ARRET N°25/102

R.G : N° RG 23/00137 – N° Portalis DBWA-V-B7H-CNK3

[H] [Y]

C/

S.A.S. COGES

COUR D’APPEL DE FORT DE FRANCE

Chambre sociale

ARRET DU 30 SEPTEMBRE 2025

Décision déférée à la cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FORT DE FRANCE, du 22 Juin 2023, enregistrée sous le n° F 21/00015

APPELANT :

Monsieur [H] [U] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par M^e Claude CELENICE de la SELARL LABOR & CONCILIUM, avocat au barreau de MARTINIQUE

INTIMEE :

S.A.S. COGES

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée par M^e Gladys BEROSE de la SELARL CJM ASSOCIES, avocat au barreau de MARTINIQUE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue A l’audience publique du 14 Janvier 2025, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Séverine BLEUSE conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Anne FOUSSE, conseillère présidant l’audience

M^me Nathalie RAMAGE, présidente de chambre

M^me Séverine BLEUSE, conseillère

Les parties ont été avisées de la date du prononcé de l’arrêt fixée au 18 mars 2025, prorogé au 30 juin 2025 puis au 30 septembre 2025

GREFFIERS, lors des débats : Rose-Colette GERMANY, lors du délibéré Carole GOMEZ.

ARRET : Contradictoire

prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée du 13 mars 2018, M. [H] [Y] a été embauché par la société Coges au poste de Directeur de réseau Baguet Shop Martinique à compter du 16 avril 2018.

Le 30 août 2019, M. [H] [Y] et la société Coges ont signé une rupture conventionnelle ainsi qu’un protocole d’accord.

La fin des relations contractuelles a été fixée à la date du 8 octobre 2019.

Par requête du 6 janvier 2021, M. [H] [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Fort-de-France afin d’obtenir des dommages et intérêts pour non-paiement de l’indemnité de non-concurrence, atteinte à la liberté du travail et au droit à la vie privée et familiale, le paiement de l’indemnité de non-concurrence, des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi, le paiement des heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 22 juin 2023, le conseil de prud’hommes de Fort-de-France a statué comme suit':

— Condamne la Sarl Coges, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [H] [Y] les sommes suivantes':

* 4.245,38 euros à titre d’indemnité de non-concurrence,

* 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute M. [H] [Y] de ses autres demandes,

— Déboute la Sarl Coges de sa demande reconventionnelle,

— Condamne Chaque partie à la moitié des dépens.

Le conseil des prud’hommes a considéré qu’il n’était pas démontré que M. [H] [Y] avait violé l’obligation de non-concurrence, déduisant des codes NAF différents de la société Coges (7022Z) et de la société Resto Concept Investissement (6430Z), que la protection de l’intérêt de l’employeur n’était pas démontrée et qu’il n’y avait pas de similitude d’activité.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel de Fort-de-France en date du 1er décembre 2023, M. [H] [Y] a relevé appel du jugement.

Par avis du 5 décembre 2023, l’affaire a été orienté vers la mise en état.

Par ordonnance du 20 novembre 2024, la clôture a été ordonnée au 19 novembre 2024 et l’affaire a été fixée pour plaidoirie au 14 janvier 2025.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 9 août 2024, M. [H] [Y] demande à la cour de':

— Confirmer le jugement prud’hommes en ce qu’il a retenu le droit au paiement de l’indemnité de non-concurrence,

— Réformer partiellement le jugement prud’homal et, faisant droit à ses prétentions, condamner la Sarl Coges à lui payer les sommes suivantes':

* Dommages-intérêts pour non-respect du paiement de l’indemnité de non-concurrence, manquement à l’obligation de bonne foi et atteinte à la liberté du travail : 17 010,48 euros,

* Dommages-intérêts pour atteinte au droit à la vie privée et familiale : 17 010,48 euros,

* Dommages et intérêts pour violation des dispositions de la CCN : 26 712,06 euros,

* Indemnité de non-concurrence (24 mois) : 42 739,20 euros,

* Heures supplémentaires 2018 : 34 528,59 euros,

* Indemnité de congés payés sur rappel heures supplémentaires 2018 : 3 452,85 euros,

* Heures supplémentaires 2019 : 33 394,68 euros,

* Indemnité de congés payés sur rappel heures supplémentaires 2019 : 3 339,46 euros,

* Indemnité pour travail dissimulé : 26 712,06 euros,

* Article 700 du code de procédure civile : 4'500 euros,

— Le décharger de la condamnation à la moitié des dépens,

— Assortir les condamnations mises à la charge de la Sarl Coges de l’intérêt au taux légal avec capitalisation des intérêts à compter de la demande introductive d’instance.

