République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 07/11/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 24/00907 – N° Portalis DBVT-V-B7I-VMCS

Ordonnance de référé (N° 24/00203) rendue le 07 février 2024 par le président du tribunal judiciaire de Lille

APPELANTE

Société Civile Immobilière des [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal, Monsieur [B] [N]

ayant son siège social, [Adresse 2]

représentée par M^e Florence Mas, avocat constitué, substituée par M^e Sylvain Verbrugghe, avocats au barreau de Lille

assistée de M^e Natacha Marchal, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

INTIMÉE

SARL Negishi Japon agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 3]

représentée par M^e Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Justine Cordonnier, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

DÉBATS à l’audience publique du 18 juin 2024 tenue par Stéphanie Barbot magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Anne Soreau, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 07 novembre 2024 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 18 juin 2024

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Par un acte authentique du 31 octobre 2014, la SCI [Adresse 1] (la SCI) a donné à bail commercial à la société Negishi Japon (la société Negishi) des locaux situés au rez-de-chaussée et dans la cave d’un immeuble géré en copropriété et situé aux [Adresse 1] à Lille, à compter du 1er novembre 2014 pour une durée de neuf ans, pour y exploiter une activité de restauration, salon de thé et vente à emporter, moyennant un loyer mensuel actuel de 1 920 euros TTC, outre une provision sur charges mensuelle de 500 euros.

Le local comprend deux pièces en rez-de-chaussée et deux pièces voûtées en sous-sol.

En décembre 2022, ont été constatés des problèmes d’infiltrations dans les lieux, spécialement dans la cave.

Le 27 décembre 2022, sollicité par le syndic de copropriété, la société Socotec a établi un rapport sur l’origine probable de ce sinistre et préconisé des mesures pour y remédier.

Un litige est survenu entre les parties quant au point de savoir à laquelle d’entre elles incombait la réalisation des mesures à mettre en oeuvre.

Le 26 décembre 2023, la société Negishi a cessé d’exploiter le fonds de commerce, en invoquant des raisons de sécurité.

Le 4 janvier 2024, à la demande de la société Negishi, la société Socotec a procédé à une nouvelle visite des locaux et recommandé la réalisation de divers travaux.

Le 18 janvier 2024, la mairie de [Localité 4] a pris un arrêté de mise en sécurité de l’immeuble mettant en demeure le syndicat des copropriétaires de réaliser des mesures dans un certain délai. Et, au regard des désordres constatés, cet arrêté a interdit l’accès à la cave située sous la cour d’accès, jusqu’à son étaiement, ainsi qu’à la cour, jusqu’à la purge des éléments instables du mur situé en limite de l’immeuble voisin.

Le 2 février 2024, la société Negishi a assigné en référé le bailleur et le syndicat des copropriétaires aux fins de les voir condamner à réaliser, sous astreinte, différents travaux préconisés par la société Socotec.

Par une ordonnance de référé du 7 février 2024, rendue en l’absence de comparution de la SCI bailleresse, le président du tribunal judiciaire de Lille a :

— condamné le syndicat des copropriétaires de l’immeuble, pris en la personne de son syndic, à réaliser les travaux conservatoires préconisés dans les parties communes par la société Socotec dans ses rapports des 27 novembre [lire décembre] 2022 et 4 janvier 2024, à savoir :

* l’étaiement de la cave ;

* la mise en place d’un fissuromètre sur l’ensemble des fissures constatées par la société Socotec,

et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’ordonnance, sous astreinte de 300 euros par jour de retard, passé ce délai, l’astreinte courant pendant trois mois ;

— condamné la SCI à réaliser les travaux conservatoires dans les parties privatives données à bail, préconisés par la société Socotec dans ses rapports des 27 novembre [lire décembre] 2022 et 4 janvier 2024, à savoir :

* l’installation d’une VMC dans la cave ;

* le dégagement des soupiraux ;

* l’enlèvement des revêtements des murs et plafond de la cave,

et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’ordonnance, sous astreinte de 300 euros par jour de retard, passé ce délai, l’astreinte courant pendant trois mois ;

— dit que le juge des référés se réservait la liquidation de l’astreinte ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de suspension du paiement du loyer ;

— autorisé la société Negishi à consigner le montant du loyer et des charges à compter du 1er mars 2024 auprès de la Caisse des dépôts et consignations, jusqu’à la réalisation par le bailleur et la copropriété des mesures conservatoires ordonnées par l’ordonnance ;

— dit que le déblocage des fonds interviendrait sur constatation de la réalisation des travaux ordonnés par l’ordonnance ;

— dit que le juge des référés n’était pas saisi de la demande en remboursement provisionnel de la facture de la société Socotec ;

— condamné le syndicat des copropriétaires à payer à la société Negishi la somme de 1 200 euros à titre d’indemnité de procédure ;

— condamner la SCI à payer à la société Negishi la somme de 1 200 euros à titre d’indemnité de procédure ;

— condamné les défendeurs aux dépens, partagés par moitié entre eux.

