République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 2

ARRÊT DU 07/10/2021

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N° de MINUTE :

N° RG 20/04930 – N° Portalis DBVT-V-B7E-TKA6

Ordonnance de référé (N° 20/00569) rendue le 03 novembre 2020

par le président du tribunal judiciaire de Lille

APPELANTE

La SAS Spie Batignolles Nord prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social, […]

59520 Marquette-lez-Lille

représentée et assistée de M^e Thierry Lorthiois, avocat au barreau de Lille

INTIMÉES

La SAS Création Bois Construction représentée par son président

ayant son siège social,[…]

59390 Lys-les-Lannoy

représentée par M^e A Trognon-Lernon, avocat au barreau de Lille

assistée de M^e Christian Brémond, avocat au barreau de Paris

L’association Polyclinique de Grande Synthe prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social, […]

59760 Grande-Synthe

représentée et assistée de M^e Marianne Devaux, avocat au barreau de Dunkerque

DÉBATS à l’audience publique du 15 juin 2021 tenue par X-François Le Pouliquen magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Y Z

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

A B-C, président de chambre

Sophie Tuffreau, conseiller

X-François Le Pouliquen, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 07 octobre 2021 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par A B-C, président et Y Z, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 31 mai 2021

****

Vu l’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Lille du 03 novembre 2020 ;

Vu la déclaration d’appel de la société Spie Batignolles Nord reçue au greffe de la cour d’appel de Douai le 03 décembre 2020 ;

Vu les conclusions de la société Spie Batignolles Nord déposées le 14 mai 2021 ;

Vu les conclusions de la société Création bois construction déposées le 11 mai 2021 ;

Vu les conclusions de l’association Polyclinique de Grande-Synthe déposées le 12 février 2021 ;

Vu l’ordonnance de clôture du 31 mai 2021.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat du 18 septembre 2017, l’association Polyclinique de Grande Synthe a confié à la société Spie Batignolles Nord des travaux de construction sur le site de la polyclinique.

Par contrat du 1^er octobre 2018, la société Spie Batignolles Nord a sous-traité une partie du marché à la société Création bois construction pour la somme de 835 000 euros HT.

Par actes d’huissier en date des 11 juin 2020 et 15 juin 2020, la société Création bois construction a fait assigner la société Spie Batignolles Nord et l’association Polyclinique de Grande-Synthe afin de voir :

— dire que la société Création bois construction est créancière de situations pour un montant de créances de 346 624,41 euros TTC constituant une créance certaine, liquide et exigible ;

— condamner l’association Polyclinique de Grande-Synthe à payer à la société Création bois construction la somme de 296 524,41 euros TTC à titre de provision ;

— condamner l’association Polyclinique de Grande-Synthe à payer à la société Création bois construction la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

outre les dépens ;

— dire l’ordonnance opposable à la société Spie Batignolles Nord.

Par ordonnance du 03 novembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille a :

— ordonné la jonction des instances n° RG 20/00569 et 20/00602 sous le numéro unique 20/00569,

— condamné l’association Polyclinique de Grande-Synthe, maitre d’ouvrage, à payer à la société Création bois construction, sous-traitante, au titre de l’action directe, la somme provisionnelle de 210 372,74 euros à valoir sur le paiement du marche de sous-traitance passé entre la société Création bois construction et la société Spie Batignolles Nord le 1^er octobre 2018,

— condamné l’association Polyclinique de Grande Synthe aux entiers dépens,

— condamné l’association Polyclinique de Grande Synthe à payer à la société Création bois construction la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Spie Batignolles nord à garantir l’association Polyclinique de Grande-Synthe des condamnations prononcées à son encontre au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties.

La société Spie Batignolles Nord a formé appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions susvisées, elle demande à la cour d’appel de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 03 novembre 2020 du juge des référés du tribunal judiciaire de Lille RG 20/00569

— infirmer la condamnation de l’association polyclinique de Grande-Synthe, maître d’ouvrage, à payer à la société Création bois construction, sous-traitante, au titre de l’action directe, la somme provisionnelle de 210 372,74 euros à valoir sur le paiement du marché de sous-traitance passé entre la société Création bois construction et la société Spie Batignolles Nord le 1^er octobre 2018.

— déclarer irrecevable sinon infondée la demande de la société Création bois construction en son action directe et sa demande en paiement contre la Polyclinique de Grande Synthe,

— à tout le moins dire et juger que les demandes de la société Création bois construction se heurtent à une contestation sérieuse.