Au soutien de ses prétentions, il conteste exercer une activité violant la clause de non-concurrence et indique que l’employeur ne lui a pas versé la contrepartie de la clause, à savoir une indemnité mensuelle égale à 40% de la moyenne mensuelle des appointements des trois derniers mois de présence. Il soutient que par la clause de non-concurrence, l’intimé a porté atteinte à la liberté du travail ainsi qu’au droit à la vie privée et familiale en ce qu’elle l’obligerait à s’éloigner à plusieurs milliers de kilomètres de son domicile.

Il indique qu’il n’était pas un cadre dirigeant et sollicite le paiement de plusieurs indemnités.

En réplique, par conclusions notifiées par voie électronique le 24 mai 2024, la société Coges demande à la cour de':

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [H] [Y] de ses demandes,

Statuant à nouveau,

— Infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. [Y]':

* 4.245,38 euros à titre d’indemnité de non-concurrence,

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Subsidiairement, fixer le montant de l’indemnité de non-concurrence à 40.755,60 euros,

— Condamner M. [H] [Y] à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [H] [Y] aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à ceux de première instance.

A l’appui de ses prétentions, elle conteste la condamnation de paiement de l’indemnité de non-concurrence au motif que M. [H] [Y] a violé la clause non-concurrence et qu’il exerce au sein de la société Resto Concept Investissement des fonctions de directeur à l’instar de celles qu’il exerçait au sein de la société Coges. Elle relève que le code APE attribué par l’Insee n’a qu’une valeur indicative. Elle conteste les demandes indemnitaires formulées par le salarié.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé plus exhaustif des moyens exposés au soutien de leurs prétentions.

MOTIVATION

Sur la clause de non-concurrence':

L’employeur soutient qu’en rejoignant la société Resto Concept Investissement, M. [H] [Y] a violé la clause de non-concurrence, son nouvel employeur ayant une activité concurrente à la sienne.

L’article 7 intitulée «'clause de non-concurrence'» du contrat de travail de M. [H] [Y] est rédigée dans les termes suivants':

«'Etant donnée la nature de vos fonctions, et notamment la connaissance approfondie des fichiers clients, techniques, méthodes et process dont vous pourriez avoir connaissance du fait de votre poste, vous acceptez expressément et sans réserves la présente clause.

Le cas échéant, vous vous interdisez de travailler ou de participer, sous quelque nature que ce soit, rémunérée ou non, sur site ou à distance, à toute entreprise, groupement ou association de quelque forme juridique que ce soit, ayant une ou des activités similaires et/ou proches de celles de la société, ou susceptibles de faire concurrence à l’une ou à l’ensemble des activités de la société, et ce pendant une durée de deux ans avec prise d’effet à la rupture effective de votre contrat de travail, quelle qu’en soit la clause y compris le cas de force majeure.

La présente clause de non-concurrence est limitée aux départements de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane française, pour tout poste de direction générale, commerciale, technique et/ou direction d’exploitation dans une boulangerie pâtisserie et/ sandwicherie ou ayant rapport avec des produits de boulangerie-pâtisserie.

Le cas échéant, elle aurait comme contrepartie, à partir de la cessation effective de votre contrat de travail, le règlement pendant la durée de l’interdiction d’une indemnité mensuelle spéciale égale à 40 % de la moyenne mensuelle de vos appointements des trois derniers mois de présence au sein de la société.

Le cas échéant, à la cessation effective de votre contrat de travail, la société pourra vous libérer de la présente clause de non-concurrence. Pour ce faire, la société vous préviendra par lettre recommandée dans le mois suivant la notification de rupture de votre contrat de travail. Dans ce cas, la société ne sera alors plus tenue de vous payer ladite indemnité'».

Le contrat de travail de M. [H] [Y] le liant à la société Coges a pris fin le 8 octobre 2019 sans que l’employeur ne renonce à l’application de la clause de non-concurrence.