Le 26 février 2024, la SCI a relevé un appel limité de l’ordonnance, en n’intimant que la société Negishi et en ne critiquant que les chefs la condamnant à réaliser des travaux sous astreinte et à payer une indemnité de procédure et les dépens, et le chef autorisant la locataire à consigner les loyers.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 13 juin 2024, la SCI demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle :

* l’a condamnée à réaliser des travaux sous astreinte ;

* a dit que le juge des référés se réservait la liquidation de l’astreinte ;

* a autorisé la société Negishi à consigner le montant du loyer et des charges jusqu’à la réalisation des travaux ;

* a dit que le déblocage des fonds interviendrait sur la constatation de la réalisation des travaux ;

* l’a condamnée à une indemnité procédurale et aux dépens par moitié ;

Et statuant de nouveau,

Vu l’article 1103 du code civil ;

A titre principal :

— rejeter l’ensemble des demandes la société Negishi ;

A titre subsidiaire, si la cour s’estimait insuffisamment éclairée, désigner un expert avec mission, notamment, de :

— dire si les locaux sont affectés dans leur structure et leur solidité ;

— donner son avis sur les causes des désordres et les responsabilités ;

— dire si la dépose des enduits de l’intégralité des surfaces est indispensable à la remise en état des locaux ;

A titre reconventionnel,

Vu les articles 834 et 835 du code de procédure civile,

Vu les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d’éxécution,

— condamner le preneur au rétablissement des lieux conformément au procès-verbal de constat du 31 octobre 2014 ;

— juger que la décision à intervenir sera revêtue d’une astreinte de 250 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision pendant une période de deux mois ;

—  juger à l’issue de la période de deux mois, l’astreinte sera portée à la somme de 1 000 euros par jour de retard pendant un mois ;

— juger que la juridiction se réservera la liquidation de l’astreinte ;

Sur les frais irrépétibles et dépens :

— condamner la société Negishi au paiement d’une somme de 3 500 euros à titre d’indemnité de procédure, ainsi qu’aux dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 17 juin 2024, la société Negishi Japon demande à la cour de :

Vu les articles 834 et 835 alinéa 1 du code procédure civile,

Vu l’article 1219 du code civil,

Vu l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution,

Vu l’article 1719, 1° et 3° du code civil,

Vu les articles 1103 et suivants du code civil,

Vu l’article 564 du code de procédure civile,

Vu l’article 905-2 du code de procédure civile,

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

' condamné la SCI à réaliser des travaux sous astreinte ;

' condamné la SCI au paiement d’une indemnité procédurale et aux dépens par moitié ;

' autorisation la consignation du montant des loyers et charges jusqu’à la réalisation des mesures conservatoires ordonnées par l’ordonnance entreprise ;

— constater l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle de la SCI comme étant nouvelle ;

— rejeter en totalité la demande reconventionnelle de la SCI ;

En tout état de cause de,

— rejeter toutes les demandes de la SCI ;

— condamner la SCI à lui payer la somme de 5000 euros à titre d’indemnité de procédure, ainsi qu’aux dépens.

***

A l’audience de plaidoiries, les conseils des parties ont été invitées à proposer à leurs clientes respectives l’organisation d’une médiation.

Cette proposition ayant été acceptée, la cour a, par une ordonnance du 11 juillet 2024, désigné un médiateur choisi par les parties, en renvoyant l’affaire à une audience « relais » du 17 septembre 2024 afin de s’assurer du bon déroulement de la mesure, tout en fixant une date de délibéré dans l’hypothèse où la médiation échouerait.

En octobre 2024, la cour a été informée de l’échec de la médiation.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’en raison de l’objet limité de l’appel, la cour n’est pas saisie des chefs de dispositif concernant le syndicat des copropriétaires.

1°/ Sur la recevabilité de la demande nouvelle formée par la SCI tendant à la condamnation du preneur à réaliser des travaux sous astreinte

La SCI demande, sur le fondement des articles 834 et 835 du code de procédure civile, la condamnation du preneur à remettre les lieux dans l’état dans lequel ils se trouvaient lors de l’entrée en jouissance, le 31 octobre 2014. A l’appui, elle fait valoir que :

— le preneur a réalisé des travaux de modification de la distribution des locaux sans son accord, en créant une nouvelle zone de stockage, en fermant « un passage entre deux salles de restauration créant un couloir donnant accès à l’escalier du personnel » (p. 20, § 1). Cette modification modifie la circulation de l’air et génère ainsi de l’humidité et des ponts thermiques entre les zones ;

— la remise en état réclamée est une obligation non sérieusement contestable du preneur et, de surcroît, se justifie par l’urgence à remédier à un trouble manifestement illicite contribuant à l’humidité des locaux ;

— cette demande n’est pas nouvelle au sens de l’article 565 du code de procédure civile, dès lors qu’elle « tend aux fins que les prétentions initiales du preneur, à savoir mettre un terme aux désordres affectant l’immeuble » (p. 20, § 5).

La société Negishi soutient que cette demande est irrecevable au regard des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

Réponse de la cour :

La Cour de cassation juge, au visa des, que « la cour d’appel est tenue d’examiner, au regard de chacune des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile, si une demande est nouvelle (V. par ex. : 2e Civ., 17 sept. 2020, n° 19-17.449, publié ; 2e Civ., 17 mai 2023, n° 20-23.138). Concrètement, cela signifie que, dès lors que l’irrecevabilité d’une demande est soulevée par un intimé, fût-ce sur le fondement d’un seul de ces trois textes, la cour d’appel est tenue d’examiner d’office si l’irrecevabilité est encourue au regard de chacun de ces textes.

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile :

A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, la demande de la SCI tendant à voir condamner la société preneuse à réaliser des travaux de remise en état ne rentre pas dans le champ des exceptions prévues par ce texte, cette demande ne tendant pas à opposer la compensation, ni à faire écarter les demandes adverses, ni à faire juger une question née de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Aux termes de l’article 565 du même code :

Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

En l’espèce, la SCI n’ayant pas comparu en première instance, elle n’a, par hypothèse, saisi le premier juge d’aucune prétention, de sorte que sa demande nouvelle ne peut être regardée comme tendant aux mêmes fins que celles soumises au premier juge. L’exception prévue par ce texte ne peut, dès lors, bénéficier à l’appelante.

