquée en date du 17 octobre 2013, il a déjà été réglé par Mme [G] la somme de 41.573,85 euros ;

— fixer la créance de la SCI L-D au passif de la société Athanor Buys In Cash à 7.338,68 euros ;

— dire et juger que les époux [G] sont déchargés de l’engagement de caution qu’ils ont consenti envers la société SCI L-D par acte en date du 16 novembre 2012 en raison de la disproportion de celui-ci au regard de leur patrimoine et leurs revenus ;

— rejeter la demande reconventionnelle de la société SCI L-D tendant à voir condamner les époux [G] au paiement de la somme de 94.326,28 euros en leur qualité de caution ;

— rejeter la demande reconventionnelle de la société SCI L-D tendant à voir fixer au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Athanor Buys In Cash la créance d’un montant de 59.915,74 euros ;

— rejeter la demande reconventionnelle de la société SCI L-D tendant à voir condamner Maître [C], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash au paiement de la somme de 47.611,94 euros ;

— condamner la société SCI L-D à restituer à Maître [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash, la somme de 50.000 euros versée au titre du droit d’entrée ;

— condamner la société SCI L-D à restituer à Maître [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash, la somme de 19.800 euros versée au titre du dépôt de garantie ;

— constater l’occupation des locaux par la société Athanor Buys In Cash ;

— fixer l’indemnité d’occupation de la société Athanor à la somme mensuelle de 3.168 euros/mois jusqu’au 21 mai 2014, date de la résiliation du contrat par Maître [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash ;

— condamner la société SCI L-D au paiement de la somme de la somme de 58.897,10 euros correspondant au préjudice commercial subi de la perte de clientèle estimé du fait du manquement de cette dernière à son obligation de délivrance du local commercial ;

— limiter le montant des sommes dues par les consorts [G] au titre des engagements de caution à la somme de 78.289,04 – 52.577,05 = 25.711,99 euros ;

— rejeter la demande de condamnation de Maître [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash, et des époux [G] à payer chacun une somme de 7.000 euros à la société SCI L-D au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCI L-D à régler aux époux [G] la somme de 5.000 euros et celle de 5.000 euros à Maître [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCI L-D à régler les entiers dépens de l’instance.

y ajoutant,

— condamner la SCI L-D à régler aux époux [G] la somme de 5.000 euros et celle de 5.000 euros à Maître [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Athanor Buys In Cash, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCI L-D à régler les entiers dépens de l’appel.

Prétentions et moyens de la SCI L-D :

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 31 aout 2023, la SCI L-D entend voir, au visa des articles 122 et suivants du code de procédure civile, 1116 et 1719 du code civil :

à titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

débouté les époux [G] et Maître [I] [C], es qualités, de leur demande en nullité du contrat de sous-location commerciale en date du 16 novembre 2012 fondée sur le dol et des demandes subséquentes,

débouté les époux [G] de leur demande en nullité des engagements de caution fondée sur le dol,

débouté les époux [G] de leur demande de décharge de leurs engagements de caution fondée sur les dispositions de l’article L .341-4 ancien du code de la consommation,

débouté Maître [I] [C], es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash, de ses actions en responsabilité à l’encontre de la SCI L-D fondée sur l’obligation de délivrance,

débouté Maître [I] [C], es qualité de liquidateur de la SARL Athanor Buys In Cash, de sa demande de dommages et intérêts,

sur les demandes reconventionnelles,

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Dijon du 10 janvier 2022, en ce qu’il a :

fixé la créance privilégiée échue de la SCI L-D au passif de la procédure de liquidation de la société Athanor Buys In Cash sauf à retenir un montant de 8.594,14 euros compte tenu des paiements déjà effectués ;

condamné conjointement M. [D] [G] et Mme [F] [G] au titre de leur engagement de caution, sauf à retenir un montant de 56.206,08 euros compte tenu des paiements déjà effectués,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur de la SARL Athanor Buys In Cash, à payer à la SCI L-D la somme de 31.574,40 euros au titre des loyers TTC dus entre le 7 janvier et le 5 mai 2014,

statuant à nouveau par l’effet dévolutif de l’appel incident,

— condamner Maître [C] ès-qualités à payer à la SCI L-D la somme de 47 .611,94 euros au titre des loyers impayés depuis l’ouverture de la procédure de sauvegarde de la SARL Athanor, conformément à l’article L.622-17 du code de commerce, et ce jusqu’à la libération effective des lieux le 30 juin 2014,

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires,

en tout état de cause,

— condamner la SARL Athanor Buys In Cash et les époux [G] à payer, chacun, à la SCI L-D la somme de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les époux [G] aux entiers dépens.