Par courrier recommandé du 26 mai 2020, M. [H] [Y] a demandé à l’employeur le paiement des indemnités de non-concurrence dues à cette date, celles dues pour la durée d’application de la clause ainsi que la transmission des bulletins de salaire correspondants à ces versements.

Par courrier du 23 juillet 2020, l’employeur a répondu négativement à la demande du salarié.

M. [H] [Y] verse aux débats un procès-verbal de sommation interpellative daté du 21 juillet 2020 aux termes duquel Maître [Z] [L], huissier de justice associé au sein de la SCP Seilhan-Sillon-[L], indique que M. [M] [T] lui a déclaré que M. [H] [Y] était embauché au sein de la société Resto Concept Investissements depuis le 14 octobre 2019 à un poste administratif.

Il produit également son contrat de travail à durée indéterminée conclu avec la société Resto Concept Investissement daté du 14 octobre 2019 aux termes duquel il a été engagé à compter de cette date en qualité d’assistant administratif au statut de cadre.

Les fonctions prévues par l’article 3 de son contrat de travail sont précisées comme suit':

«'Dans le cadre de ses fonctions d’assistant administratif, M. [H] [Y] devra effectuer les tâches suivantes':

— Mettre en place des tableaux de bord de gestion et de suivi d’activité des restaurants,

— Assurer la veille sur le recrutement,

— Concourir à la mise en place des procédures administratives et financières, au suivi des trésoreries, au contrôle des caisses,

— Préparer pour le compte de la Responsable Administrative et Comptable les éléments de paie des salariés,

— Contrôler la conformité des plannings des managers, eu égard à la législation en vigueur,

— Préparer les éventuelles procédures disciplinaires,

— Contrôler les litiges comptables avec les fournisseurs.

Il est évident que cette liste n’est pas exhaustive et que, d’une manière générale, M. [H] [Y] devra accomplir tous les travaux nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise qui lui seront confiés par l’employeur.

Le salarié devra se conformer en tous points aux instructions et directives de l’employeur.

[']'»

La Cour observe que la clause de non-concurrence précitée est limitée au poste de direction générale, commerciale, technique et/ou direction d’exploitation dans une boulangerie pâtisserie et/ou sandwicherie ou ayant un rapport avec des produits de boulangerie-pâtisserie.

Pour justifier de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié, l’employeur produit aux débats un procès-verbal de constat émanant de Maître [Z] [L] qui mentionne notamment une capture d’écran du compte de M. [H] [Y] sur le réseau social LinkedIn indiquant que celui-ci était «'directeur réseau'» au sein de la société Resto Concept Investissement’depuis le mois d’octobre 2019 à [Localité 4]. Il était précisé, s’agissant de sa fonction, «'direction opérationnelle et stratégique d’un réseau de 8 restaurants à la Martinique et en Guadeloupe'».

Il produit également une capture d’écran du compte LinkedIn de M. [M] [T], aux termes duquel celui-ci se présente comme étant un «'acteur caribéen de la restauration commerciale sous plusieurs formes – traditionnelle, expérientielle et restauration rapide'». Au titre de ses expériences, il est relevé que M. [M] [T] indique être le directeur général de la société Resto Concept Investissements et mentionne notamment la création et la gestion des enseignes «'Torii Sushi'», «'Churrasco Steakhouse'», «'BKB'» et «'Jenny’s'», cette dernière étant qualifiée d’enseigne de boulangerie, pâtisserie et restauration en général.

L’employeur verse également aux débats un extrait Kbis de la société Jenny’s Lezarde (code NAF 5610 A) qui exerce une activité de restauration ainsi que ceux des sociétés BKB Bardinet Dillon et BKB Cluny (code NAF 5610 C) qui exercent une activité de restauration rapide. Ces trois sociétés ont pour président M. [M] [T].

Toutefois, le contrat de travail de M. [H] [Y] conclu avec la société Resto Concept Investissements indique qu’il exerce ses fonctions pour le compte des sociétés Midi Bio, Torii Jambette, Churrasco Jarry, Churrasco Jambette, Mango Bay, Yemanja et la Favela.

Le contrat de travail précisant pour chacune de ces sociétés le type de restauration qu’elle propose, il est relevé qu’aucune d’entre elles ne se livre à une activité de boulangerie-pâtisserie ou de sandwicherie.

En outre, l’employeur soutient que M. [H] [Y] occupait le poste de directeur depuis octobre 2019 tel qu’indiqué sur la capture d’écran de son profil LinkedIn.