L’article 566 de ce code prévoit que :

Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, la circonstance que la SCI n’a soumis aucune prétention au premier juge exclut l’application de l’exception prévue par ce texte.

Enfin, l’article 567 du même code précise que :

Les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.

La SCI affirme que les travaux de remise en état dont elle demande la réalisation seraient de nature à remédier aux problèmes d’humidité constatés dans les lieux – à l’origine de l’action en référé introduite par le preneur. Néanmoins, cette assertion ne repose sur aucun élément objectif, mais sur les seules déclarations que son représentant légal, M. [N], a faites à Mme [P], expert privé missionné par l’appelante sur les lieux en avril 2023, ces déclarations n’étant pas corroborées par le procès-verbal de constat dressé par un huissier de justice le 31 octobre 2014, lors de l’entrée dans les lieux de la locataire.

Dès lors, contrairement à ce qu’exige l’article 70 code de procédure civile, la demande de remise en état des lieux dans leur état initial, formée par la SCI, ne se rattache pas par un lien suffisant avec les prétentions originaires soumises par le preneur au premier juge, qui tendaient exclusivement à ce qu’il soit remédié au risque d’effondrement de la cave et aux problèmes d’humidité constatés dans la cave. Cette demande nouvelle ne peut donc s’analyser comme une demande reconventionnelle recevable selon l’article 567 précité.

La demande nouvelle formée par la SCI doit donc être déclarée irrecevable.

2°/ Sur la demande d’infirmation de l’ordonnance entreprise

D’abord, au plan factuel, la SCI fait notamment valoir que :

— au vu de trois rapports établis par l’Apave entre janvier et mars 2024, rien n’imposait la réalisation de travaux urgents et sans délai ; elle a toutefois fait procéder à la pose d’une nouvelle VMC et demandé un devis concernant la « purge » des enduits ;

— « la réalisation des travaux est incompatible avec les délais de l’ordonnance [entreprise] et la sécurité de l’immeuble » (p. 7 des conclusions) ;

— selon les rapports de l’Apave et de Mme [P], expert en BTP, qu’elle, appelante, a sollicitée, les murs sont en voie d’assèchement, sans qu’il soit besoin d’aucuns travaux d’ampleur ;

— au vu du premier rapport de l’Apave de janvier 2024, aucune diligence particulière n’aurait dû lui être imposée, les désordres relevant de carences du preneur dans son obligation d’entretien et ne nécessitant que l’écoulement du temps pour constater l’assèchement des murs ;

— le diagnostic réalisé par l’Apave en mars 2024 précisait que la cave avait été étayée et la VMC remplacée ;

— l’ordonnance entreprise lui ordonne le retrait de l’intégralité des enduits des 60 m² de la cave, alors que personne, à l’exception de la société Socotec, n’estime que cela est nécessaire ;

— le dégagement de l’un des soupiraux, ordonné en première instance, alors qu’un compteur de gaz y a été installé, aboutit à modifier l’installation de gaz et à permettre l’arrivée de gaz d’échappement.

Ensuite, la SCI appelante fait valoir que l’ordonnance entreprise doit être infirmée, pour les raisons suivantes :

* d’abord, les demandes du preneur excédaient les pouvoirs juridictionnels du juge des référés, fondés sur les articles 834 et 835 du code de procédure civile (pp. 11 à 17). En effet :

— l’ordonnance ne pouvait pas la condamner à des travaux dont la réalisation n’était mentionnée que dans un rapport amiable non débattu contradictoirement ;

— il n’existe pas de trouble manifestement illicite (pp. 13 à 17), dès lors qu’il n’est pas établi que le preneur soit troublé dans sa jouissance paisible du fait du bailleur ou d’un tiers dont il est responsable. En effet, d’abord, le preneur est à l’origine des désordres ; ensuite, le preneur peut exploiter son activité, les désordres ne causant aucun trouble à sa clientèle et n’exposant l’immeuble à aucun risque ; enfin, les salariés du preneur n’exercent pas leur droit de retrait à raison des risques structurels de l’immeuble, mais des manquements répétés du preneur à ses obligations d’employeur. Il ne saurait, dès lors, lui être reproché à elle, bailleresse, un manquement à son obligation de délivrance. A tout le moins, la responsabilité des désordres relève d’une question de fond que ne pouvait trancher le juge des référés (p. 17, § 3) ;

— il n’existe pas de dommage imminent à l’ouvrage (p. 17). Selon les rapports de l’Apave et de Mme [P], la cave est en voie d’assèchement depuis que les travaux visant au rétablissement de la cour intérieure dans son état d’origine ont été entrepris, sans que la dépose des revêtements s’impose. Elle ne peut donc, elle, bailleresse, être contrainte de réaliser des travaux préconisés par la société Socotec mais non indispensables à la remise en état de l’immeuble ; il ne s’agit pas de mesures conservatoires s’imposant pour prévenir un dommage imminent. La structure de l’immeuble n’est pas affectée. Le preneur prétend que le dommage imminent est caractérisé sans le prouver ;

* ensuite, il n’y a pas de lien entre les mesures conservatoires ordonnées et la préservation de l’immeuble ou la cessation d’un trouble manifestement illicite (pp. 18 à 19). En effet, les travaux mentionnés par la société Socotec sont des conseils et non des mesures conservatoires s’imposant :

— … pour prévenir un dommage imminent (pp. 18-19). En réalité, seul l’assèchement de la cave relevait des préconisations de cette société, et elle, bailleresse, a fait le nécessaire sur ce point. En toute hypothèse, il n’est pas démontré que tous les travaux mentionnés au rapport de la société Socotec établi en janvier 2024 relèveraient de mesures conservatoires s’imposant pour prévenir un dommage imminent, alors que les prétendues faiblesses structurelles sont actuellement étayées  ;

— … ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (p. 19). Le preneur n’est pas troublé dans son activité par l’existence des fissures, dont il connaissait l’existence depuis 2015. La crainte d’un vice structurel invoquée par le repreneur est erronée. Ce sont au contraire les travaux ordonnés en première instance qui troubleront cette activité.