*****

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des moyens des parties.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 19 mars 2024.

MOTIFS DE LA DECISION :

Si en première instance, la SCI L-D avait soulevé la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la SARL Athanor, et même si elle ne demande pas la confirmation du chef de dispositif ayant déclaré l’action recevable, elle ne la discute pas dans ses conclusions et ne formule aucune prétention à ce sujet à hauteur d’appel, de sorte que la cour ne pourra que confirmer le jugement de ce chef.

1°) sur la nullité du bail :

Si les appelants reprochent à la bailleresse d’avoir surpris leur consentement par le dol en leur dissimulant que la SCI L-D n’était pas propriétaire des lieux, il ne peut qu’être constaté d’une part qu’ils indiquent eux-mêmes en avoir été informés le 25 juin 2012, soit bien avant la signature du bail ; d’autre part que l’acte authentique du 16 novembre suivant est expressément intitulé « sous-location commerciale », que son exposé (en page 2) rappelle clairement l’existence du crédit-bail immobilier consenti à la SCI L-D sur les locaux objets du contrat et la faculté de sous-location accordée au preneur, qu’il fait état de l’agrément des crédits-bailleurs à la sous-location et expose en page 3 les conséquences de cet agrément comme leur acceptation par le sous-locataire, la société Athanor Buys in Cash, et que le bail énonce enfin que la SCI L-D, expressément désignée en qualité de locataire principale, : « sous loue, dans le cadre des dispositions de l’article L.145-1 et suivants du code de commerce, au preneur qui accepte, un local commercial dont la désignation suit, faisant partie de ceux compris dans le contrat de crédit-bail sus énoncé, dépendant de l’immeuble sis à [Adresse 1], cadastré section HM n° [Cadastre 3] » .

Il s’en déduit, ainsi que le soutient la SCI L-D, que cette dernière avait bien qualité pour consentir à la société Athanor la jouissance des locaux et que celle-ci était parfaitement informée de l’existence du crédit-bail, de sa qualité de sous-locataire et de l’étendue de ses droits résultant de son agrément par les crédit-bailleurs, notamment au regard du bénéfice du statut des baux commerciaux.

Il est par conséquent inopérant de soutenir comme elle le fait qu’elle n’aurait connu la réalité des droits de sa bailleresse que le 25 juin 2012, soit plusieurs mois après sa lettre d’intention du 1er février 2012, puisqu’à la date de son engagement, le 16 novembre suivant, elle en était parfaitement informée.

La société Athanor ne démontre pas en quoi, malgré ces informations, son consentement au bail a été surpris par le dol de sa cocontractante et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité du bail.

2°) sur la nullité du cautionnement :

Le bail authentique comporte en page 21 une clause de cautionnement par laquelle M. et Mme [G] se sont engagés en qualité de caution solidaire de la locataire, la société Athanor, pour l’exécution du bail et pour une durée de neuf années.

M. et Mme [G] soutiennent que cet engagement de caution n’était pas prévu à l’origine et qu’il est nul pour avoir été consenti dans un contexte de violence économique alors que les investissements ayant été réalisés et l’ouverture du commerce consommée, ils se trouvaient contraints de régulariser le bail.

Ainsi que l’ont parfaitement rappelé les premiers juges, la violence économique constitutive d’un vice du consentement suppose établie une situation d’inégalité entre les cocontractants dont l’un tire profit pour obtenir de l’autre un avantage excessif.

Or, il résulte d’un courriel du 28 juin 2012 émanant de M.[G] qu’un projet de bail a bien été transmis à ce dernier, qui a pu l’analyser et formuler ses observations au rang desquelles figurent le commentaire suivant : « article cautionnement : éviter ».

La cour, reprenant à son compte les motifs des premiers juges, ne peut qu’en déduire que le projet de bail comportait déjà une clause de cautionnement, qu’il n’est pas établi qu’en suite des observations de M.[G], la bailleresse a renoncé à demander la souscription de cette garantie et que c’est donc en toute connaissance de cause que les époux [G] sont intervenus au bail pour y consentir.

