République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 2

ARRÊT DU 08/04/2021

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N° de MINUTE :

N° RG 18/06072 – N° Portalis DBVT-V-B7C-R6HS

Jugement (N° 2014020810) rendu le 15 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTES

SNC Linkcity Nord Est venant aux droits de la société Cirmad Nord-Est

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

Société Bouygues Bâtiment Nord Est venant aux droits de la société Norpac

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

représentées par M^e Bernard Franchi, membre de la SCP Processuel, avocat au barreau de Douai

ayant pour conseil M^e Laurent Pouilly, avocat au barreau de Lille

INTIMÉS

SARL Setrac prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

société radiée, liquidation judiciaire clôturée le 30 juin 2014

Monsieur C Z en qualité de mandataire ad’hoc de la Sarl Setrac

né le […] à […]

demeurant […]

59134 Fournes-en-Weppes

représenté et assisté de M^e Claire Lecat, avocat au barreau de Lille

SA SMA anciennement nommée Sagena prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

représentée par M^e Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, constituée aux lieu et place de M^e Isabelle Carlier, avocat

assistée de M^e Julien Haquette, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l’audience publique du 08 décembre 2020 tenue par F G-H magistrat chargé d’instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Anaïs Millescamps

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

F G-H, président de chambre

Sophie Tuffreau, conseiller

X-François Le Pouliquen, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 08 avril 2021 après prorogation du délibéré en date du 25 mars 2021 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par F G-H, président et D E, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 octobre 2020

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Vu le jugement du tribunal de commerce de Lille métropole du 15 septembre 2016,

Vu la déclaration d’appel des sociétés Linkcity Nord Est venant aux droits de la société Cirmad Nord Est et Bouygues bâtiment Nord Est venant aux droits de la société Norpac du 20 octobre 2016,

Vu l’ordonnance de radiation du 13 juin 2017,

Vu l’assignation en reprise d’instance des sociétés Linkcity Nord Est venant aux droits de la société Cirmad Nord Est et Bouygues bâtiment Nord Est venant aux droits de la société Norpac délivrée à C Z en qualité de mandataire ad hoc de la société Setrac du 30 juillet 2019,

Vu les conclusions des sociétés Linkcity Nord Est venant aux droits de la société Cirmad Nord Est et Bouygues bâtiment Nord Est venant aux droits de la société Norpac, du 25 juin 2020,

Vu les conclusions de M. C Z en sa qualité de mandataire ad hoc de la société Setrac du 25 février 2020,

Vu les conclusions de la société SMA venant aux droits de la société Sagena du 1^er avril 2020,

Vu l’ordonnance de clôture du 19 octobre 2020.

EXPOSE DU LITIGE

La société Tertiaire mixte, filiale foncière de La Poste, est propriétaire d’un immeuble situé 1 à […].

En vue de la cession de cet immeuble, La Poste a lancé une consultation auprès d’aménageurs institutionnels.

Le projet de la société Cirmad Nord, développeur immobilier et filiale du groupe Bouygues, a proposé après démolition partielle, un programme de requalification des locaux et du coeur d’îlot pour y créer des logements, un local commercial, un parking et une crèche.

Par courrier du 26 avril 2010, La Poste a notifié à la société Cirmad Nord que son projet avait été retenu.

Une 'promesse synallagmatique de vente et d’achat sous conditions suspensives et avec faculté de dédit’ a été conclue par acte notarié du 28 juin 2010 entre la société Tertiaire mixte et la société Cirmad Nord.

La société Norpac, autre filiale du groupe Bouygues, a conclu le 2 juin 2010, un contrat de bureau d’études avec la société Setrac, bureau d’étude technique, assurée auprès de la société Sagena (aujourd’hui SMA), pour une 'mission de maîtrise d’oeuvre technique pour les lots gros oeuvre et démolitions et réalisation de la faisabilité de la structure existante (préconisation des sondages et analyses)'.

La réitération de la vente a eu lieu par acte notarié du 17 octobre 2011 et le 20 octobre 2011, le marché de travaux entre les sociétés Cirmad Nord et Norpac a été signé.

La société Setrac a procédé à la rédaction du Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP) définitif du lot gros-oeuvre- démolition, le document étant daté du 1^er novembre 2011.

Par arrêté municipal de la ville de Lille du 6 juin 2011, le permis de construire a été accordé après un premier refus du 1^er février 2011.

La société Norpac a estimé qu’existaient d’importants écarts entre les diagnostics et préconisations de la société Setrac sur les existants et la réalité sur site. Le 23 juillet 2012, elle a rédigé un rapport de synthèse.

Autorisées par ordonnance du 24 juillet 2012, les sociétés Cirmad Nord et Norpac ont fait assigner les sociétés Setrac et Sagena devant le juge des référés du tribunal de commerce de Lille métropole afin qu’il ordonne une expertise judiciaire par acte du 25 juillet 2012.

Par ordonnance du 27 juillet 2012, M. Y a été désigné en qualité d’expert.

Le 27 mars 2014, M. Y a déposé son rapport.

Par acte du 2 décembre 2014, les sociétés Cirmad et Norpac ont fait assigner les sociétés Setrac et Sagena devant le tribunal de commerce de Lille métropole afin notamment qu’il soit jugé que la société Setrac a commis des fautes lors de ses prestations et qu’elle soit condamnée, ainsi que son assureur, la société Sagena, au paiement de diverses sommes en indemnisation des préjudices subis.

Par jugement du 15 septembre 2016, le tribunal de commerce de Lille métropole a:

— constaté l’absence de demande de la société Cirmad Nord Est venant aux droits de la société Cirmad nord ;

— débouté la société Bouygues venant aux droits de la société Norpac de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la société Setrac ;

— débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la société Cirmad Nord Est et la société Bouygues à payer conjointement et solidairement à la société SMA la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire ;

— condamné la société Cirmad Nord Est et la société Bouygues conjointement et solidairement aux entiers frais et dépens, taxés et liquidés à la somme de 117 euros en ce qui concerne les frais de greffe, y compris les frais d’expertise de M. Y pour un montant de 20 805,64 euros.

Par déclaration déposée au greffe le 20 octobre 2016, les sociétés Linkcity Nord Est venant aux droits de la société Cirmad Nord Est et Bouygues bâtiment Nord Est venant aux droits de la société Norpac ont interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 13 juin 2017, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la radiation d’office de la cause du rôle général au motif que les parties appelantes n’ont pas donné suite à la demande d’observation du 17 mars 2017 sur la recevabilité des demandes contre la société Setrac, la clôture des opérations de liquidation amiable de cette dernière étant intervenue le 30 juin 2014 et sa radiation le 15 avril 2015.

Sur requête de la société Linkcity nord est et de la société Bouygues bâtiment nord est

le premier président de la cour, par ordonnance du 11 juin 2019, a désigné M. C Z (sic) en qualité de mandataire ad hoc aux fins de représenter les intérêts de la collectivité des créanciers de la Sarl Setrac lors de l’instance pendante devant la cour d’appel.

L’affaire a été réinscrite le 7 novembre 2018.

Les sociétés Linkcity et Bouygues ont fait délivrer une assignation en reprise d’instance à M. Z ès qualités par acte du 30 juillet 2019.