Dans ces conditions, le premier juge ne pouvait ordonner la consignation des loyers (p. 19).

Subsidiairement, la SCI demande la désignation d’un expert judiciaire « si la cour devait considérer que la responsabilité du preneur n’est pas suffisamment rapportée dans l’apparition des désordres et/ou de l’absence de nécessité de procéder à la dépose des enduits dans le cadre du rétablissement des locaux » (p. 20, dernier §).

En réponse, la société Negishi, locataire, fait notamment valoir (pp. 27 à 42 de ses conclusions) que :

— elle agit sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile ;

— en l’espèce, les mesures conservatoires tendent à préserver la solidité du bâtiment ; faute de prise de ces mesures, elle ne peut plus exploiter les locaux dans des conditions permettant d’assurer la sécurité de ses employés et de sa clientèle ;

— le dommage imminent est caractérisé par l’atteinte structurelle du bâtiment – qui a fondé la préconisation de l’étaiement à titre conservatoire – et par le risque sanitaire, lié à la présence de moisissures sur les murs de la cave ;

— postérieurement à ce dommage imminent, s’est greffé un trouble manifestement illicite, en ce que le bailleur n’exécute pas l’arrêté du 18 janvier 2024, qui impose la réalisation de travaux : la dépose des panneaux de vérification de la maçonnerie du plafond voûté et la purge des enduits sous les panneaux. Faute d’exécution de ces travaux, l’arrêté n’a pu être levé. L’inspecteur du travail appuie le droit de retrait des salariés, les travaux portant sur le traitement de l’humidité n’étant toujours pas réalisés. Les salles de restauration sont situées dans les pièces voûtées, ce qui ne permet pas l’exploitation du restaurant ni de recevoir la clientèle ;

— les rapports établis par la société Socotec sont contradictoires ;

— en application de l’article 521-2 du code de la construction et de l’habitation, les loyers cessent d’être dus en raison de l’arrêté municipal du 18 janvier 2024, et le juge des référés est compétent pour consigner les loyers commerciaux en cas d’urgence, ce qui le cas en l’espèce, compte tenu de l’urgence des travaux, d’ordre structurel et sanitaire, à réaliser, et de l’ampleur du manquement du bailleur à son obligation de délivrance ;

— ce dernier manquement résulte de ce qu’elle n’est plus en mesure d’exploiter son activité de restauration dans les conditions de sécurité et sanitaire requise pour ce type de commerce, les salles de restauration, situées dans les pièces voûtées, étant inexploitables. Le bâtiment subit des infiltrations d’eau dues à la vétusté du système d’évacuation des eaux usées, ainsi qu’il résulte du rapport de la société Socotec du 4 janvier 2024. Le défaut de conception de la cave génère humidité et moisissures. La société Socotec a acté un risque de niveau 1. En application de l’article 1719 du code civil, le bailleur est tenu d’une obligation de délivrance tout au long du bail et il ne peut s’en décharger sur le preneur. Cette obligation impose au bailleur de permettre au preneur d’utiliser les lieux conformément à leur destination contractuelle. Il lui incombe donc d’assurer toutes les grosses réparations et celles de la toiture, indépendamment de l’imputation de l’article 606 du code civil. Le bail n’exonère pas le bailleur de son obligation de délivrance pour la cour ;

— enfin, elle est fondée à opposer l’exception d’inexécution pour manquement à l’obligation de délivrance. Il est manifeste que la SCI bailleresse manque à cette obligation depuis novembre 2022, époque à laquelle la société Socotec a constaté la présence de fissures à la cave et d’infiltrations et d’humidité importantes. Faute de délivrance du local, elle, locataire, ne peut plus exercer son activité dans les lieux. L’importance de ce manquement est manifeste, en l’état de la non-réalisation de l’ensemble des travaux conservatoires préconisés par la société Socotec. La situation financière du restaurant justifie également l’urgence à consigner les loyers, et la reprise de son exploitation est conditionnée à la réalisation de ces travaux. Indépendamment de la pose de la VMC et du retrait de la couverture de la cour extérieure, les problématiques d’humidité sont toujours d’actualité. L’urgence à remédier aux désordres est caractérisée, ce qui l’autorise, elle, locataire, à consigner les loyers dans l’attente de la réalisation des travaux.

Réponse de la cour :

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile :

Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente se perpétue (v. par ex. Com. 13 avr. 2010, n° 09-14386). Cette notion ne se réfère pas au caractère licite ou non du fait critiqué, mais à la certitude du préjudice que le demandeur va subir dans un bref délai, sans qu’il soit exigé que le demandeur démontre la réalité du préjudice qu’il subit (Com. 13 avril 2010, préc.).

Ce dommage imminent doit être caractérisé par le juge des référés (Civ. 3e, 25 sept. 2012, n° 11-19005). Il a déjà été jugé que le risque de fermeture d’un établissement pour des raisons de sécurité caractérise un trouble manifestement illicite (Com. 16 nov. 2010,n° 09-69056).

Quant au trouble manifestement illicite, il désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. L’illicéité du fait ou de l’action critiqués peut résulter de la méconnaissance d’une disposition légale ou d’une convention, à condition qu’elle soit manifeste.