Au demeurant, si à la date du 16 novembre 2012, la société Athanor avait déjà entamé l’exploitation de son fonds de commerce, élément de nature à la contraindre à la régularisation du bail, la souscription, par le gérant de la personne morale locataire, d’un engagement de caution destiné à couvrir notamment le bon paiement des loyers, constitue une pratique courante du droit des affaires qui ne procure pas au bailleur un avantage excessif.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. et Mme [G] de leur demande de nullité de leur cautionnement.

3°) sur la disproportion du cautionnement :

Selon l’article L.341-4 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 16 mars 2016, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

La charge de la preuve du caractère disproportionné de son engagement à la date de sa souscription pèse sur la caution qui entend s’en prévaloir et il appartient à l’établissement de crédit d’établir son retour à meilleure fortune à la date à laquelle la caution est appelée.

M. et Mme [G] considèrent que leur engagement de caution était manifestement disproportionné dès lors qu’il avait vocation à couvrir le paiement des loyers et qu’il doit être tenu compte de la dette potentielle totale comparée à l’état de leur patrimoine existant en novembre 2012.

Selon les éléments produits, M. et Mme [G] disposaient en 2012 d’un patrimoine évalué à 291.000 euros nets de charges d’emprunt, valeur que la SCI L-D ne conteste pas.

L’engagement de caution a été souscrit le 16 novembre 2012 pour une durée de neuf ans : « pour l’exécution de chacune des conditions du bail », qui prévoyait notamment le paiement d’un loyer annuel de 79.200 euros HT, soit 712.800 euros sur la période.

Cependant, le bail prévoyant une clause résolutoire devant sanctionner le défaut de paiement des loyers et ouvrant au locataire une faculté de résiliation à l’issue des six premières années, c’est avec raison que le tribunal a considéré que le caractère manifestement disproportionné ne pouvait pas s’analyser au regard d’un montant théorique résultant du cumul des loyers dus sur toute la durée du bail.

En effet, le bailleur engagerait sa propre responsabilité à l’égard des cautions à raison de sa propre carence ou de son retard à provoquer la résiliation du bail malgré le défaut de paiement des loyers échus.

Compte tenu de la valeur du patrimoine dont ils disposaient en novembre 2012, l’engagement de caution consenti par les époux [G] ne présentait pas, lors de sa conclusion, de disproportion manifeste et sans qu’il soit dès lors nécessaire d’examiner la situation des cautions à la date à laquelle elles ont été appelées par le créancier, le jugement devra être confirmé en ce qu’il a débouté M. et Mme [G] de leur demande tendant à se voir décharger de leur engagement.

4°) sur l’obligation de délivrance du bailleur :

Selon les termes du bail, le bien loué est constitué d’un local commercial de 468 m² hors 'uvre, identifié sur plan et comprenant bureau, sanitaires, local social, chaufferie au gaz par deux aérothermes, avec droit d’usage avec tous les autres copropriétaires, locataires ou occupants, d’emplacements de stationnement et d’espaces verts communs à l’ensemble du centre commercial.

Il est en outre stipulé que : « le preneur reconnaît que l’ensemble commercial comprend la partie A objet de la présente location, la partie devant faire l’objet d’un agrandissement destiné à l’exploitation d’un centre de contrôle technique pour automobiles, et la construction future d’un bâtiment B, le tout conformément au plan demeuré joint et annexé aux présentes après mention ».

Au bail ont été annexés des plans sur lesquels figurent à titre de projets la division/agrandissement du bâtiment A pour y accueillir un autre commerce et la construction d’un bâtiment B.

Les appelants considèrent que la SCI L-D n’a pas délivré à la société Athanor, locataire, des locaux correspondant à ceux décrits dans le bail alors qu’ils devaient s’intégrer dans un centre commercial et n’ont pas bénéficié de cet environnement favorable à leur exploitation.

La SCI L-D soutient qu’elle a exécuté son obligation de délivrance des locaux et que le bail comporte une clause écartant sa garantie en cas d’échec commercial du preneur.

Si le bailleur d’un local situé au sein d’un centre commercial contracte à l’endroit de son preneur une obligation de moyen relative à l’entretien et à la conservation de l’ensemble immobilier, il résulte de la description même des locaux loués qu’au jour de leur prise à bail par la société Athanor, ils étaient situés au sein d’un bâtiment dénommé A et non d’un centre commercial.