Aux termes de leurs conclusions déposées au greffe le 25 juin 2020 la société Linkcity nord est venant aux droits de la société Cirmad Nord Est et la société Bouygues Bâtiment Nord Est venant aux droits de la société Norpac demandent à la cour, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, 5, 245 et 246 du code de procédure civile, L 124-3 du code des assurances, de :

— dire mal jugé, bien appelé ;

— réformer le jugement querellé en toutes ses dispositions ;

— débouter la société Sagena et M. Z de leurs fins et prétentions contraires ;

— dire et juger que la société Setrac a commis des fautes dans l’exercice de ses prestations contractuelles au préjudice de la société Norpac ;

— faire droit à l’action directe de la société Bouygues venant aux droits de la société Norpac contre la société SMA anciennement Sagena prise en sa qualité d’assureur de la société Setrac ;

— condamner la société SMA à payer à la société Bouygues la somme de 214 926 euros au titre du préjudice matériel direct, soit :

— litiges catégorie 2 : 154 624 euros,

— litiges catégorie 3 : 60 302 euros,

— condamner la société SMA à payer à la société Bouygues bâtiment nord est la somme de 334 306 euros au titre des préjudices immatériels indirects ;

— dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2012, date de l’assignation en référé-expertise valant sommation ;

— ordonner la capitalisation des intérêts dus pour une année entière au moins en application de l’article 1154 du code civil ;

— condamner la société SMA à payer à la société Bouygues une somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société SMA aux entiers frais et dépens, incluant les frais d’expertise judiciaire taxés à hauteur de 20 805, 64 euros TTC avec droit pour la SCP Processuel de se prévaloir des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

A titre infiniment subsidiaire, sur les préjudices indirects,

— ordonner un complément d’expertise sur les préjudices indirects et désigner tel expert économiste qu’il plaira avec mission suivante :

— se faire communiquer tous documents et pièces utiles au titre du chantier mené par les sociétés Cirmad Nord et Norpac pour réaménagement et extension des anciens locaux de La Poste situés 1 à […] à Lille, et notamment les pièces communiquées dans le cadre des opérations d’expertise de M. Y ainsi que le rapport d’expertise et annexes de M. Y ;

— chiffrer l’ensemble des préjudices indirects subis par la société Norpac du fait du retard de trois mois du planning des travaux ;

— dire qu’il appartiendra à l’expert commis de procéder à la diffusion auprès des parties d’une note de synthèse ou d’un pré-rapport avant le dépôt de son rapport d’expertise définitif ;

— surseoir à statuer sur l’indemnisation des préjudices indirects de la société Bouygues jusqu’au dépôt du rapport d’expertise.

Elles soutiennent notamment que :

— la société Setrac s’est vue confier une mission de maîtrise d’oeuvre complète portant sur la compatibilité entre la structure existante et les travaux projetés, sur la définition et la préconisation de tous travaux de gros oeuvre et démolition incluant les travaux d’interfaces nécessaires avec la structure existante;

— dans son rapport d’expertise, l’expert procède à une classification des griefs en 3 catégories, ceux pour lesquels la responsabilité de Setrac ne peut être recherchée (1), les litiges de structure pour lesquels Setrac n’a pas rempli sa mission (2), les litiges dus à une insuffisance de stipulations dans le CCTP à propos d’ouvrages qui ne relèvent pas de la structure proprement dite (3);

— les concluantes ne contestent pas l’exclusion par l’expert de la responsabilité de Setrac pour les griefs de la catégorie 1 ;

— elles listent les griefs des catégories 2 et 3 concernant un seul bâtiment, A et B, ou tous bâtiments (TB) ;

— pour les griefs de catégorie 2, la responsabilité de Setrac ne fait aucun doute ;

— l’expert confirme les manquements de Setrac pour la catégorie 3 mais laisse au juge le soin de juger du lien de causalité avec la mission qui était la sienne ;

— les concluantes considèrent que ces manquements sont avérés et engagent la responsabilité du maître d''uvre dès lors que relevaient de sa mission, l’analyse des ouvrages existants, la vérification de leur compatibilité avec les obligations et normes nouvelles, leur articulation avec les ouvrages neufs, la mise en 'uvre de tous sondages nécessaires ;

— le premier juge a retenu que la société Norpac aurait étudié le chantier et chiffré les travaux sans être en possession des documents définitifs de Setrac.

Or, le CCTP définitif de Setrac est du 6 novembre 2011 et non du 2 décembre 2011. Les directives techniques finalisées dans le CCTP étaient connues de la société Norpac avant cette date comme en attestent plusieurs réunions de chantier en amont en 2010 et en 2011. La diffusion de la première mouture du CCTP définitif en phase PRO a été régularisée le 19 septembre 2011 ; ce premier jet a un permis à la société Norpac de procéder à son chiffrage des travaux puis à la réitération de la vente et la signature du marché le 17 octobre 2011;

— les prestations de Setrac représentaient un critère majeur du fait de la complexité et du particularisme de l’opération sur site ancien classé ;

— le premier juge a motivé ultra petita en soulevant un argument tiré du préambule du CCTP qui n’avait pas été soulevé par la Sagena ; en outre, cette disposition du CCTP ne serait pas applicable dans la mesure où il ne s’agit pas en l’espèce de modifications techniques adoptées sur le-chantier par la société Norpac de manière volontaire, mais de conséquences subies à partir d’un manque de préconisations d’un BET spécifiquement mandaté et rémunéré en ce sens ;

— sur les préjudices :

préjudice matériel : l’expert a procédé au chiffrage du surcoût des travaux supportés par la société Norpac du fait des manquements et imprévisions du BET Setrac, pour les griefs de catégories 2 et de catégorie 3 soit un total de 214'926 euros ;

préjudices indirects complémentaires : la désorganisation induite par le temps nécessaire à l’inventaire de l’ensemble des problèmes découverts au fur et à mesure de l’exécution et à la recherche des solutions techniques pour y pallier, a engendré un retard de plus de 3 mois, la

réception et la livraison étant décalées du début juillet 2013 à fin octobre 2013 ;

— les préjudices annexes s’articulent autour de 3 postes incontestables dans leur principe : frais d’encadrement, frais de location de matériel non prévus, frais divers ;

— un mémoire complet avec tous justificatifs a été remis en expertise pour un montant de 334'306 euros ; l’expert n’a contesté ni le décalage de planning de 3 mois, ni le principe même du préjudice indirect ainsi induit pour l’entreprise; en revanche il a fortement sous-évalué les montants de ces préjudices indirects en ne validant que la seule nécessité d’études complémentaires pour appréhender les problèmes et trouver des solutions pour un montant de 15'774 euros pour les litiges de la catégorie 2 et 5019 euros pour les litiges de la catégorie 3, sans justifier, malgré les réclamations, le rejet total des autres postes de réclamation et sa coupe claire dans les chiffres avancés et étayés par la société Norpac;

— selon la convention spéciale liant la Setrac et la SMA, les dommages corporels matériels et immatériels dès que ces dommages engagent sa responsabilité sur quelque fondement juridique que ce soit, sont garantis ;

— les exclusions de garantie opposées par SMA sont inapplicables en l’espèce, les demandes ne portant ni sur des pénalités de retard, ni sur l’indemnisation de retard par rapport à un planning contractuel liant l’assuré, ni sur le non-respect d’un budget prévisionnel contractualisé entre l’assuré et le maître d’ouvrage qui n’a jamais existé en l’espèce.