Dans cette hypothèse, le dommage est déjà réalisé et le juge des référés est invité à prendre une mesure « répressive », destinée à mettre fin à une situation provoquant une atteinte dommageable et actuelle aux droits ou aux intérêts légitimes du demandeur.

Enfin, s’agit du choix des mesures, l’article 835 du code de procédure civile adopte une formulation très générale, à dessein de laisser au juge des référés une très grande latitude dans le choix des mesures propres à empêcher la réalisation du dommage ou de faire cesser le trouble manifestement illicite.

Ainsi, le juge peut choisir librement la mesure qui lui paraît la mieux appropriée à l’objectif poursuivi. C’est pourquoi la Cour de cassation énonce que le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble manifestement illicite ou à prévenir le dommage imminent qu’il constate (v. par ex. Civ. 2e, 12 mai 2016, n° 14-16348). Le juge des référés peut donc, en fonction de son appréciation des intérêts des parties en présence, prononcer une mesure différente de celle qui était demandée, en y substituant une autre, ou estimer, même après avoir constaté l’existence d’un trouble manifestement illicite, qu’il n’y a pas lieu de prononcer une mesure quelconque (v. en ce sens A. Lacabarats, in Dalloz action droit et pratique de la procédure civile, 2024-2025, n° 235.312).

Si, à la date à laquelle elle statue sur le recours formé contre une ordonnance de référé, la cour d’appel constate que le trouble et le risque allégués ont cessé, elle doit constater que le référé est devenu sans objet mais déterminer si la demande était justifiée lorsque le premier juge a statué (Civ. 2e, 4 juin 2009, n° 08-17174, publié).

En l’espèce, il importe de souligner, à titre liminaire, que l’ordonnance entreprise n’a mis à la charge de la SCI bailleresse que trois types de mesures conservatoires :

— l’installation d’une VMC dans la cave ;

— le dégagement des soupiraux ;

— et l’enlèvement des revêtements des murs et plafond de la cave.

Toutes les discussions portant sur les autres mesures qui ont été mises à la charge du syndicat des copropriétaires, notamment l’étaiement de la cave, sont donc inopérantes, dès lors que la bailleresse n’a pas intimé ce syndicat en cause d’appel.

Dans ses conclusions, la SCI conteste les mesures qui ont ainsi été mises à sa charge, en droit comme en fait, et plus spécifiquement les deux dernières.

En premier lieu, il convient de rappeler qu’en matière d’expertise non judiciaire, le principe est que, si le juge ne peut refuser d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut cependant se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties (v. l’arrêt de principe Ch. Mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18710, publié),même si elle a été établie contradictoirement à l’égard de l’ensemble des parties (Civ. 2ème, 13 sept. 2018, n° 17-20099, publié). Les juges ne peuvent se fonder exclusivement sur un rapport d’expertise amiable, mais ils ne peuvent pas non plus écarter un tel rapport, régulièrement communiqué et soumis à la discussion des parties, lorsque cette pièce n’est pas le seul élément de preuve susceptible d’être retenu (v. par exemple : Com. 13 sept. 2017, n° 16-10287 ; 2e Civ., 23 mai 2019, n° 18-16262). Autrement dit, les juges peuvent tenir compte d’un rapport d’expertise non judiciaire régulièrement versé aux débats dès lors qu’il est corroboré par d’autres éléments de preuve (v. par ex. Civ. 2e, 6 févr. 2014, n° 13-11793).

Il s’ensuit qu’en l’espèce, les rapports établis par la société Socotec, en décembre 2022 à la demande M. [E], gestionnaire de la copropriété (v. les conclusions de l’intimée, p. 36), puis en janvier 2024 à la demande de la locataire, ne peuvent être d’emblée être écartés des débats au seul motif qu’il s’agit de rapports non judiciaires. Il appartient au contraire à la cour d’apprécier si les conclusions de cet expert privé sont corroborées par d’autres éléments de preuve.

En l’occurrence, les trois mesures conservatoires ordonnées par le premier juge ne concernent, au vu du dispositif de l’ordonnance entreprise, que la cave, puisqu’il est fait référence à l’installation d’une VMC dans la cave, aux soupiraux, lesquels se trouvent, par hypothèse, dans la cave, et à l’enlèvement des revêtements des murs et plafond de la cave.

A la lecture de deux rapports dressés par la société Socotec, ces mesures conservatoires ont été préconisées dans le rapport établi par cette société le 4 janvier 2024 (pièce n° 46 de l’intimée), où cet expert privé constate deux risques qu’elle évalue au niveau R1, c’est-à-dire « risque imminent : intervention à mener immédiatement pour mise en sécurité » :

* d’abord, au niveau de la fissure se prolongeant sous la voûte. La société Socotec a relevé que cette fissure pouvait remettre en cause la solidité de la cave dans la mesure où elle se prolonge au niveau de cette voûte. A titre de mesures conservatoires, elle a donc recommandé la mise en place d’un étaiement et un suivi de cette fissure. Le premier juge ayant mis ces mesures-là à la charge du syndicat des copropriétaires – qui n’est pas partie en cause d’appel et a, au demeurant, exécuté l’ordonnance entreprise sur ce point, ainsi qu’il résulte de plusieurs pièces versées aux débats – la SCI n’est pas concerné par ces désordres et les mesures conservatoires y afférentes ;

* ensuite, concernant l’humidité, les moisissures et l’effritement de l’enduit dans la cave. Dans cet partie des lieux loués, la société Socotec a relevé trois séries de désordres :

— premièrement, la présence de moisissures sur les murs de la cave et d’humidité sur certaines zones, entraînant l’effritement complet de l’enduit ;

— deuxièmement, l’installation, sur quasiment tout le plafond voûté, d’un panneau camouflant les moisissures, dont elle relève qu’il est « gonflé » et porte des traces d’infiltrations, photographie à l’appui ;

— troisièmement, la présence d’une seule bouche d’extraction.