Aucune des stipulations du bail ne comporte l’engagement de la SCI L-D de réaliser une construction qui n’est qu’envisagée, sans qu’aucun délai ne soit prévu et la clause

dont se prévalent les appelants doit être lue dans son entier pour en apprécier la portée. Elle se poursuit en effet par les termes suivants : « le preneur supportera sans pouvoir demander une indemnité ou une diminution de loyer, pendant toute la durée de l’agrandissement du bâtiment A et de construction du bâtiment B, la gêne qui pourra résulter de ces travaux ».

La clause n’ayant pour finalité manifeste que d’informer le preneur de la possibilité de perturbations dans son exploitation et d’exonérer le bailleur de toute indemnisation du trouble de jouissance, les stipulations du bail, si elles font état de projets d’agrandissement et de construction, ne permettent pas de considérer que la bailleresse a contracté une obligation de les réaliser avant l’entrée en jouissance, ni même pendant la durée du bail.

Aucune des pièces produites ne permet d’établir que le projet de construction a été une condition à la conclusion du bail, ni que la fixation du prix du bail a pris en compte la réalisation de ces aménagements, la seule comparaison entre le loyer payé par le précédent locataire entre 2009 et 2011, à hauteur de 14.352 euros TTC par trimestre, et le loyer trimestriel fixé dans le bail en 2012 à 23.680 euros TTC étant insuffisante à défaut de connaître l’ancienneté et les conditions du bail précédent et en l’absence de tout élément de comparaison de la valeur locative de locaux équivalents, la détermination d’un loyer commercial relevant en outre de la libre négociation des parties.

En dehors de tout engagement express de construire, l’obligation de délivrance ne peut s’apprécier qu’au regard des caractéristiques des locaux existantes au jour de l’entrée en jouissance et non de celles futures découlant de simples projets.

Or, à la date d’entrée en jouissance, les locaux étaient constitués d’un bâtiment unique abritant le seul commerce de la société Athanor.

Au surplus, le bail contient une clause excluant la garantie du bailleur à raison de l’échec commercial du preneur et laissant supporter à ce dernier le risque de non développement du centre commercial comme de son fonds de commerce.

La locataire ne saurait prétendre que cette clause ne serait applicable qu’en présence d’un centre commercial alors qu’elle ne comporte aucune réserve, qu’elle vise l’insuccès du preneur dans le développement de son commerce et que le centre commercial n’existait pas lors de l’entrée dans les lieux.

C’est donc avec raison que le tribunal a considéré que le manquement invoqué de la SCI L-D à son obligation de délivrance n’était pas établi et a rejeté la demande d’indemnisation.

Sa décision ne pourra qu’être confirmée.

5°) sur la fixation de la créance de loyers au passif de la SARL Athanor :

La procédure de sauvegarde a été ouverte le 6 janvier 2014 et par courrier recommandé du 5 février suivant, la SCI L-D a déclaré une créance à concurrence de 62.894, 49 euros correspondant aux :

— loyers échus et impayés de la période du 1er juillet 2013 au 6 janvier 2014 : 48.894,48 euros,

— charges, intérêts de retard et frais : 14.000 euros ' forfaitisés'.

La SCI L-D sollicite à présent, sans être contestée, la fixation de sa créance initiale à la somme de 59.915,74 euros au titre des loyers TTC échus des 3ème et 4ème trimestres 2013 augmentés de l’indemnité forfaitaire contractuelle de 10 %, du loyer dû entre le 1er et le 6 janvier 2014 (52.641,60 euros) de la taxe foncière (6.827,57 euros) et des frais de recouvrement (446,57 euros).

Après déduction des paiements reçus par elle et affectés au règlement de ces sommes, elle revendique la fixation de sa créance à hauteur d’un solde de 8.594,14 euros.

Les appelants contestent cette somme et considèrent que la créance résiduelle s’élève à 7338,68 euros.

Les parties s’accordent pour reconnaître que deux règlements spontanés sont intervenus avant l’ouverture de la procédure collective, en août et septembre 2013 à concurrence de 11.003,20 euros qu’il convient de déduire de la créance déclarée.

Selon le décompte de la SCP Eric Teboul, huissier chargé du recouvrement, une somme de 2197 euros a également été encaissée suite à une saisie attribution réalisée sur le compte de la société Athanor le 30 septembre 2023, ainsi qu’une somme de 41.573,85 euros payée par la caution, ce qui porte à 54.774,95 euros la somme totale recouvrée.