Cependant, nonobstant les mentions figurant sur le compte LinkedIn du salarié, aux termes de son contrat de travail avec son nouvel employeur, celui-ci exerce les fonctions d’assistant administratif et non de directeur.

Il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas établi que M. [H] [Y] exerce, pour le compte de la société Resto Concept Investissement, des fonctions de direction générale, commerciale, technique et/ou direction d’exploitation dans une boulangerie pâtisserie et sandwicherie ou ayant rapport avec des produits de boulangerie-pâtisserie.

La violation de la clause non-concurrence par le salarié n’est ainsi pas démontrée par l’employeur.

Sur l’indemnité de non-concurrence':

M. [H] [Y] sollicite le paiement de la somme de 42.739,20 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence, indiquant que le conseil de prud’hommes n’a pas tiré les conséquences de ses propres constats en ne lui accordant pas l’intégralité de l’indemnité due.

La clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail du salarié prévoyait le paiement par l’employeur d’une indemnité de non-concurrence égale à 40 % de la moyenne mensuelle des appointements des trois derniers mois de présence du salarié au sein de la société.

La durée d’application de la clause de non-concurrence était fixée à deux ans.

En l’espèce, le contrat de travail de M. [H] [Y] a pris fin le 8 octobre 2019.

Les trois derniers mois de présence effective du salarié correspondent donc aux mois de juillet, août et septembre 2019 lors desquels il a respectivement perçu les montants de 4.219,43 euros, 4.344 euros et 4.172,72 euros de salaire brut, soit une moyenne d’un montant de 4.245,38 euros.

Il est relevé que le conseil de prud’hommes a octroyé à tort au salarié l’équivalent d’un mois de salaire à titre d’indemnité de non-concurrence.

40 % de la moyenne mensuelle des appointements des trois derniers mois de présence du salarié équivaut au montant de 4.698,15 euros (4.245,38 x 0,40 = 1.698,15).

Sur une période de deux ans, soit 24 mois, le montant de l’indemnité due au salarié s’élève à la somme de 4.755,64 euros (1.698,152 x 24 = 40.755,64).

Par conséquent, le jugement querellé sera infirmé en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 4.245,38 euros et l’employeur sera condamné à lui verser la somme de 40.755,64 euros.

Sur les dommages-intérêts pour non-respect du paiement de l’indemnité de non-concurrence, manquement à l’obligation de bonne foi et atteinte à la liberté du travail':

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L.1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

C’est au regard de la restriction effective apportée à la liberté de travail que s’apprécie l’étendue de l’interdiction de concurrence.

Pour apprécier la validité de la clause, les juges doivent prendre en compte l’ensemble des limitations qu’elle comporte, dans le temps, dans l’espace, quant aux activités concernées et en tenant compte des spécificités de l’emploi. Le juge doit encore s’assurer de l’équilibre de la clause et, à cette fin, de rechercher si l’atteinte portée par la clause de non- concurrence à la liberté professionnelle du salarié est proportionnée aux intérêts légitimes qu’il est indispensable pour l’employeur de protéger.

Ces conditions sont cumulatives.

L’article L1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

M. [H] [Y] soutient que la clause de non-concurrence ne visait à protéger aucun intérêt légitime, portant atteinte à la liberté du travail et sollicite à ce titre un montant de 17.010,48 euros.

Il est rappelé que la clause de non-concurrence visait à empêcher le salarié d’exercer pendant une durée de deux ans des fonctions de «'direction générale, commerciale, technique et/ou direction d’exploitation dans une boulangerie pâtisserie et/ sandwicherie ou ayant rapport avec des produits de boulangerie-pâtisserie'».

Cette interdiction était géographiquement limitée à la Guadeloupe, la Guyane française et la Martinique.

Le contrat de travail liant le salarié et la société Coges mentionne que cette dernière anime et gère les magasins à l’enseigne Baguet-Shop, lesquels sont «'basés sur un concept de boulangerie dont le fondement principal est la cuisson et la vente, face au public, de produits de boulangerie-pâtisserie, viennoiseries et sandwicheries frais, chauds et croustillants'».

Contrairement à ce qu’indique le salarié, il ne lui était pas fait interdiction d’exercer toute activité dans une entité de boulangerie-pâtisserie et sandwicherie ou ayant un rapport avec des produits de boulangerie-pâtisserie, mais seulement d’exercer dans de telles entités des fonctions de direction.

Eu égard à son poste de cadre au sein de la société Coges, la clause de non-concurrence apparaît porter une atteinte proportionnée à la liberté professionnelle du salarié, qui a retrouvé un emploi à rémunération sensiblement équivalente en l’espace de six jours après la fin de son contrat de travail.

En outre, il est relevé que celui-ci ne fait état d’aucun préjudice et n’apporte pas d’élément permettant d’établir que l’employeur a manqué à son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat.

Par conséquent, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée et familiale':

L’article 8 intitulé «'Droit au respect de la vie privée et familiale'» de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

M. [H] [Y] soutient que la clause non-concurrence porte une atteinte excessive à sa vie de famille en ce qu’elle lui a interdit d’exercer sa profession, sauf à s’exiler à plusieurs milliers de kilomètres de son domicile alors qu’il est père d’un enfant de 16 ans scolarisé à la Martinique.

La Cour constate que le salarié ne fait état d’aucun préjudice et relève qu’il a pu retrouver un emploi en l’espace de six jours après la fin de son contrat de travail.

Par conséquent, le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Sur le statut de cadre dirigeant et le rappel des heures supplémentaires':

1- Sur le statut de cadre dirigeant':

Aux termes de l’article L.3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des articles L. 3121-1 à L. 3134-16 relatifs à la durée du travail, la répartition et l’aménagement des horaires et aux repos et jours fériés.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les trois critères susmentionnés d’indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, de prise de décision largement autonome et de rémunération élevée sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

La soumission à une convention de forfait en jours conduit à écarter le statut de cadre dirigeant.

M. [H] [Y] soutient qu’il ne détenait pas le statut de cadre dirigeant. Il sollicite en conséquence le paiement des heures supplémentaires qu’il a réalisées en 2018 et 2019.

En réplique, l’employeur indique que le salarié avait le statut de cadre dirigeant au motif que celui-ci gérait sept sociétés, disposait d’une délégation en matière de dépenses, avait des missions étendues et qu’il percevait la rémunération la plus élevée de la société, les rémunérations des salariés placés sous sa subordination étant toutes inférieures à la sienne.

En l’espèce, s’agissant du critère relatif aux responsabilités, le contrat de travail de M. [H] [Y] attribuait à ce dernier le statut de cadre dirigeant.

L’article 1 intitulé «'emploi ' classification'» était rédigé comme suit':

«'Vous occupez le poste de': Directeur de réseau Baguet Shop Martinique

Classification': Cadre ' Niveau': **V** – Echelon **2**'».

Le contrat de travail mentionnait également que les fonctions du salarié s’exerçaient sous la responsabilité du Directeur du pôle Agroalimentaire du groupe [O].

L’article 1 intitulé «'hiérarchie ' missions et tâches'» des conditions générales d’emploi est rédigé comme suit':

«'Vos fonctions s’exercent sous la responsabilité du manager désigné dans vos C.P.E, pour lequel vous devrez effectuer, avec une grande transparence, dans un climat constructif et de progrès, tout compte-rendu que vous jugerez nécessaire, et dans tous les cas lorsqu’il le sollicitera. Vous vous engagez à vous conformer à ses directives et instructions.

La liste de vos missions et tâches, portées sur votre fiche de poste, est non exhaustive et pourra être précisée par des instructions ultérieures, selon les nécessités de l’évolution de votre poste et de la structure de la société.

Vous acceptez par avance les évolutions de vos missions et/ou tâches qui pourraient intervenir pour les besoins du service, sauf le cas où celles-ci aboutiraient à un déclassement ou à une réduction de vos appointements'».

La circonstance que le salarié effectuait ses missions sous l’autorité de sa hiérarchie ne permet pas d’établir qu’il ne disposait pas du statut de cadre dirigeant.

En outre, il est relevé que le contrat de travail prévoit que le salarié était affecté à la direction des sociétés Robag, Coges, Newbag, Panis, Sogesarm, Sogesiles et Resto sarl.

Aux termes de l’article 8 intitulé «'délégation de pouvoir'», il bénéficiait d’une délégation de pouvoir du directeur général du pôle agroalimentaire, notamment afin d’assurer le respect de la réglementation du travail, procéder à des embauches, assurer le suivi des contrats de travail et les sanctions nécessaires, assurer le respect de la règlementation relative à l’hygiène et la sécurité, appliquer et faire appliquer les mesures de protection et de salubrité, faire afficher sur les emplacements de travail les consignés de sécurité et les faire observer.

La clause indiquait notamment que le salarié disposait d’une indépendance et d’une autonomie totale pour agir dans l’intérêt de l’employeur dans les domaines qui lui étaient délégués et qu’il pouvait engager les dépenses utiles à la bonne exécution de la délégation dans le cadre des procédures internes de la société.

L’employeur produit aux débats un organigramme de la société et précise que M. [H] [Y] avait sous sa direction près de soixante-dix salariés.

Il verse également aux débats des pièces permettant de constater que M. [H] [Y] procédait à des augmentations de salaires des salariés, des embauches, signait les contrats de travail et avenants, faisait appliquer le droit disciplinaire et les procédures de rupture du contrat de travail, élaborait des plannings, présentait les budgets et résultats des magasins, sans qu’il ne soit démontré que ces décisions nécessitaient l’aval préalable de sa hiérarchie.

Il résulte ainsi des éléments produits aux débats que M. [H] [Y] disposait d’un pouvoir de décision largement autonome.

S’agissant du critère de l’organisation de l’emploi du temps, le contrat de travail indiquait que le salarié était soumis à un forfait «'tout horaire'» au titre de la catégorie professionnelle des cadres dirigeants et qu’il n’était par conséquent pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail conformément aux dispositions de l’article L.3111-2 du code du travail.

Toutefois, il résulte de la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988 applicable que celle-ci ne prévoit pas le statut de cadre dirigeant, mais le statut de cadre V C qui bénéficie au plan de la durée du travail du statut de cadre supérieur au sens de la convention collective.

La clause 33.5 intitulée «'dispositions spécifiques au personnel d’encadrement'» figurant dans l’article 3'» intitulé «'répartition du temps de travail'» classe trois types d’encadrement à savoir les cadres supérieurs, les cadres autonomes régis par un forfait jours et les autres personnels d’encadrement.

La convention collective a été modifiée par avenant n°50 du 22 mars 2017 relatif à la classification des postes. L’annexe de celui-ci établit une grille de classification aux termes de laquelle la Cour observe qu’il est mentionné que le temps de travail des cadres de niveau V échelon B «'est nécessairement régi par une convention de forfait en jours compte tenu de l’autonomie dont il dispose'».

M. [H] [Y], qui appartenait à la classification des cadres niveau V échelon 2 aurait donc dû voir son temps de travail être régi par une convention de forfait en jours, laquelle conduit à écarter le statut de cadre dirigeant.

S’agissant de sa rémunération, l’employeur produit aux débats deux bulletins de salaires de M. [H] [Y] des mois de décembre 2018 et septembre 2019 qui s’élèvent tous deux au montant de 4.172,72 euros et font état d’une classification au niveau V échelon B.

Il verse également aux débats des bulletins de paie de plusieurs salariés dont les salaires étaient tous inférieurs à celui de M. [H] [Y].

Toutefois, la Cour relève que les bulletins de paie produits concernent un responsable réseau adjoint, classé niveau IV échelon B, une assistante comptable niveau II échelon A et un assistant comptable niveau II échelon 1, soit uniquement des salariés dont le niveau de classification était inférieur à celui de M. [H] [Y].

Ne concernant que trois salariés au sein de l’entreprise sur plus de soixante-dix selon l’organigramme produit aux débats, ces pièces ne permettent aucunement d’établir que M. [H] [Y] percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des rémunérations pratiquées au sein de la société.

Par conséquent, il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de considérer que M. [H] [Y] n’avait pas la qualité de cadre dirigeant.

2- Sur le rappel des heures supplémentaires':

L’article L.3121-28 définit les heures supplémentaires comme toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalent. Elle ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L.3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-53 à L. 3121-55 du code du travail que la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours, que le forfait en jours est annuel et que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

L’employeur considérait que son salarié appartenait à la catégorie des cadres dirigeants.

Or selon les articles L.3121-58 à L.3121-62 du code du travail la convention de forfait jour n’a pas vocation à s’appliquer à la catégorie des cadres dirigeants.

Par conséquent, il n’est pas contesté par l’employeur qu’aucune convention de forfait en jours n’a été conclue avec M. [H] [Y].

M. [H] [Y] soutient avoir effectué 922 heures supplémentaires en 2018 et 894 heures en 2019 et sollicite leur paiement.

Pour justifier avoir accompli les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement, M. [H] [Y] verse aux débats des feuilles de présence allant du mois d’avril 2018 au mois d’octobre 2019.

La Cour observe qu’en 2018, le salarié a accompli 922 heures et 10 minutes supplémentaires en 2018 et 894 heures et 50 minutes en 2019.

Il produit en outre aux débats des courriels et échanges réalisés sur l’application en 2018 et 2019.

La Cour constate que M. [H] [Y] étaye sa demande d’éléments suffisamment précis quant aux heures de travail supplémentaires qu’il a réalisées.

Pour l’année 2018, il indique avoir accompli 296 heures majorées à 25 % et 626,16 heures majorées à 50 %, soit':

(296 x 26,373 x 1,25) + (626,16 x 26,373 x 1,50) = 34.528,59 euros.

Pour l’année 2019, il indique avoir accompli 304 heures majorées à 25 % et 590,83 heures majorées à 50 %, soit':

(304 x 26,373 x 1,25) + (590,83 x 26,373 x 1,50) = 33'394,68 euros.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef. L’employeur sera condamné à lui verser les sommes de 34.528,59 euros à titre d’heures supplémentaires pour l’année 2018, outre 3.452,85 euros au titre des congés payés afférents et 33.394,68 euros à titre d’heures supplémentaires pour l’année 2019, outre 3.339,46 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé':

Aux termes de l’article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

— Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Selon l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’élément intentionnel est apprécié souverainement par les juges du fond.

Il ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie (Cass. Soc. 22 juin 2011, n°09-67.993).

M. [H] [Y] soutient que la soustraction intentionnelle est établie au motif que la convention collective applicable était expressément visée dans le contrat alors que l’employeur ne pouvait ignorer les dispositions de l’article 33.5.1 sur la définition des cadres supérieurs.

En l’espèce, il est constant que les bulletins de paie de M. [H] [Y] ne faisaient pas mention des heures supplémentaires qu’il avait effectuées.

Toutefois, le contrat de travail du salarié indiquait que celui-ci était soumis au forfait «'tout horaire'» au titre de la catégorie professionnelle des cadres dirigeants.

Si cette soumission à un tel forfait a été réalisée à tort par l’employeur, il n’en résulte pas que celui-ci a agi intentionnellement.

Par conséquent, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour violation de la convention collective nationale':

L’article L.2262-12 du code du travail dispose que les personnes liées par une convention ou un accord peuvent intenter toute action visant à obtenir l’exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres personnes ou les organisations ou groupements, liés par la convention ou l’accord, qui violeraient à leur égard ces engagements.

S’il résulte des développements précédents que l’employeur n’a pas appliqué les dispositions de la convention collective applicable en n’établissant pas de convention de forfait en jours pour le salarié, le préjudice en résultant a été réparé par le rappel de salaires accordé au titre des heures supplémentaires réalisées en 2018 et 2019.

M. [H] [Y] ne faisant pas la démonstration de l’existence d’un préjudice distinct, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts.

La société Coges sera condamnée aux entiers dépens de l’instance ainsi qu’à verser à M. [H] [Y] la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes rendu le 22 juin 2023 seulement en ce qu’il a condamné la société Coges à verser à M. [H] [Y] la somme de 4.245,38 euros et a débouté M. [H] [Y] de ses demandes de rappel des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau':

— Condamne la Sarl Coges à verser à M. [H] [Y] les sommes suivantes avec capitalisation des intérêts dus depuis une année entière à compter de la demande introductive d’instance':

—  40.755,64 euros à titre d’indemnité de non-concurrence,

—  34.528,59 euros à titre de rappel des heures supplémentaires pour l’année 2018,

—  3.452,85 euros au titre des congés payés afférents au rappel des heures supplémentaires pour l’année 2018,

—  33.394,68 euros à titre d’heures supplémentaires pour l’année 2019,

—  3.339,46 euros au titre des congés payés afférents au rappel des heures supplémentaires pour l’année 2019,

— Condamne la Sarl Coges à verser à M. [H] [Y] la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la Sarl Coges aux entiers dépens de l’instance.

Signé par Anne FOUSSE , présidente, et par Carole GOMEZ , greffier, auquel la minute a été remise

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,