En conséquence, la société Socotec a recommandé les trois séries de mesures conservatoires qu’a ordonnées le premier juge :

— l’installation d’une « VMC performante », la ventilation étant insuffisante ;

— le dégagement des soupiraux afin d’assurer une bonne circulation d’air ;

— et, eu égard à l’importante humidité, la réalisation d’un assèchement des murs. Sur ce point, la société Socotec a préconisé l’enlèvement du panneau du plafond voûté, afin de constater les éventuels désordres, et considéré que l’épaisse couche d’enduit crépi, sur les murs et le plafond de la cave, ne permet pas à la maçonnerie de sécher et que l’humidité stagne dans les murs, ce qui abîme la structure et notamment les joints. Elle a dès lors conseillé d’enlever la couche d’enduit en mortier afin de « laisser les murs respirer. »

Les constatations effectuées par la société Socotec sont confortées par plusieurs pièces versées aux débats :

— un procès-verbal de constat dressé par un huissier de justice le 30 décembre 2022 (pièce n° 18 de l’intimée), auquel sont joints des clichés photographiques, dont il ressort, dans la seule cave, la présence d’importantes fissures (de 1 à 5 centimètres de large) au niveau des murs de soutènement et d’une partie du plafond voûté, et d’humidité sur la voûte, ainsi qu’un écaillement du revêtement des murs en plusieurs endroits ;

— les rapports établis par l’Apave les 26 janvier et 6 février 2024 (pièces n° 8 et 11 de l’appelante), soit avant que ne soit rendue l’ordonnance entreprise, qui constatent, s’agissant des pièces voûtées objet des mesures conservatoires querellées :

* la présence de traces d’humidité en de nombreux endroits, tout en relevant que la zone a été asséchée grâce aux travaux réalisés dans la cour ;

* et l’existence de deux fissures du côté de la salle de restaurant et se prolongeant au niveau de la voûte, ainsi qu’une autre fissure présentant un « désafleur » de 2 millimètres environ, se prolongeant également en voûte. Le fait que ces fissures se rejoignent au centre de la voûte fait supposer à cet expert « un léger affaissement de la voûte ». Il préconise donc, en cas de stabilisation des fissures, des travaux de renforcement des voiles et de traitement des fissures, ainsi que « le retrait de l’enduit afin de s’assurer du bon séchage de la maçonnerie », en précisant, dans ses conclusions, que cela concerne « l’enduit en sous-sol », ainsi que l’installation d’un système de ventilation.

L’on observe, également, que le rapport de Mme [P] du 5 avril 2023 (pièce n° 78 de l’intimée), sollicitée par la SCI appelante elle-même, corrobore l’essentiel des conclusions de la société Socotec, dans la mesure où cet expert :

— relève la présence, dans les pièces voûtées, d’un faux-plafond, d’un revêtement de finition présentant « ponctuellement des dégradations », des traces d’efflorescence (salpêtre) « ponctuelles », d’un taux d’humidité oscillant entre 25 et 60 % au niveau des murs et de fissures au niveau de la voûte à présent étayée ;

— constate, consécutivement à l’ordonnance entreprise, l’installation d’une VMC dont il est loin de remettre en cause la nécessité, bien au contraire, puisqu’il estime au contraire que le réseau de VMC existant est opérationnel mais nécessite d’être complété afin d’assurer une meilleure circulation de l’air dans toutes les pièces du sous-sol ;

— et conseille, dans ses conclusions,« en tout premier lieu », l’assèchement des lieux et préconise, par conséquent, l’installation de plusieurs déshumidificateurs, à raison d’un par pièce, avant d’envisager des travaux de remise en état des embellissements, et achève son rapport en ces termes :

« En l’état, la solution de dépose des enduits ne peut pas être la solution prioritaire. Seul l’assèchement avec une bonne circulation d’air permettra d’envisager les travaux de remise en état après sinistre. »

Il résulte de ces éléments, d’abord, que les conclusions de la société Socotec sont corroborées, de sorte que la cour peut tenir compte de son rapport de janvier 2024 – le seul réellement utile, dès lors qu’il fonde les mesures conservatoires contestées.

Ensuite, il apparaît que si tous les experts privés consultés à l’occasion de ce litige convergent sur la nécessité d’assécher les pièces voûtées, un seul sur les trois diverge sur la manière d’y parvenir. Il sera revenu sur ce point ci-dessous.

En deuxième lieu, s’agissant des conséquences liées aux désordres, d’abord, bien qu’il soit justifié de ce que, postérieurement à l’ordonnance déférée, il a été procédé à l’étaiement de la cave, à la réparation du mur mitoyen et à la pose de « témoins » au niveau des fissures (v. not. pièces n° 76 et 77 de l’intimée), comme le recommandait la société Socotec, néanmoins les salariés de la société locataire ont exercé leur droit de retrait en avril 2024, et ce avec l’aval de l’inspecteur du travail.

En effet, celui-ci indique, dans un courriel du 5 avril 2024 adressé à la locataire, auquel est joint le message émanant du chef de cuisine de la locataire envoyé le 4 avril précédent (v. pièce n° 81 de l’intimée) :

« Le présent courriel fait suite à ceux que vous ont adressés trois de vos salariés en date du 04/04/2024 afin de vous informer qu’ils exercent leur droit de retrait.