Les sommes recouvrées ne peuvent cependant être intégralement imputées sur le montant nominal de la créance dès lors que s’y sont ajoutés les montants (2 x 1000) de deux condamnations sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les frais d’huissier (1453,35 euros ).

De plus, le montant de la taxe foncière n’a pas été inclus dans l’assiette du recouvrement.

Il en résulte que la SCI L-D est en droit de se prévaloir d’une créance antérieure à la procédure collective d’un montant ramené à 8.594,14 euros (59.915,74- 51.321,60), somme pour laquelle elle sera admise au passif de la procédure collective et ce à titre privilégié.

La décision de première instance sera réformée en ce sens.

6°) sur la demande en paiement des loyers postérieurs :

Conformément aux dispositions de l’article L.622-17 du code de commerce, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance.

La SCI L-D réclame paiement des loyers échus pour la période du 6 janvier au 30 juin 2014.

Il est établi que par courrier du 9 mai 2014, la SCI L-D a informé Me [C], mandataire judiciaire, de l’existence d’un impayé de loyer au titre de la période du 7 janvier au 31 mars 2014 et lui en a réclamé le paiement, le mettant également en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail.

S’il est constant que Me [C] a résilié le bail le 21 mai 2014, il n’est pas discuté que les locaux n’ont été restitués à la bailleresse que le 30 juin suivant.

Il en résulte que l’occupation effective s’étant poursuivie après la résiliation et jusqu’à cette dernière date, le propriétaire des locaux a droit à la perception d’une indemnité d’occupation en contrepartie de la prestation fournie.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il n’a retenu qu’une créance de 31.574,40 euros et la société Athanor sera déclarée débitrice de la somme de 47.611, 94 euros TTC au titre des loyers et indemnités d’occupation impayés, somme que Me [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire, sera condamné à verser à la SCI L-D.

7°) sur la demande de condamnation de la caution :

Selon les termes du bail, M. et Mme [G] se sont constitués caution solidaire du preneur envers le bailleur.

Le cautionnement ne pouvant excéder ce qui est dû par le débiteur, ils peuvent prétendre, ainsi qu’ils le demandent, au bénéfice des règlements encaissés par la créancière, sous réserve de leur imputation sur la dette de la société Athanor.

Le calcul qu’ils proposent ne pourra cependant être retenu, puisque basé sur le montant mis à leur charge par les premiers juges après déduction des paiements de 2197 euros et 11.003, 20 euros, ils déduisent à nouveau ce dernier du montant de la dette.

Compte tenu du montant de la créance précédemment admise au passif de la liquidation judiciaire de la société Athanor et de celui de la condamnation mise à la charge de la débitrice, la dette totale de loyers, charges et accessoires restant due par la société Athanor s’élève à 56.206, 08 euros (8.594, 14 + 47.611, 94), somme que M. et Mme [G] seront condamnés à payer à la SCI L-D en exécution de leur engagement de caution.

La décision des premiers juges sera infirmée en ce qu’ils ont retenu un montant de 78.289,04 euros.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Dijon en date du 10 janvier 2022 sauf en ce qu’il a :

— fixé la créance privilégiée échue de la SCI L-D au passif de la procédure de liquidation de la société Athanor Buys In Cash à hauteur de 59.915,74 euros,

— condamné Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL Athanor Buys In Cash à payer à la SCI L-D la somme de 31.574,40 euros au titre des loyers TTC dus entre le 7 janvier et le 5 mai 2014,

— condamné conjointement M. [D] [G] et Mme [F] [G] à payer à la SCI L-D la somme de 78.289,04 euros au titre de leur engagement de caution,

statuant à nouveau sur ces seuls chefs,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash la créance de la SCI L-D pour un montant de 8.594, 14 euros à titre privilégié,

Déclare la SARL Athanor Buys In Cash débitrice de la somme de 47.611,94 euros TTC à l’égard de la SCI L-D,

Condamne Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Athanor Buys In Cash, à payer à la SCI L-D la somme de 47.611,94 euros TTC,

Condamne M. [D] [G] et Mme [F] [O] épouse [G] à payer à la SCI L-D la somme de 56.206,08 euros,

y ajoutant,

Condamne Maître [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL Athanor Buys In Cash, M. [D] [G] et Mme [F] [O] épouse [G] aux dépens de l’instance d’appel,

Rejette les demandes complémentaires fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,