— Sagena a pris de longue date la direction du procès et renoncé ce faisant à se prévaloir des éventuels arguments de non garanti qu’elle aurait pu opposer à son assuré conformément à l’article L 113-17 du code des assurances ;

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 25 février 2020, M. C Z en sa qualité de mandataire ad’hoc de la société Setrac demande à la cour, de :

A titre principal,

— confirmer le jugement dont appel ;

Y ajoutant,

— condamner la société Bouygues et la société Cirmad nord est à payer à M. Z ès qualités une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

A titre subsidiaire, si la cour venait à faire droit aux demandes des appelantes,

— condamner la société SMA à garantir M. Z ès qualités de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre en appliquant les dispositions du contrat, soit :

— en ce qui concerne les préjudices matériels dans la limite d’un plafond de garantie de 610 000 euros et application d’une franchise de 10% du sinistre avec un minimum de 825 euros et un maximum de 8 250 euros ;

— en ce qui concerne les dommages immatériels dans la limite d’un plafond de 305 000 euros avec une franchise identique à la précédente ;

— condamner la société SMA à payer à M. Z ès qualités une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— en toutes hypothèses, débouter au visa de l’article 564 du code de procédure civile, la société SMA de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile formulée à l’encontre de M. Z.

Il fait valoir notamment que :

— la société Norpac ne peut prétendre avoir été induite en erreur sur l’ampleur des travaux à réaliser par une insuffisance du CCTP rédigé par la société Setrac puisqu’elle a étudié le chantier, chiffré les travaux tandis que la vente était réitérée par Cirmad nord sans être en possession des documents définitifs de la société Setrac ;

— la réitération de la vente par acte authentique est intervenue le 17 octobre 2011 alors que la communication du CCTP définitive date du 2 décembre 2011 ;

— à la date de la vente, le CCTP est en cours d’élaboration avec une participation très active de la société Norpac mais loin d’être finalisé ;

— le rapport d’expertise classe les doléances de la société Bouygues bâtiment nord-est en 3 catégories ; l’expert n’a pas pris position en faveur de l’une ou l’autre des parties concernant les désordres de catégorie 3 ;

— s’agissant de ces derniers désordres, la mission de Setrac ne portait précisément que sur la structure, la société Bouygues bâtiment nord-est étant un groupe de taille mondiale comprenant des bureaux d’études internes et des ingénieurs parfaitement habilités à prendre en charge les points sortant de la mission de Setrac ; en limitant la mission de celle-ci à la partie structurelle, elle prenait à sa charge les ouvrages ne relevant pas de la structure ;

— ainsi, la prestation de Setrac ne comprenait pas les relevés géométriques des existants, les sondages qui s’avéreraient nécessaires à la reconnaissance des existants, les quantitatifs estimatifs des travaux à réaliser (DQE) ;

— concernant les désordres de catégorie 2, ceux-ci ont été analysés par l’expert mandaté par la SMA dans le cadre des dires adressés à l’expert judiciaire ;

— sur la position de non garantie de la SMA, la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile dirigée contre M. Z est une demande nouvelle donc irrecevable ;

— l’article 2 des conditions générales SMA définit l’objet du contrat et l’article 3 des conventions spéciales définit la nature et l’étendue des garanties notamment la garantie de base qui prévoit que les dommages corporels, matériels, immatériels, dès lors que ces dommages engagent la responsabilité de l’assuré quelque fondement juridique que ce soit ; les conditions particulières comprennent deux volets : l’un 'la convention risques de l’exploitation', l’autre 'la convention ingénierie bâtiment’ qui vise les missions de maîtrise d''uvre et d’études techniques ;

la société Setrac avait bien souscrit, pour la mission considérée, un contrat auprès de la SMA garantissant sa responsabilité quelque soit le fondement invoqué ; la demande de condamnation de la société Bouygues bâtiment nord-est à l’égard de Setrac est fondée sur les articles 1147 et suivants du Code civil il en résulte que le contrat a vocation à s’appliquer.

— La SMA prétend se prévaloir des exclusions générales prévues à l’article 6 des conditions générales et notamment des articles 6.6, 6.7 et 6. 10; or l’article 6. 6 n’a pas vocation à s’appliquer, il n’est réclamé à Setrac aucune pénalité de retard; l’article 6. 7 vise les conséquences pécuniaires découlant d’un retard dans l’exécution du marché ; or, les demandes de la société Bouygues bâtiment nord-est trouvent leur fondement dans une faute commise (mais contestée) par la société Setrac dans

l’exécution de son marché et il n’est nullement question d’un retard dans l’exécution du marché; l’application de l’article 6.10 ne peut être envisagée puisqu’il vise les conséquences financières en cas de dépassement du coût prévisionnel auquel l’assuré se serait engagé vis-à-vis du maître de l’ouvrage ; la société Setrac n’a aucun lien contractuel avec le maître de l’ouvrage puisque elle est sous-traitante de la société Bouygues bâtiment nord-est ;

— s’agissant des plafonds de garantie et de franchise, au regard des conditions particulières du contrat d’assurance les dommages matériels sont garantis dans la limite de 610'000 euros par sinistre avec une franchise de 10% du sinistre (minimum 5 franchises de base, maximum 50 franchises de base) ; les dommages immatériels sont garantis dans la limite de 305'000 euros par sinistre avec une franchise identique à la précédente ; la franchise de base était à la date d’effet du contrat de 159 euros ; la franchise minimale serait à ce jour de 825 euros soit 165 x 5 et la franchise maximale de 8 250 euros soit 165x 50.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 1^er avril 2020, la société SMA venant aux droits de la société Sagena demande à la cour, au visa des articles 1134 et suivants ancien du code civil, de :

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris ;

Y ajoutant

— débouter purement et simplement la société Linkcity, la société Bouygues ainsi que M. A (sic) de l’ensemble de leurs demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la société SMA ;

— rejeter la demande de complément d’expertise présentée par la société Linkcity et la société Bouygues ;

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la société SMA est bien fondée à opposer les exclusions de garantie, les plafonds de garantie et les montants de franchise repris dans les conditions générales et particulières de son contrat d’assurance ;

— débouter purement et simplement la société Linkcity, la société Bouygues et M. A (sic) de l’ensemble de leurs demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la société SMA ;

A titre subsidiaire, sur ce même fondement,

— faire application des plafonds de garantie et du montant des franchises prévus aux conditions particulières du contrat d’assurance ;

En tout état de cause,

— condamner in solidum la société Linkcity, la société Bouygues et M. A (sic) à payer à la société SMA la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Linkcity, la société Bouygues et M. A (sic) aux entiers dépens de l’instance, dont paiement direct au bénéfice de M^e Laurent.

Elle soutient notamment que :

1- sur les demandes présentées à l’encontre de la SMA par les sociétés Linkcity et Bouygues bâtiment nord-est: elles sont formulées au visa des articles 1134 et 1147 anciens du code civil; il s’agit du régime de responsabilité pour faute prouvée; la responsabilité du bureau de contrôle d’études suppose que soit établie l’existence d’une faute ayant conduit à la survenance du dommage; il n’existe aucune obligation de résultat, aucune présomption de responsabilité qui serait opposable à la société Setrac;

2- en ce qui concerne les préjudices matériels allégués par les appelantes :

.sur la chronologie du dossier : la société Setrac avait contractuellement à sa charge de réaliser l’avant-projet sommaire, l’avant-projet définitif, la réalisation des plans PRO, la réalisation des CCTP ;

— les appelantes prétendent que le séquençage a été inspiré de la loi MOP du 12 juillet 1985 alors que le contrat est un contrat de droit privé qui n’opère pas de renvoi explicite à cette loi ; même à raisonner dans ce cadre, la détermination du coût prévisionnel des travaux intervient en phase projet ;

— les études de projet PRO ont pour objet notamment d’établir un coût prévisionnel des travaux décomposés par corps d’état sur la base d’un avant-métré, de permettre au maître de l’ouvrage au regard de cette évaluation d’arrêter le coût prévisionnel de la réalisation de l’ouvrage et, par ailleurs, d’estimer les coûts de son exploitation (article 5 du décret du 29 novembre 1993) ;

— or, la société Norpac a procédé au chiffrage complet de ces travaux et a remis son devis à la société Cirmad avant que la société Setrac ait remis ces documents Projet ;

— la société Norpac n’a pas établi ses chiffrages des travaux sur la base des documents établis par la société Setrac ce qui est conforme à la mission de celle-ci qui excluait les quantitatifs et estimatifs des travaux à réaliser ; il n’existe pas de lien de causalité entre les prestations réalisées par la société Setrac et les préjudices dont se revendiquent les appelantes ;

. au regard de l’absence de faute de la société Setrac : les appelantes n’apportent pas la preuve d’une éventuelle faute de la société Setrac ;

— l’expert judiciaire relève des réclamations en lien avec une insuffisance de stipulations dans le CCTP à propos d’ouvrages qui ne relèvent pas de la structure proprement dite; les missions de la société Setrac portaient uniquement sur la structure du bâtiment ; sa responsabilité ne peut être recherchée ;

— l’expert judiciaire relève des réclamations qui selon lui relèveraient de la responsabilité de Setrac :

pour le litige TB4 (chevêtres), la société Norpac a opté pour la réalisation de chevêtres alors que la société Setrac avait retenu dans le cadre des travaux préliminaires pour le passage de canalisations neuves dans un bâtiment à structure existante, la conservation des éléments structurels porteurs ; la réalisation de chevêtres n’était nullement indispensable et résulte d’un choix d’opportunité formulée par la société Norpac ce qui ne justifie pas l’engagement de la responsabilité de Setrac laquelle n’a commis aucune faute ni généré aucun préjudice ;

pour le litige A1 (reprise en sous 'uvre de la fosse ascenseur), Setrac avait prévu la réalisation d’une fosse ascenseur comprenant 4 côtés, qui était nécessaire. Setrac n’avait pas à prendre la responsabilité d’une telle reprise mais à se limiter à décrire la réalisation de l’ouvrage neuf ce qu’il a fait ;

pour le litige B2 relatif à la possibilité de conserver un mur situé entre la file 9 et 10, il s’agit d’un point complexe relaté dans le dire à expert, dont il résulte qu’aucune faute ne peut être reprochée à Setrac, la différence entre la conception et l’exécution résultant d’un choix méthodologique de

l’entreprise engageant la seule responsabilité de Norpac ;

pour le litige B3 suite du précédent, l’expert indique que la société Norpac avait d’abord fait le choix de suivre la solution proposée par Setrac pour opter ensuite pour une démolition complète, l’endommagement qui en résultait constituant un sinistre occasionné par le choix méthodologique de la société Norpac elle-même, aucune faute n’étant susceptible d’être imputée à Setrac ;

pour le litige C1 relatif à la charpente où il est reproché à la société Setrac de pas avoir prévu de poutres, Setrac avait imaginé un phrasage particulier dans son étude lequel était cohérent et réalisable nécessitant nullement la réalisation d’une poutre traversante; Norpac a utilisé une autre méthode ce qui a amené Setrac à reconnaître alors la nécessité de réaliser la poutre traversante dans le phrasage retenu par Norpac, tout en indiquant que cette poutre traversante n’était pas une nécessité absolue puisqu’un autre phrasage était possible ;

pour le litige E1, le dire d’ordre technique adressé à l’expert judiciaire indique que la responsabilité de Setrac ne peut être retenue, le reproche de Norpac portant en effet sur la définition d’ouvrage provisoire non nécessaire à la stabilité de l’ouvrage en phase définitive ;

3- sur les préjudices indirects allégués par les appelantes :

absence de responsabilité de Setrac : celle-ci n’est pas responsable des préjudices directs, elle ne peut donc naturellement pas être tenue au titre des préjudices indirects;

l’expert judiciaire a conclu que la demande de Norpac concernant les frais indirects ne lui semblait pas recevable ;

— les appelantes qui sollicitent un complément d’expertise sur la question des préjudices directs, remettent en cause de façon injustifiée la qualité du travail effectué par l’expert; il leur appartenait, dans le cadre des opérations d’expertise, de saisir éventuellement le juge du contrôle des expertises d’une éventuelle difficulté notamment en ce qui concerne l’appréciation du préjudice immatériel invoqué ;

4- sur les limites de garantie de la SMA : celle-ci se prévaut des exclusions générales prévues à l’article 6 des conditions générales et notamment des articles 6.6, 6.7 et 6.10;

— la plupart des postes de réclamation formulée par les appelantes sont relatives à des conséquences financières liées à des éventuels surcoûts, lesquelles sont expressément exclues des garanties (6. 10) ;

— SMA se prévaut des dispositions du contrat du 13 janvier 2010 en ce qui concerne les plafonds de garantie et les franchises opposables ;

— sur les demandes présentées par M. Z : ce dernier prétend que les clauses d’exclusion opposées seraient inapplicables alors que les garanties de la concluante n’ont pas vocation à couvrir les conséquences financières susceptibles d’être mises à la charge de l’assuré en cas de dépassement du coût prévisionnel de réalisation de l’opération de construction, auquel l’assuré s’est engagé vis-à-vis du maître de l’ouvrage (exclusion 6. 10) ; c’est le sens des demandes présentées par les appelantes qui prétendent avoir été exposées à des importants surcoûts non prévus compte tenu de la mauvaise exécution par Setrac de sa mission ;

— sur la prétendue direction du procès invoqué par les appelantes : la SMA n’a réalisé aucun acte traduisant une prise de direction du procès au stade du référé ou de la procédure au fond .

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l’audience et

rappelées ci-dessus.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- sur l’étendue de la mission de la société Setrac

Aux termes du 'contrat de bureau d’études’ en date du 2 juin 2010, liant la société Setrac à la société Norpac, il est prévu à la clause 'définition des études et prestations objet du contrat':

'Le bureau d’études est chargé, à partir des documents énumérés ci-dessus de fournir les prestations suivantes :

-mission de maîtrise d''uvre technique pour les lots gros 'uvre et démolition

-réalisation de la faisabilité de la structure existante (préconisation des sondages et analyses).'

A la clause 'prix', il est notamment indiqué la répartition du montant des honoraires en fonction des phases APS, APD, et PRO, ces trois phases qui correspondent à l’avant-projet sommaire, l’avant-projet définitif et à l’étude de projet, ne faisant l’objet d’aucun développement.

La définition succincte de la mission de la société Setrac laquelle fait litige, doit en conséquence, être complétée par les échanges précédant la signature du contrat.

Ainsi, par message du 19 mai 2010 adressé à M. Z alors gérant de la société Setrac, la société Norpac demandait : « nous vous remercions de bien vouloir nous faire une offre de prix pour la réalisation d’une mission type loi MOP jusqu’à la phase pro pour la structure. »

Par lettre du 25 mai 2010, soit une semaine avant la signature la société Setrac répondait à la société Norpac : « notre prestation comprendrait :

-les études APS menées en relation avec l’architecte, elles permettront de vérifier la faisabilité du projet.

-les études APD menées en relation avec l’architecte et l’équipe de maîtrises d''uvre CES; elles permettront de définir la structure et décrire les travaux à réaliser en vue de leur estimation.

-les études de PROJET à la suite de l’APD, elles aboutiront à l’établissement des plans guides et à la rédaction du CCTP des travaux de structure à réaliser.

Notre prestation ne comprendrait pas :

-les relevés géométriques des existants

-les sondages qui s’avéreraient nécessaires à la reconnaissance des existants

-les quantitatif et estimatif des travaux à réaliser »

Il résulte de cet échange que contrairement à ce qu’affirme la société Bouygues bâtiment nord est, il ne s’agissait pas d’une mission de maîtrise d''uvre complète pour le gros oeuvre et démolition, alors même qu’il existait un architecte et une maîtrise d''uvre, mais d’une maîtrise d''uvre pour la structure seulement, excluant certaines prestations.

À l’appui de cette analyse, l’annexe 1 du contrat du bureau d’études produite par les appelantes, intitulée 'répartition des missions', la société Setrac apparaît avec la mention « BE structure conception », plusieurs autres bureau d’études étant mentionnés pour d’autres lots.

Elle est ainsi mentionnée 'E’ (exécute)

— à la phase APD,

'études techniques

plan de structure échelle 1/100 coupes et zones types,

structure/VRD',

— à la phase PRO,

'études techniques': structures

- fondation avec dimensionnements (1/100),

- différents niveaux, avec dimensionnements (1/100).'

'pièces écrites

-CCTP lots structures'.

La société Setrac n’est pas mentionnée à la phase 'APS/Offre’ dans la version des annexes versées aux débats par les appelantes, alors que ces documents qui figurent également dans les annexes du rapport d’expertise, diffèrent pour la phase APD.

En effet, dans le rapport d’expertise, l’annexe 1 du contrat (p.4 et 5/15) comprend pour la phase APS/Offre deux tableaux, au lieu d’un dans la version des appelantes.

Le tableau manquant mentionne un 'E’ pour 'études techniques plan de principe et pré-dimensionnement de la structure’ et un 'P’ (participe) mais ajouté à la main pour 'vérification de la compatibilité avec l’environnement technique’ sans qu’il soit possible de déterminer si le 'P’ manuscrit a été ajouté avant ou après signature du contrat.

En tout état de cause, il résulte de l’ensemble de ces éléments et notamment de la proposition de la société Setrac que celle-ci n’avait en charge que les études techniques concernant la structure des immeubles et la rédaction du CCTP structures.

2- sur la responsabilité de la société Setrac

Il sera observé préalablement que la société Linkcity nord est venant aux droits de la société Cirmad nord est, ne forme aucune demande à l’encontre de la SMA, assureur de la société Setrac.

Effectivement, il n’existe pas de lien contractuel entre la société Cirmad et la société Setrac laquelle n’a contracté qu’avec la société Norpac.

Or, seule la responsabilité contractuelle de la société Setrac est recherchée sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur version applicable à la présente espèce.

Aux termes de l’article 1134 ancien, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux

qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

L’article 1147 ancien dispose que le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La société Setrac est un bureau d’études techniques. Le bureau d’études techniques supporte une responsabilité contractuelle de droit commun à l’égard de son cocontractant ce qui suppose que soit établie l’existence d’une faute dont il a résulté un dommage.

La société Bouygues nord est doit donc établir l’existence d’une faute commise par la société Setrac dans l’exécution de sa mission à l’origine du dommage qu’elle allègue.

En l’espèce, il est reproché à la société Setrac une mauvaise exécution de ses obligations contractuelles ayant occasionné des surcoûts lors de la réalisation des travaux et des préjudices indirects relatifs au retard de chantier, à des frais d’encadrement, de location de matériels non prévus et des frais divers.

Il résulte de ce qui précède que le contrat de bureau technique n’est pas un contrat de maîtrise d’oeuvre technique complète même relative aux structures, eu égard à l’imprécision du contrat par rapport aux pourparlers précédant le contrat et aux annexes rappelées ci-dessus, lesquelles mentionnent la société Setrac soit en 'exécution’ soit en 'participation’ avec l’architecte, maître d’oeuvre de l’ensemble des opérations.

En outre, sur l’application au contrat de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et de l’arrêté du 21 décembre 1993 en vigueur à l’époque des relations contractuelles dont se prévalent les appelantes, il sera observé qu’en l’espèce, il s’agit d’un marché privé et non public, le maître d’ouvrage étant une société civile immobilière.

Même dans le cadre de cette loi et des textes subséquents, notamment le décret du 29 novembre 1993 en vigueur à l’époque des relations contractuelles, le coût provisionnel des travaux est déterminé en phase PROJET.

Ainsi, l’article 5 dudit décret aujourd’hui abrogé, prévoyait effectivement que les études de projet ont pour objet :

[…]

d) D’établir un coût prévisionnel des travaux décomposés par corps d’état, sur la base d’un avant-métré ;

e) De permettre au maître de l’ouvrage, au regard de cette évaluation, d’arrêter le coût prévisionnel de la réalisation de l’ouvrage et, par ailleurs, d’estimer les coûts de son exploitation ;

f) De déterminer le délai global de réalisation de l’ouvrage.

Or, il est établi par le rapport d’expertise et ses annexes, ainsi que les pièces produites par les parties, que le contrat de travaux entre la société Cirmad et la société Norpac fixant le prix global et forfaitaire (9 319 000 euros) et les délais (livraison le 13 juillet 2013) a été signé le 20 octobre 2011, soit trois jours après la vente de l’ensemble immobilier SCI Tertiaire/ Cirmad.

A cette date, la société Norpac avait donc préalablement déterminé le coût des travaux pour fixer le

prix de ces derniers, soit bien antérieurement à la réception du CCTP définitif structures, la date du 6 octobre 2011 pour le chiffrage complet étant avancée par la société SMA et non contestée et repris par l’expert judiciaire.

Cependant, selon l’expert, la société Setrac a remis ses plans PRO le 7 novembre 2011 et son CCTP définitif le 2 décembre 2011, cette dernière date étant confirmée par les échanges de messages entre les sociétés Norpac et Setrac des 1^er et 2 décembre 2011 dont les termes sont retranscrits dans les écritures de M. Z ès qualités.

Il est cependant établi qu’un premier jet du CCTP a été remis à la société Norpac le 19 septembre 2011, celle-ci arguant ainsi qu’elle disposait des éléments suffisants pour la détermination du chiffrage.

La comparaison entre le projet et le document définitif démontre néanmoins que ce dernier est beaucoup plus complet que le projet.

Ainsi, notamment, le CCTP définitif mentionne les spécifications en terme de démolition, en matière de terrassement, de réseaux enterrés, de charpente bois, de charpentes, ces rubriques étant, soit absentes du projet, soit peu détaillées.

Il convient en conséquence d’examiner les griefs de la société Bouygues bâtiment nord est en tenant compte des éventuelles différences entre les deux textes.

Aux termes de son rapport, l’expert classe les points en litige en 3 catégories, les points en litige étant dénommés en fonction du ou des bâtiments concernés avec un numéro de litige, soit A1, A2,etc. pour les litiges du bâtiment A, B1, B2 etc pour le bâtiment B, C1, C2 pour le bâtiment C, E1 pour le bâtiment E et TB1, TB2 etc. pour tous bâtiment (p.12 du rapport d’expertise) :

— catégorie 1: ceux pour lesquels la responsabilité de la société Setrac ne peut être recherchée ;

— catégorie 2: les litiges de structures pour lesquels selon l’expert, elle n’a pas rempli sa mission ;

— catégorie 3: les litiges dus à une insuffisance de stipulations dans le CCTP à propos d’ouvrages qui ne relèvent pas de la structure proprement dite.

(p.48 du rapport d’expertise)

—  litiges catégorie 1

Les appelantes ne contestent pas l’absence de responsabilité de la société Setrac dans les litiges relevant de la catégorie 1.

Litiges catégorie 2

Il s’agit des litiges TB4 (chevêtres), A1, B2, B3, B4, C1 et E1, les litiges de structures pour lesquels, selon l’expert, la société Setrac n’a pas rempli sa mission ;

litige TB4 :chevêtres (page 28 du rapport)

L’expert, pour retenir la responsabilité de la société Setrac, se fonde sur le paragraphe 4. 10. 2 du CCTP qui stipule que « les travaux pour percement de plancher bois sont prévus au chapitre démolitions ci-avant.

[…] Les travaux comprendront :

['] calcul et pose de tous les renforts nécessaires. »

Le chapitre 4. 2 'démolitions’ ne mentionne que : '§ 4.2.2.4 percements de plancher pour exécution des cages escalier et ascenseur'.

Ce chapitre 4.2 est inexistant dans le projet de septembre 2011; en revanche, le §4.2.2.4 est identique au CCTP définitif.

En l’espèce, la société Norpac a dû renforcer les découpes des planchers bois par des poutres bois appelées chevêtres.

L’expert indique que 'le nombre de zones de plancher à renforcer ne peut être que déterminé au moment de la découpe de ceux-ci'; il ajoute « il était donc difficile au BET Setrac de positionner des chevêtres sur ses plans mais il aurait dû indiquer dans son CCTP que cela pouvait se produire et qu’il fallait donc provisionner un certain nombre de chevêtres dans le devis. »

Cependant, cette analyse est contredite par les dires techniques de l’expert de la Sagena aujourd’hui SMA (annexes J, L, N, Q du rapport) lequel indique :

'Le passage de canalisation neuve dans un bâtiment à structure existante, peut s’entrevoir de deux manières différentes :

-une adaptation du positionnement des passages de canalisations en fonction de la position des éléments structurels porteurs qui dans cette hypothèse sont conservés. Dans ce cas les canalisations passent dans l’espace des entraxes.

-l’adaptation des éléments de structure au tracé fixé pour les canalisations neuves. Dans ce cas les éléments de structure sont interrompus et la réalisation d’un chevêtre est effectivement nécessaire.

Dans le cadre de cette opération, le BET Setrac a opté pour la première solution. Cette option a d’ailleurs été mise en place dans le cadre des travaux préliminaires situés à l’interface entre le bâtiment de La poste et le chantier Cirmad. Le CCTP de cette partie de bâtiment décrivait très précisément le principe d’identification du positionnement des porteurs, pour ensuite définir le passage des canalisations au niveau des entraxes.

Ce principe a été retenu et mis en 'uvre au stade de l’exécution, sans aucune difficulté. Le CCTP de ces travaux préliminaires a été commandé par Cirmad et Norpac au titre du contrat de bureau d’études.

C’est dans une même logique que le BET Setrac n’a pas retenu la mise en place des chevêtres pour le bâtiment en élévation, objet du marché principal [']

La société Norpac a finalement opté au moment de l’exécution pour l’autre solution. Pour autant cela n’établit aucunement la faute du BET Setrac ni même l’existence d’un préjudice. »

Au regard, de cette analyse à laquelle l’expert judiciaire ne répond pas et ne reprend pas dans son rapport, l’existence d’une faute de la société Setrac n’est pas rapportée.

Litige A1 : reprise en sous-'uvre de la fosse ascenseur (page 30 du rapport)

La société Norpac a réalisé une reprise en sous-'uvre du mur de la file 2 qui forme le fond de la fosse de la cage d’ascenseur.

Il est reproché à la société Setrac ne pas avoir prévu dans son CCTP de reprise en sous-'uvre du mur

file 2 servant de fond à cette cage alors que ce mur n’était pas suffisamment fondé ab initio pour remplir cet office et qu’un sondage localisé demandé initialement par le BET Setrac aurait pu permettre de déceler cette impropriété.

La réponse de la société Setrac figure à la page 31 du rapport d’expertise : « la réalisation d’une fosse ascenseur équipée d’un cuvelage implique obligatoirement et nécessairement la réalisation de 4 voiles béton armé selon les dispositions du DTU 14.1.

Compte tenu de la profondeur classique de ce type de fosse du niveau d’arrêt du mur en briques, la réalisation d’un voile béton sous ce mur file 2 était évidente.

Il est surprenant que l’entreprise Norpac, habituée à appréhender des problématiques techniques bien plus complexes, ait pu imaginer la réalisation d’une fosse avec 3 voiles béton armé et l’application d’un cuvelage partiellement sur une paroi en terre ou en brique.

Nous insistons de nouveau pour distinguer la notion d’une construction sous-'uvre et la notion de reprise en sous-'uvre qui s’applique à la consolidation d’un mur affecté de fragilisation.

À nouveau, le BET Setrac n’avait donc pas à mentionner la nécessité d’une reprise en sous-'uvre et devait se limiter à décrire la réalisation de l’ouvrage neuf sous l''uvre, ce qu’il a fait.'

L’expert judiciaire considère que la société Setrac aurait dû décrire dans son CCTP cet ouvrage de structure.

Il indique ainsi que, selon les explications de Setrac, 'la société Norpac aurait dû réaliser sous le mur de la file 2, un voile de fosse d’ascenseur, c’est-à-dire un voile de 18 cm d’épaisseur est de 2 m de longueur. La réalisation d’un tel ouvrage sous un mur de 32 cm d’épaisseur aurait déstabilisé celui-ci, de sorte que l’ouvrage réalisé par la société Norpac, c’est-à-dire une longrine de 32 cm d’épaisseur et de longueur suffisante pour ne pas créer de porte-à-faux, correspond à la solution qu’il fallait envisager'.

En conséquence, il est ainsi établi une insuffisance du CCTP.

Litige B2 : murs conservés (page 42 du rapport)

Le mur existant entre les files 9 et 10 et F et H a été démoli sur toute sa hauteur. Le mur existant de la file 12 entre les files F et H a été butonné.

La société Norpac reproche à la société Setrac de ne pas avoir explicité dans le CCTP la nécessité d’étaiement des murs conservés pendant la démolition de la cage d’escalier existante au droit de la future cage B. Elle n’a donc pas chiffré ces prestations dans sa remise d’offre.

La société Setrac a considéré que 'la société Norpac avait fait le choix de suivre la solution qu’elle avait proposée mais se rendant compte de la complexité de l’étaiement à mettre en 'uvre, a décidé de revenir vers la solution du cabinet Maes (architecte) de tout démolir'. […]

'La solution de démolition partielle et d’étaiement était certes complexe mais tout à fait réalisable. Il appartenait à Norpac de suivre les stipulations du CCTP de Setrac. Aucune faute ne peut être reprochée au BET Setrac la différence entre la conception et l’exécution résultant d’un choix méthodologique de reprise'.

Contrairement à ce qu’indique l’expert, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer

qu’à la date de rédaction par la société Norpac du chiffrage des travaux, soit le 6 octobre 2011,

celle-ci disposait des prestations décrites dans le CCTP remis le 2 décembre 2011 ainsi que des plans PRO de la société Setrac du 7 novembre 2011. Notamment, les comptes rendus de chantier de l’époque n’apportent aucun élément en ce sens.

En conséquence, la société Norpac a rédigé son offre sur la base du projet de CCTP du 19 septembre 2011, lequel contrairement au CCTP définitif n’aborde pas le chapitre 2 'spécifications techniques', en particulier les 'spécifications en terme de démolition’ (2.2), comprenant le détail des méthodes de démolition, la sécurisation des zones, les prescriptions d’exécution.

Il en résulte que la société Norpac (Bouygues bâtiment nord-est) ne peut imputer à la société Setrac un surcoût du fait de prestations supplémentaires.

Litige B3 : mur arrière de l’appendice du bâtiment B (page 43 rapport)

Selon les données retenues dans le rapport, le mur arrière du bâtiment B situé contre les files 9 et 10 s’est fissuré tout le long de sa liaison avec le mur de la file 10 lors des travaux de démolition réalisés pour le point B2.

Pour la société Norpac, ce désordre était dû 'à une absence de liaison entre le poteau d’about de la file 10 et les planchers'. Elle reprochait à la société Setrac 'de ne pas avoir demandé la vérification de cette liaison'.

Pour la société Setrac, la fissuration était 'la conséquence du choix méthodologique défini par la société Norpac pour exécuter les démolitions du point B2".

L’expert, tout en considérant que le désordre était bien la conséquence du choix méthodologique de la société Norpac, indique dans son rapport, que ce choix s’est imposé par la mauvaise description des travaux à réaliser par la société Setrac qui a conduit à ce choix méthodologique.

Cependant, comme précédemment, la société Norpac ne peut imputer à la société Setrac un surcoût des prestations alors même qu’elle ne disposait pas du CCTP définitif lors du chiffrage des travaux.

Litige B4 : mur de contreventement (page 44 du rapport)

Aux termes du rapport, il est indiqué que, après déshabillage des murs, 'la société Norpac s’est aperçue que le mur de la file 8 au R+1 qui devait servir de contreventements et qui était représenté avec une épaisseur d’environ 40 cm sur les plans n’était en fait qu’un mur de 11 cm rhabillé'.

Selon les termes du rapport, non contestés dans la présente procédure par M. Z ès qualités et la société SMA, la société Setrac a accepté l’analyse de l’expert et reconnu le manquement.

Litige C1 : charpente (page 45 du rapport)

Selon le rapport d’expertise, une poutre a été réalisée pour supporter la charpente du bâtiment C.

Selon la société Norpac, 'il fallait supporter la charpente du bâtiment C, notamment en file R pour permettre les démolitions prévues des planchers et de certains murs'.

Pour la société Setrac, il avait été imaginé un autre phasage cohérent avec l’extrait de plan produit. La solution était tout à fait réalisable, ne nécessitait aucunement la réalisation d’une poutre traversante. La société Norpac 'a choisi une autre solution consistant à mettre en place d’abord une poutre traversante pour ensuite évider la maçonnerie sous-jacente et ensuite réaliser la cage d’escalier en dernier lieu. Ce point de litige est l’unique conséquence d’un choix méthodologique de Norpac qui ne met aucunement à mal le CCTP du Bet Setrac'.

L’expert considère cependant que 'compte tenu de la démolition de tous les planchers intermédiaires (§ 4.2.2.5 du CCTP) il n’y a pas de zone d’appui possible' et 'la réalisation de la poutre 24. 01" s’imposait.

Or, à la date du chiffrage des travaux, le projet de CCTP n’abordait pas encore le paragraphe 4. 2 démolitions et par conséquent le paragraphe cité par l’expert. De même, les plans PRO ont été établis par la société Setrac le 7 novembre 2011 soit postérieurement au chiffrage.

Au titre du surcoût des prestations, la demande de la société Norpac (Bouygues bâtiment nord-est) n’est pas justifiée.

Litige E1 : fondations (page 46 du rapport)

La société Norpac, lors de l’expertise, a reproché à la société Setrac 'de ne pas avoir tenu compte lors de l’élaboration de son plan de principe de fondations, de l’existence des poteaux en place et de leurs fondations, dans le sous-sol près de la file M entre les files 1 et 8. L’enlèvement de ces poteaux l’a obligée à mettre en place tout un système d’étaiement'.

Pour sa part, la société Setrac a indiqué au cours de l’expertise : '['] les poteaux du bâtiment existant à démolir, présentaient des fondations dont l’encombrement spatial venait intersecter les massifs et les longrines à réaliser. Ainsi donc, avant la démolition du bâtiment, la réalisation de ces massifs et de ces longrines impliquait d’entamer les fondations du bâtiment non encore démoli'. ['] 'Les reproches de la société Norpac porte sur la définition d’ouvrage provisoire non nécessaire à la stabilité de l’ouvrage en phase définitive.'

La société Setrac a considéré qu’il s’agissait là d’une 'définition large de l’étaiement provisoire dont la définition revient au bureau d’études des méthodes de l’entreprise et non au BET en charge de la rédaction du CCTP.'

Dans son dire repris dans le rapport, elle citait en outre l’article 2.2.2.4 paragraphes 3 du CCTP qui précisait : « les plans d’exécution des structures nécessaires à la stabilité des bâtiments en phase provisoire et définitive sont à établir par le phasage qui sera réellement retenu par l’entreprise pour la réalisation des travaux. »

La société Setrac a considéré que la réclamation sur ce point de litige n’était donc pas justifiée et qu’il ne lui appartenait pas d’entrer dans le détail précis des méthodes et de l’exécution.

L’expert, aux termes de son rapport, considère que 'le problème réside dans le fait qu’avant de démolir un ensemble de bâtiments existants, il fallait assurer la stabilité du mur de la file M qui est conservé'. Il cite ainsi le CCTP qui stipule '2-démolir la barre du fond’ qui aborde ce point.

Il considère en conséquence qu’en superposant 'le plan des poteaux existants et de leurs fondations sur le plan du Bet Setrac (voir annexe F) on s’aperçoit que celui-ci n’a absolument pas tenu compte de leur existence'.

En l’espèce, le point cité dans l’expert « 2-démolir la barre du fond » est compris dans les spécifications en terme de démolition du CCTP qui ne sont pas abordés dans le projet du 19 septembre 2011. En outre, l’annexe F mentionnée par l’expert ne comprend aucun plan, étant rappelé que les plans PRO établis par la société Setrac, ont été remis postérieurement au chiffrage des travaux.

La société Norpac (Bouygues bâtiment nord-est) ne peut donc imputer à la société Setrac le surcoût des prestations sur la base du CCTP dont elle n’avait pas encore connaissance.

La demande à ce titre n’est donc pas justifiée.

—  litiges catégorie 3

Il s’agit des litiges dénommés A4,A5, A6, B, […].

Au regard de la définition de la mission de la société Setrac telle que rappelée ci-dessus, les litiges ne relèvent pas de la structure proprement dite selon l’expert.

Il les retient cependant en considérant que les points en litige auraient dû figurer dans le CCTP ou relèvent de la définition donnée de la mission de la société Setrac.

Or, la mission était limitée à la partie structure, comme en attestent notamment les annexes au contrat du 2 juin 2010.

En conséquence, les points en litige susmentionnés ne peuvent être reprochés à la société Setrac.

Surabondamment, il est constaté pour le litige A4 'plancher haut du local transformateur', que l’expert relève une insuffisance du CCTP pour la sécurité incendie (3.2 du CCTP) concernant le plancher au-dessus du local transformateur, pour lequel la réalisation d’une dalle béton était nécessaire, ce qui a été effectivement réalisé par la société Norpac.

La société Setrac estime que la responsabilité en revenait aux membres de l’équipe de maîtrise d’oeuvre en charge de la protection incendie.

En outre, le projet de CCTP de septembre 2011 est muet sur la sécurité incendie de sorte que la société Norpac n’a pu déterminer le coût des travaux en fonction du CCTP.

3- sur les préjudices de la société Norpac (Bouygues bâtiment nord-est)

La société Norpac (aujourd’hui Bouygues bâtiment nord-est) sollicite d’une part un préjudice matériel correspondant au surcoût des travaux supportés du fait des manquements de la société Setrac, d’autre part des préjudices indirects complémentaires.

En l’espèce, ne sont retenus que les litiges de la catégorie 2, A1 'reprise en sous-'uvre de la fosse ascenseur’ et B4 'mur de contreventement'.

— Préjudice matériel

Aux termes de son rapport, l’expert a chiffré chacun des litiges de la catégorie 2, soit pour le litige A1, la somme de 2 821 euros et pour le litige B4, la somme de 4 314 euros soit un total de 7 135 euros.

En conséquence, la responsabilité de la société Setrac est engagée à hauteur de cette somme.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

La société Bouygues bâtiment nord-est sera déboutée du surplus de ses demandes à ce titre.

—  Préjudices indirects complémentaires

La société Bouygues bâtiment nord-est réclame, au-delà du surcoût des travaux, des frais d’encadrement, des frais de location de matériels non prévus et des frais divers tels que surplus abonnement eau/électricité chantier, location bureau du chantier et frais de voirie, qu’elle chiffre à

334'306 euros.

Cependant, eu égard d’une part au montant modeste des sommes retenues au titre du préjudice matériel, d’autre part de l’analyse pertinente de l’expert qui rappelle que les prix unitaires des devis de la société Norpac incluent les coûts d’études de méthode et d’encadrement des travaux, ainsi que les coûts de location de matériels et de frais divers, la demande au titre de préjudices indirects complémentaires n’est pas justifiée.

La société Bouygues bâtiment nord-est sera déboutée de sa demande, ainsi que de sa demande subsidiaire d’un complément d’expertise, l’expert ayant parfaitement répondu sur ce point de sa mission.

4-sur la garantie de la société SMA

Aux termes du contrat d’assurance professionnelle BTP souscrit par la société Setrac auprès de la SMA (Sagena), l’article 2 des conditions générales stipule : 'ce contrat vous garantit pour les risques définis aux conventions spéciales lorsque leur souscription est mentionnée aux conditions particulières.'

L’article 3 de la convention spéciale responsabilité professionnelle de l’ingénierie bâtiment définit la nature et l’étendue des garanties.

Il est ainsi indiqué à la garantie de base : 'nous garantissons dans les limites de la législation de la réglementation en vigueur au moment de votre intervention, les dommages corporels, matériels, immatériels, dès lors que ces dommages engagent votre responsabilité sur quelque fondement juridique que ce soit dans la limite des dispositions spécifiques ci-après (articles 3. 1. 2 et 3. 1. 3).'

Les conditions particulières du contrat d’assurance professionnelle 'BTP ingénierie économie de la construction’ prévoient d’une part la 'convention risque de l’exploitation (RC)' et d’autre part la 'convention ingénierie bâtiment'.

En l’espèce, la responsabilité de la société Setrac est recherchée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

La société SMA se prévaut des exclusions générales prévues à l’article 6 des conditions générales et notamment des articles 6. 6, 6. 7 et 6. 10.

L’article 6 'exclusions générale des conditions générales’ prévoit : 'outre les exclusions précisées dans la (ou les) convention(s) spéciale(s) souscrite(s) ou dans tout autre document contractuel ['], ne sont jamais garantis les dommages résultant :

[']

6. 6 les pénalités de retard qu’elles soient à votre charge ou non

6. 7 toutes conséquences pécuniaires, autres que celles visées aux articles 6. 5 et 6. 6 découlant du retard dans l’exécution de vos marchés sauf lorsqu’elles trouvent leur origine dans un dommage garanti par la présente convention.

[']

6. 10 les conséquences financières dont les pénalités et pertes de rémunération qui peuvent être mises à votre charge en cas de dépassement du coût prévisionnel de réalisation de l’opération de construction auquel vous êtes engagé vis-à-vis du maître de l’ouvrage comme prévu par les dispositions de la loi MOP.'

En l’espèce, il n’est réclamé à la société Setrac aucune pénalité de retard, de sorte que l’article 6. 6 ne peut être opposé.

S’agissant de l’article 6. 7, les demandes de la société Norpac (Bouygues bâtiment nord-est) ont pour fondement la responsabilité contractuelle de la société Setrac pour faute commise dans l’exécution de sa mission et non pour un retard dans l’exécution du marché.

L’article 6. 10 n’a, de même, pas vocation à s’appliquer, la société Setrac n’ayant eu aucun engagement en terme de coût prévisionnel de réalisation de l’opération de construction à l’égard du maître de l’ouvrage avec lequel elle n’avait aucun lien contractuel.

La société SMA n’est pas fondée à opposer ces exclusions de garantie.

S’agissant des montants de garantie et des franchises opposables, les conditions particulières du contrat d’assurance professionnelle BTP 'convention ingénierie bâtiment’ mentionnent :

'Article 2 – montants de garantie et de franchise : les montants de garantie et de franchise applicables sont, au jour de la signature du présent contrat, fixés à :

[']

(Garanties) des autres responsabilités professionnelles

dommages matériels : montant de garantie : 610'000 euros par sinistre ; franchises : 10 % du sinistre ; mini 5 franchises de base; maxi 50 franchises de base.'

Selon conclusions de M. Z ès qualités, non contestées sur ce point, la franchise minimale serait à ce jour de 165 x 5 soit 825 euros et la franchise maximale de 165 x 50 soit 8 250 euros.

En conséquence, la société SMA sera condamnée au paiement de la somme de 7 135 euros au titre du préjudice matériel subi par la société Norpac (Bouygues bâtiment nord-est) avec application de la franchise de base rappelée ci-dessus et de l’intérêt légal à compter du 2 décembre 2014, date de l’assignation au fond et capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

5- sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera infirmé de ces chefs.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les parties seront déboutées de leurs demandes respectives à ce titre.

Chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens, les frais et honoraires de l’expert judiciaire étant partagés par moitié entre la société Bouygues bâtiment nord-est et la société SMA.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à la disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a constaté l’absence de demande de Cirmad nord-est venant aux droits de la société Cirmad Nord, aujourd’hui SNC Linkcity nord-est,

Statuant à nouveau,

Condamne la société SMA en tant qu’assureur de la société Setrac, à payer à la société Bouygues bâtiment nord-est la somme de 7 135 euros au titre du préjudice matériel subi, sous déduction de la franchise applicable, soit 825 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation au fond du 2 décembre 2014,

Dit que les intérêts dus pour une année entière porteront eux-même intérêts,

Déboute la société Bouygues bâtiment nord-est du surplus de sa demande à ce titre, au titre d’un préjudice immatériel et de da demande de complément d’expertise,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes respectives à ce titre,

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens de première instance et d’appel, les frais et honoraires de l’expert judiciaire étant à la charge de la société Bouygues bâtiment nord-est et de la société SMA à hauteur de 50 % chacune.

Le greffier Le président

D E. F G-H