A la lecture de leurs messages, je constate qu’ils avaient déjà accompli cette démarche en février dernier en raison de problèmes de sécurité affectant la structure du bâtiment abritant votre restaurant. A ce jour, il semble que vous ne leur ayez pas justifié vous être conformé aux préconisations dont faisait état l’ « avis technique solidité structure » établi par Socotec le 09.01.2024 suite à [la] visite du 4 du même mois, de sorte qu’ils considèrent que leur sécurité n’est toujours pas garantie. »

Il est donc établi que les désordres affectant la cave font partie des motifs fondant l’exercice de leur droit de retrait par les salariés de la société locataire, peu important que ces derniers aient aussi invoqué d’autres motifs à l’appui, dans la mesure où, sans remède apporté à ces désordres, l’exercice de ce droit ne peut que perdurer, empêchant de facto la société locataire, privée en particulier de son chef cuisinier, de reprendre son activité de restauration dans les lieux loués, pourtant expressément destinés à l’exercice de cette activité.

En tout état de cause, ainsi que le soutient pertinemment la locataire, la présence d’humidité et de moisissures dans les salles de restaurant données en location, exposent les occupants, salariés comme clientèle, à un risque sanitaire.

Au surplus, la présence d’étais en plusieurs endroits des salles du restaurant, conformément à ce qu’a ordonné le premier juge par un chef de dispositif ayant autorité de la chose jugé au provisoire, ne permet pas davantage d’envisager la reprise effective de l’exploitation du restaurant.

Enfin, la cessation de l’activité de restauration, toujours actuelle, entraîne, par hypothèse, une perte d’exploitation et de marge au préjudice de la locataire.

En troisième lieu, s’agissant de l’imputabilité de ces désordres, la SCI prétend que ceux-ci ont pour origine des carences du preneur dans son obligation d’entretien telle qu’elle résulte du bail. Il lui appartient donc d’en rapporter la preuve.

La SCI affirme que la locataire serait à l’origine des désordres, aux motifs que « les toitures de la cour et les descentes d’eaux pluviales étaient bouchées, la cour dont il s’était approprié l’usage était très encombrée, occasionnant des déversements d’eau dans la cave, à l’origine des désordres » (p. 13, dernier §). Or, ses allégations ne sont étayées par aucune des pièces versées aux débats, pas même les rapports établis par l’Apave, sur lesquels elle s’appuie pourtant principalement dans ses écritures.

Au surplus, en droit, l’article 1719, 1° et 2°, du code civil, oblige en principe le bailleur, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, mais, par exception, une clause du bail peut mettre à la charge du preneur les travaux nécessaires au maintien du bien en conformité à l’usage pour lequel il a été loué. Toutefois, la jurisprudence encadre ces clauses dites « de transfert » :

— d’abord, celles-ci ne peuvent exonérer le bailleur de son obligation de délivrance relativement aux vices affectant la structure de l’immeuble (v. par ex. : Civ. 3e, 9 juill. 2008, n° 07-14631, publié) ;

— ensuite, elles doivent être claires et précises quant à la nature des travaux mis à la charge du locataire (V. Not. Civ. 3e, 1er juin 2022, n° 21-14598).

En l’espèce, le bail (v. p. 7) oblige le locataire à « entretenir les lieux loués en bon état de réparations, grosses ou menues, en ce compris les grosses réparations au sens de l’article 606 du code civil », mais ne met clairement et précisément à la charge du locataire que les travaux d’entretien suivants :

— l’entretien complet de la devanture ;

— l’entretien des tuyaux d’évacuation de quelque nature qu’ils soient, les prises d’air, les canalisations intérêts et les robinets d’eau et de gaz, de même que les équipements de ventilation et de climatisation » ;

— et l’entretien et les éventuelles réparations liées à la couverture posée sur la cour commune.

Dans un courriel du 12 janvier 2024 (pièce n° 48 de l’intimée), l’expert de la société Socotec évoque de multiples causes à l’origine de l’humidité de la cave : des défauts d’étanchéité, notamment au niveau de la toiture de l’extension (dont les rapports versés aux débats permettent de savoir qu’il s’agit d’un bâtiment présent dans la cour) ; des défauts d’évacuation des eaux pluviales ; des remontées d’humidité venant du sol et des infiltrations par le mur, très dégradé. Elle ajoute que le manque de ventilation de la cave et l’épaisse couche d’enduit empêche les murs en maçonnerie de sécher. Et elle indique que la présence de la couverture au niveau de la cour a pu entraîner des problèmes d’évacuation des eaux pluviales, mais que cela n’est pas la seule cause des infiltrations.

Selon les termes clairs et non ambigus du bail, la société Negishi n’était manifestement qu’en charge d’entretenir et de réparer la couverture qui se trouvait déjà installée dans la cour lorsqu’elle a pris possession des lieux – et non d’enlever cette couverture, ou encore d’assumer la charge des travaux liés à l’étanchéité de la toiture, à des défauts d’évacuation des eaux pluviales ou à des remontées d’eau par capillarité.

Il s’ensuit qu’à l’évidence, aucune de ces possibles causes des désordres, telles qu’envisagées par la société Socotec, n’est imputable à un manquement de la locataire à ses obligations légales ou contractuelles.

Par conséquent, non seulement c’est à tort que la bailleresse reproche à la société Negeshi d’être à l’origine des désordres, mais en outre il est démontré qu’elle est, par son comportement, à l’origine d’un trouble manifestement illicite préjudiciable à la locataire.

Au total, il résulte donc de l’ensemble de ces éléments qu’au moment où elle a saisi le juge des référés, la société Negishi justifiait à la fois de l’existence d’un trouble manifestement illicite, lié au non-respect par la bailleresse de son obligation de délivrer un local conforme à l’usage pour lequel il est destiné, et d’un dommage imminent, lié à la nécessité d’interrompre l’exploitation de son restaurant en raison de l’ampleur et de la nature des désordres constatés dans les lieux loués.