— débouter la société Création bois de son appel incident et la débouter de toutes ses demandes.

— rejeter ou à tout le moins dire et juger que la demande reconventionnelle de la Polyclinique de Grande Synthe contre la société Spie Batignolles Nord se heurte à une difficulté sérieuse.

— condamner la société Création bois construction au paiement de la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société Création bois construction en tous les dépens en ce compris ceux de premier instance et appel dont distraction au profit de M^e Lorthiois.

Aux termes de ses conclusions susvisées, la société Création bois construction demande à la cour

d’appel de :

— dire et juger que la société Création bois construction est créancière de situations pour un montant de 346 624,41 euros toutes taxes comprises qui constitue une créance certaine liquide et exigible ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné l’Association Gestion Polyclinique à verser à la société Création bois construction, la somme de 210 372,74 euros à titre de provision ainsi que la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— sur appel incident de la société Création bois construction

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a refusé de condamner l’Association Gestion Polyclinique à verser une provision de 93 751,67 euros pour cause de mise en demeure prématurée ;

— condamner en conséquence l’Association Gestion Polyclinique à payer à la société Création bois construction la somme complémentaire de 93 751,67 euros toutes taxes comprises à titre de provision,

— condamner la société Spie Batignolles succombant dans son appel à payer à la société Création bois construction la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’association Gestion Polyclinique succombant dans son appel incident à payer à la société Création bois construction la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Spie Batignolles succombant dans son appel aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions susvisées, l’association Polyclinique de Grande-Synthe demande à la cour d’appel de :

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné la Polyclinique de

grande synthe à verser à la société Création bois la somme de 210 372.74 euros.

— statuant de nouveau,

— débouter la société Création bois de sa demande de condamnation provisionnelle à ladite

somme de 210 372,74 euros.

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la société Création bois de sa demande en paiement de la somme de 93 751,60 euros pour mise en demeure prématurée.

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné Spie batignolles à relever et garantir la Polyclinique de Grande-Synthe de toute condamnation prononcée à son encontre sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et dépens de première instance.

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la Polyclinique de Grande-Synthe de sa demande de condamnation de tout succombant à lui verser une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles et dépens de première instance.

— statuant de nouveau de ce chef,

— condamner tout succombant à verser à la Polyclinique de Grande-Synthe une somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles et des dépens de première instance.

— y ajoutant en cause d’appel,

— condamner tout succombant à verser à la Polyclinique de Grande-Synthe une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers d’appel.

EXPOSE DES MOTIFS

I) Sur la demande de provision

Aux termes des dispositions de l’article 835 du code de procédure civile : « Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

Aux termes des dispositions de l’article 12 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 :

« Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage.

Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite.

Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.

Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article. »

Aux termes des dispositions de l’article 13 de la loi du 31 décembre 1975 : « L’action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire.

Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l’article précédent. »

Ainsi que l’a relevé le premier juge, les articles 12 et 13 de la loi du 31 décembre 1975 n’imposent pas la mention, dans la mise en demeure adressée à l’entrepreneur principal de la volonté du sous-traitant d’user de l’action directe dans l’hypothèse où l’entrepreneur principal ne paierait pas dans le délai d’un mois de la mise en demeure.

En l’espèce, par courrier daté du 13 février 2020, la société Création bois a mis en demeure la société Spie Batignolles Nord de régler dans les 48 heures pour tout délai la somme de 114 201,12 euros (au titre de la situation numéro 3 à échéance au 15 janvier 2020) puis le 15 février 2020 la somme de 138 671,62 euros (au titre de la situation n°4 à échéance au 15 février 2020) et enfin le 15 mars 2020 la somme de 93 751,67 euros (au titre de la situation n°5 à échéance du 15 mars 2020).

Par courrier daté du 17 mars 2020, elle a communiqué à l’association Polyclinique de Grande-Synthe la mise en demeure adressée à la société Spie Batignolles Nord et l’a mise en demeure de lui payer la somme de 346 624,41 euros.

La mise en demeure adressée le 13 février 2020 pour la situation n°3 à échéance au 15 février 2020 et pour la situation n°4 à échéance au 15 mars 2020 était inefficace à faire courir le délai d’un mois mentionné à l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975, les sommes n’étant pas dues au 13 février 2020.

Cependant, par courrier daté du 03 avril 2020, communiqué à l’association Polyclinique de Grande-Synthe le même jour, la société Création bois a adressé à la société Spie Batignolles Nord une nouvelle mise en demeure de payer la somme de 346 624,41 euros. La société Spie Batignolles Nord n’a pas payé cette somme dans le délai d’un mois.

Les conditions formelles de mise en oeuvre de l’action directe sont réunies.

Aux termes des dispositions de l’article 4.2 du contrat de sous-traitance : « Paiements. Le sous-traitant remettra sa demande de paiement (situation de travaux) à la seule entreprise principale et pour les seuls travaux effectivement effectués, le 20 de chaque mois. (') Par dérogation à l’article 6-24 des conditions générales du contrat de sous-traitance du B.T.P, le sous-traitant recevra paiement de sa situation, après les abattements éventuels que pourrait pratiquer l’entreprise principale (pénalités, retenue de garantie, participation au compte prorata, etc). (…) »

Aux termes des dispositions de l’article 11 du contrat de sous-traitance : « 11.1 décompte mensuel du sous-traitant

Pour l’établissement du décompte mensuel, il est fait application des dispositions des articles 4.2 et 4.3 des présentes conditions particulières.

L’entreprise principale appliquera sur chaque décompte mensuel tout abattement qui s’avérerait nécessaire, notamment en cas de manquement de la part du sous-traitant dûment constaté.

Si le manquement reproché au sous-traitant venait à disparaître et sous réserve que celui-ci n’ait pas perturbé la bonne marche du chantier, le remboursement de la pénalité appliquée se fera sur le décompte définitif.

11.2 décomptes définitifs du sous-traitant

Au plus tard dans les 30 jours suivant la réception, le sous-traitant adresse à l’entreprise principale un projet de décompte définitif valant proposition pour solde de tous comptes.

L’entreprise principale procède à la vérification du projet de décompte définitif du sous-traitant en y imputant, s’il y a lieu, les déductions opérées conformément au contrat.

Une fois l’ensemble des réserves de réception levées par le sous-traitant et la transmission par ce dernier de l’intégralité du dossier des ouvrages exécutés (doe) conformément aux exigences du marché principal du présent contrat, l’entreprise principale établit le décompte définitif pour solde de tous comptes, qu’elle envoie au sous-traitant en deux exemplaires.

Le sous-traitant doit retourner les deux exemplaires dûment signés à l’entreprise principale dans les dix jours à compter de la date figurant sur l’accusé de réception ou, à défaut, celle figurant sur l’avis de passage. Passé ce délai, le sous-traitant est réputé avoir accepté sans réserve le décompte définitif.

Si le sous-traitant n’a pas adressé à l’entreprise principale son projet de décompte définitif dans les

délais précités, cette dernière établit elle-même décompte définitif pour solde de tous comptes.

Le décompte définitif est adressé au sous-traitant comme précisé ci-dessus.

Les dispositions qui précèdent s’imposent également à l’administrateur judiciaire ou au liquidateur judiciaire en cas de procédure collective.

11.3 paiement du solde de tout compte

En tout état de cause, le paiement du solde du définitif ne pourra intervenir qu’après la transmission du dossier des ouvrages exécutés conformément aux exigences du marché principal ainsi que la production d’une attestation de paiement de son(ses) propre(s) sous-traitant(s)»

Aux termes des dispositions de l’article 15 du contrat de sous-traitance : En cas de non-respect des délais prescrits par le Contrat et/ou le calendrier d’exécution détaillé visé à l’article 10.1 des présentes, qu’il s’agisse du délai global, des délais partiels ou encore des délais afférents à une tâche particulière identifiée au sein du planning général des travaux et/ou au sein du calendrier détaillé d’exécution, le Sous-traitant sera redevable, d’une pénalité journalière égale à 1/1000 du montant du Sous-traité, plafonnée à 5% du présent marché. Par dérogation à l’article 7-53 des conditions générales du contrat de sous-traitance du B.T.P., les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par l’entreprise principale, sans qu’une mise en demeure préalable ou une information particulière de l’Entreprise principale au Sous-traitant soit nécessaire.

Ces pénalités ne sont pas libératoires des préjudices que pourront avoir subi tant l’Entreprise principale que des tiers, en conséquence de ce non-respect des délais.

Des pénalités seront en outre appliquées dans les cas suivants :

— retard dans la remise des plans de réservations et plans d’exécution : 1/10 000e du montant du sous-traité, avec un minimum de 70 euros par jour calendaire de retard,

— retard dans la remise du PPSPS : 100 euros par jour calendaire de retard.

— retard dans la remise ou le renouvellement des – garanties administratives – ou des attestations d’assurances exigées: 100 euros par jour calendaire de retard,

— retard dans la remise des plans-qualité, des documents du suivi-qualité 70 euros par jour calendaire de retard,

— absence aux réunions : 100 euros par absence constatée,

— non respect d’une règle de sécurité : 500 euros par infraction constatée,

— non-respect des dispositions en matière de respect de l’environnement : 150 euros par infraction constatée,

— retard dans l’exécution des réfections ou mises au point préalables à la réception : 1/4 000e du montant du Sous-traité, avec un minimum de 70 euros par jour calendaire de retard,

— retard dans la levée des réserves à la réception ou dans la réparation des désordres signalés postérieurement à la réception : 1/3 000e du montant du sous-traité, avec un minimum de 70 euros par jour calendaire de retard,

— retard dans la remise des documents à fournir à la réception ou après la réception : 100 euros par

document et par jour calendaire de retard.

Les pénalités sont cumulables, l’entreprise principale procédant, conformément à l’article 4.2 des présentes conditions particulières, à leur décompte sur les situations mensuelles présentées par le sous-traitant ou, a défaut, sur son décompte définitif. »

Il résulte de ces dispositions que les pénalités de retard éventuellement encourues par le sous-traitant sont déduites des situations mensuelles présentées par le sous-traitant, l’entreprise principale payant le solde. La société Spie Batignolles Nord fait valoir qu’outre des pénalités de retard encourues par le sous-traitant dans la réalisation des travaux, le société Création bois est redevable de la somme de 359 519 euros au titre du retard dans la production de plans et de documents.

Elle s’appuie notamment sur un tableau contenu dans ses écritures et sur les documents intitulés visa des plans et documents d’exécution établis par l’architecte attestant de la date de réception des documents.

Si la société Spie Batignolles Nord n’a fait spécifiquement état des pénalités de retard dues au titre de la remise des plans et des documents que dans le cadre de la procédure judiciaire, la société Création bois avait connaissance de la volonté de la société Spie Batignolles Nord de lui imputer des pénalités de retard. En effet, la société Création bois y a fait référence dans sa lettre de mise en demeure. De plus, la société Spie Batignolles Nord a invoqué les retards pris par la société Création bois et les conséquences financières en ayant découlé dans ses courriers des 27 mars et 14 avril 2020.

La société Création bois construction oppose que le montant des pénalités de retard est plafonné à 5% du sous-traité soit la somme de 41 750 euros HT+ TVA en application tant du sous-traité que des dispositions de la norme AFNOR NFP 03-001.

Cependant, si le texte de l’article 15 du sous-traité prévoit un plafonnement des pénalités journalières dues en cas de non-respect des délais prescrits par le contrat et/ou le calendrier d’exécution détaillé visé à l’article 10.1 du contrat, qu’il s’agisse du délai global, des délais partiels ou encore des délais afférents à une tâche particulière identifiée au sein du planning général des travaux et/ou au sein du calendrier détaillé d’exécution, il ne prévoit pas expressément de plafonnement des pénalités dues en cas de retard dans la remise des documents, plans ou absence aux réunions.

De plus, si le contrat de sous-traitance cite le CCAG (norme NFP 03-001) comme faisant partie des pièces contractuelles, celui-ci figure en 10^e position dans l’ordre de priorité des documents contractuels accompagné de la mention : « en ce qui concerne les seules dispositions qui ne seraient pas contraires ou plus contraignantes pour l’entreprise principale que celles précisées dans les documents ci-dessus. »

Il ne résulte pas des dispositions précitées, avec l’évidence nécessaire en matière de référé, que les pénalités de retard dues au titre de la remise des plans et des documents soient plafonnées.

La créance de la société Création bois construction à l’encontre de la société Spie Batignolles Nord se heurte à une contestation sérieuse.

Elle sera déboutée de sa demande de provision.

L’ordonnance sera infirmée de ce chef.

II) Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’ordonnance sera infirmée de ce chef.

Succombant à l’appel, la société Création bois construction sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer à la société Spie Batignolles Nord et à l’association Polyclinique de Grande-Synthe la somme de 2 000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— INFIRME l’ordonnance entreprise ;

statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

— DEBOUTE la société Création bois construction de ses demandes ;

— CONDAMNE la société Création bois construction à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en appel :

— à la société Spie Batignolles Nord la somme de 2 000 euros

— à l’association Polyclinique de Grande-Synthe la somme de 2 000 euros ;

— DEBOUTE la société Création bois construction de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la société Création bois construction aux dépens de première instance et d’appel ;

— AUTORISE M^e Lorthiois à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu de provision.

Le Greffier Le Président

Y Z A B-C