Il n’est pas établi que ce trouble illicite et ce dommage imminent aient cessé au jour où la cour statue.

En quatrième lieu, s’agissant des mesures propres à prévenir le trouble manifestement illicite et à faire cesser le dommage imminent, la cour estime, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’expertise judiciaire, qu’il est établi par l’ensemble des rapports communiqués, convergents sur ce point, qu’afin de remédier aux désordres constatés, l’assèchement des pièces voûtées s’impose.

D’abord, cet assèchement nécessitait, de l’avis encore unanime des experts intervenus, l’installation d’une VMC. D’ailleurs, dans ses conclusions d’appel, la SCI ne conteste pas véritablement cette mesure.

Il convient donc de confirmer l’ordonnance entreprise s’agissant de la première mesure ordonnée en référé.

Ensuite, il résulte des rapports d’expertise amiables évoqués précédemment, en ce inclus de celui rédigé par Mme [P], que la VMC actuellement installée n’est pas suffisante et doit être complétée afin d’assurer une meilleure circulation de l’air dans les lieux loués.

Dans ces conditions, le dégagement des soupiraux, préconisé par la société Socotec dans son rapport de janvier 2024, apparaît comme une mesure appropriée et proportionnée, de nature à préserver les intérêts légitimes de la locataire, placée dans l’impossibilité d’exploiter son restaurant du fait d’un évident manquement du bailleur à son obligation de délivrer un local conforme à l’usage auquel il est contractuellement destiné.

D’ailleurs, concernant les soupiraux, Mme [P] indique, dans son rapport, que :

« l’ouverture de ceux en façade principale n’est pas judicieuse en raison de la circulation des véhicules dans la rue qui entraînerait l’arrivée de gaz d’échappement.

De plus, un coffret gaz a été mis en place au droit d’une ancienne ouverture. »

Cet expert ne remet donc pas en cause le caractère approprié du dégagement des soupiraux, mais seulement son application à l’ensemble de ces derniers. Cependant, force est de constater que ses réserves ne sont étayées par aucune pièce objective, de sorte qu’il ne peut en être tenu compte.

Il convient, dès lors, de confirmer l’ordonnance entreprise sur la seconde mesure ordonnée.

Enfin, s’agissant des enduits, la cour estime qu’il est amplement démontré par le dernier rapport de la société Socotec de janvier 2024, corroboré en cela par les deux premiers rapports de l’Apave, que l’enlèvement de l’ensemble de l’enduit recouvrant les murs et le plafond des pièces voûtées s’impose afin de garantir le parfait séchage de la maçonnerie et, ainsi, de remédier définitivement aux désordres, constitutifs d’un trouble manifestement illicite et d’un dommage imminent au détriment de la locataire.

Surabondamment, il sera relevé que si Mme [P] conseille, dans les conclusions de son rapport, « en tout premier lieu », l’assèchement des lieux et l’installation de déshumidificateurs, elle termine seulement en indiquant : « En l’état, la solution de dépose des enduits ne peut pas être la solution prioritaire. » Il n’en résulte donc pas que cet expert, missionné par la SCI, et qui a lui-même constaté la dégradation du revêtement mural en plusieurs endroits, ait exclu la nécessité de cette dépose pour remédier aux désordres litigieux.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l’appelante, il n’est pas établi par les pièces versées aux débats que, grâce à la pose de la VMC et à l’installation de déshumidificateurs, le seul écoulement du temps suffirait à remédier à l’ensemble de l’humidité, de grande ampleur, présente dans les murs et le plafond de la cave.

Dans ces conditions, l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a ordonné l’enlèvement des revêtements des murs et du plafond de la cave.

En dernier lieu, si, dans le dispositif de ses conclusions, la SCI demande la réformation de l’ordonnance entrepris du chef relatif à la consignation des loyers, elle se borne cependant, dans les motifs (p. 19), à soutenir que le premier juge a commis une erreur de droit et « qu’il ne pouvait ordonner [cette consignation] au regard de ce qui précède », ce qui précède se rapportant en réalité à la contestation des mesures conservatoires ordonnées (point II des conclusions).

La cour n’étant donc saisie d’aucune critique argumentée et, partant, d’aucun moyen, ce chef de dispositif ne peut qu’être confirmé.

Ce n’est dès lors qu’à titre surabondant qu’il sera précisé que les motifs pertinents du premier juge, sur ce point, méritent confirmation, dès lors qu’il en ressort qu’à l’évidence, et tel qu’il a été exposé dans les motifs du présent arrêt, la locataire se trouve dans l’impossibilité d’exploiter les lieux loués conformément à leur destination contractuelle, en raison d’un manquement manifeste de la bailleresse à son obligation de délivrance.

3°/ Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant, la SCI sera condamnée aux dépens et au paiement d’une indemnité procédurale complémentaire au titre de la procédure d’appel.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a statué sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de la déclaration d’appel,

— DECLARE irrecevable la demande nouvelle formée par la SCI des [Adresse 1] et tendant à la condamnation de la société Negishi Japon à réaliser des travaux sous astreinte ;

— REJETTE la demande d’expertise judiciaire formée par la SCI des [Adresse 1] ;

— CONFIRME en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant,

— CONDAMNE la SCI des [Adresse 1] aux dépens d’appel ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de la SCI des [Adresse 1] et LA CONDAMNE à payer à la société Negishi Japon la somme de 5 000 euros au titre de la procédure d’appel.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot