N° RG 16/04628 – N° Portalis DBVM-V-B7A-IWLG

LB

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

M^e Jocelyn RIGOLLET

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 05 DECEMBRE 2019

Appel d’un Jugement (N° RG 14/00094)

rendu par le Tribunal de Grande Instance de VIENNE

en date du 08 septembre 2016,

suivant déclaration d’appel du 28 Septembre 2016

APPELANTE :

SCI BARAKA

société civile immobilière au capital de 23.858,27 €, prise en la

personne de sa gérante

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par M^e Jocelyn RIGOLLET, avocat au barreau de VIENNE

INTIMÉ :

Me [P] [U]

Mandataire judiciaire

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par M^e Philippe HERVE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Patricia GONZALEZ, Présidente,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseiller,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de M. Frédéric STICKER, Greffier.

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Octobre 2019

M. BRUNO conseiller, a été entendu en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et M^e HERVE en sa plaidoirie,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

Faits et procédure:

La SCI BARAKA a été propriétaire d’un bâtiment situé sur la commune de [Localité 3] (64) qu’elle a donné à bail commercial le 16 décembre 1985 à la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE dite « LE FUN '', pour une durée de 9 années.

Le 16 avril 1993, la SCI BARAKA a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail à la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE, plusieurs loyers étant à cette date impayés, puis a obtenu une ordonnance de référé du 23 septembre 1993, rendue par le président du tribunal de grande instance de Pau, constatant le jeu de la clause résolutoire et en suspendant les effets moyennant le règlement de l’arriéré des loyers en trois versements mensuels, le règlement des loyers en cours devait être effectué en sus de l’échéancier accordé au titre de l’arriéré.

Par ordonnance du 10 février 1994, le juge des référés a constaté l’absence de respect des délais accordés, a confirmé l’acquisition de la clause résolutoire et a ordonné l’expulsion du preneur. Ce dernier a restitué les clefs le 30 mars 1994, tout en laissant son stock et son matériel dans les lieux.

Le 26 avril 1994, la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE a été placée en redressement judiciaire, et Maître [U] a été mandaté en qualité de représentant des créanciers.

Le 19 juillet 1994, le tribunal de commerce de Pau a homologué le plan de cession de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE au profit de Messieurs [T] et [S] et Maître [U] a été désigné commissaire à l’exécution du plan.

Le tribunal de commerce a prononcé cependant la résolution du plan de cession le 14 mars 1995 et prononçé la liquidation judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAINE, les cessionnaires s’étant désistés de leur proposition du fait de la longueur de la procédure opposant cette société à la SCI BARAKA.

Sur appel formé par la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAINE contre la seconde ordonnance de référé du 10 février 1994, repris par Maître [U] es qualité de commissaire à l’exécution du plan, la cour d’appel de Pau, par arrêt du 18 mai 1995, a infirmé cette ordonnance, en constatant qu’elle n’avait pas acquis force de chose jugée au jour de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, de sorte que le principe de la suspension des poursuites interdisait la mesure d’expulsion.

Maître [U] a cédé en conséquence le droit au bail dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE le 30 janvier 1996, au profit de Monsieur [G] agissant pour le compte de la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN en cours de constitution, avec le cautionnement personnel de Monsieur [J] [W], associé dans cette société, et également époux de la gérante de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAINE. Cette cession est intervenue après autorisation du juge-commissaire du 30 juin 1995, confirmée par jugement du tribunal de commerce de Pau du 29 novembre 1995.

Le 6 avril 1998, la SCI BARAKA a fait délivrer à la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN un commandement de payer visant la résolution du bail. Cette dernière a formé opposition à ce commandement et a assigné la SCI BARAKA afin notamment de le déclarer nul.

Par jugement du 16 mars 1999, le tribunal de grande instance de PAU a ainsi validé le commandement, a accordé un mois à la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN pour s’acquitter des condamnations mises à sa charge, et à défaut a dit qu’il pourra être procédé à son expulsion. Ce jugement a été frappé d’appel porté devant la cour d’appel de PAU, statuant le 14 décembre 1999.

Par arrêt du 12 novembre 2003, rendu sur renvoi de la Cour de Cassation annulant l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 14 décembre 1999, la cour d’appel| d’Agen a constaté le jeu de la clause résolutoire et a condamné la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN au paiement de 90.172,53 € au titre de l’arriéré de loyer dû au 5 août 1998 ainsi qu’à une indemnité d’occupation, et a ordonné son expulsion.

La SARL DISCOTHEQUE DU BEARN a fait à son tour l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du 29 mars 2004.

Selon exploits des 5 et 7 septembre 2000, la SCI BARAKA a assigné Maître [N] es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAINE, fonction à laquelle il avait été nommé en remplacement de Maître [U], ainsi que la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN devant le tribunal de grande instance de Pau, afin de faire constater la résiliation du bail consenti à la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAINE avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et ce en exécution de l’ordonnance de référé du 23 septembre 1993 ayant constaté l’effet de la clause de résolution du bail tout en suspendant ses effets, considérant que l’échéancier accordé n’ayant pas été respecté, la résiliation du bail était bien acquise avant l’ouverture du redressement judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAINE intervenue le 26 avril 1994.

Le 5 mars 2009, la cour d’appel de Pau, statuant après renvoi de cassation prononcée le 10 juillet 2007, a dit que le non-respect du moratoire accordé par le juge des référés dans son ordonnance du 23 septembre 1993, a entraîné la résiliation du bail consenti à la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE et qu’en conséquence il a été définitivement résilié depuis le 17 mai 1993.

La cour a déclaré son arrêt opposable à Maître [N] es qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN mais également en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAINE. Cet arrêt est devenu définitif.

Le 13 janvier 2014, la SCI BARAKA a assigné Maître [U] et par jugement du 8 septembre 2016, le tribunal de grande instance de Vienne a :

— déclaré recevable l’action en responsabilité civile extra-contractuelle engagée à l’encontre de Maître [U] ;

— déclaré la SCI BARAKA mal fondée et l’a déboutée de ses demandes ;

— a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par Maître [U] à l’encontre de la SCI BARAKA ;

— a condamné cette dernière à verser à Maître [U] une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens.

La SCI BARAKA a interjeté appel de cette décision le 28 septembre 2016.

Prétentions et moyens de la SCI BARAKA :

Selon ses dernières conclusions remises par voie électronique le 5 avril 2019, elle demande à la cour, au visa des articles 1382 et 1383 du Code Civil :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a déclarée recevable en son action et a débouté Maître [U] de sa demande indemnitaire pour procédure abusive ;

— d’infirmer ledit jugement pour le surplus et statuant à nouveau ;

— de juger que Maître [U] a engagé sa responsabilité professionnelle en mettant la SCI BARAKA dans l’impossibilité de jouir de ses locaux nonobstant la résiliation du bail dont était titulaire la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE ;

— de le condamner à l’indemniser de |'entier préjudice que ces fautes ont généré;

— de le condamner ainsi à lui verser les sommes suivantes :

* 338 259,90 € au titre du préjudice matériel ;

* 50.000 € au titre du préjudice moral ;

* 7.000 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— de déclarer mal fondé Me [U] en son appel incident et l’en débouter en conséquence et de le condamner aux dépens d’instance de première instance et d’appel.

L’appelante soutient, concernant le principe de la responsabilité de Maître [U] :

— sur sa qualité à agir, que si Maître [U] affirme qu’elle n’aurait pas qualité à agir au motif qu’elle lui réclamerait le paiement de loyers dus par la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE et déclarés au passif de cette dernière, en se fondant sur les dispositions de |'article 46 de la loi du 25 janvier 1985, en indiquant que seul le liquidateur judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE avait qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers, elle n’agit pas en paiement d’une somme qui lui serait due par la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITA|NE, de sorte que l’article 46 alors applicable ne lui est pas opposable, n’assignant pas Maître [U] en paiement de loyers, mais en responsabilité pour s’être maintenu dans les lieux sans droit ni titre malgré la résiliation du bail ;

— concernant la prescription de son action soutenue par l’intimé, au motif que le délai de dix années dans lequel devait être engagée l’action a commencé à courir à la date de la cession du bail, soit à compter du 30 janvier 1996, que si Maître [U] soutient ainsi que le fait dommageable qui lui est reproché serait la cession du bail, la recherche de sa responsabilité impliquait que soit d’abord tranchée la question de savoir si le bail était résilié avant l’ouverture de la procédure collective, ce qui a été réalisé par l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 5 mars 2009, date du point de départ du délai de la prescription, son action en responsabilité étant la conséquence de cet arrêt, peu important que l’intimé n’ait pas été partie à cette procédure, devant être dirigée contre Maître [N], alors liquidateur judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE; qu’elle ne pouvait pas plus savoir lors de l’arrêt de la Cour de Cassation du 10 juillet 2007 que le bail était résilié depuis le 17 mai 1993, l’effet de la cassation étant de replacer les parties dans l’état où elles se trouvaient avant la décision cassée, de sorte que seul subsistait le jugement l’ayant débouté de sa demande ;

— que Maître [U] a commis une première faute en ne libérant pas les lieux alors que le bail de la SARL DISCOTHEQUE D’AQU|TAlNE était résilié et que deux ordonnances de référé avaient ordonné l’expulsion du preneur, et qu’une mesure d’expulsion n’est pas une voie d’exécution interdite par l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985, de sorte qu’il ne pouvait refuser de libérer les lieux en se prévalant de l’arrêt des poursuites individuelles, ne pouvant pas d’avantage se prévaloir de l’article 49 de la même loi, ce texte ne s’appliquant pas lorsque la clause résolutoire a produit ses effets et que les poursuites en expulsion ont été engagées avant l’ouverture de la procédure ;

— qu’en outre, elle ne s’est pas fondée seulement sur la seconde ordonnance de référé du 10 février 1994, mais également sur celle du 23 septembre 1993 ayant déjà constaté le jeu de la clause résolutoire et ordonné l’expulsion du preneur pour le cas où il ne respecterait pas les délais accordés, la seconde ordonnance ne faisant que constater la caducité de ces délais et confirmant l’expulsion antérieure ;

— que l’intimé a commis une seconde faute, puisque avant l’ouverture de la procédure collective de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE, cette dernière avait rendu les clefs et même cessé toute activité; qu’en sa qualité de représentant des créanciers, Me [U] ne pouvait se méprendre dès l’ouverture de la procédure collective sur l’impossibilité dans laquelle se trouvait la société de présenter un plan de redressement ; qu’en prenant l’initiative d’intervenir volontairement dans la procédure d’appel de l’ordonnance de référé du 10 février 1994, en laissant pendant quatre mois l’entreprise en période d’observation nonobstant son absence d’activité puis en cautionnant la cession totale de |'entreprise, Maître [U] a commis une faute et engagé sa responsabilité en s’abstenant de solliciter la conversion du redressement en liquidation judiciaire ;

— que Maître [U] a également commis une faute en s’abstenant de libérer les lieux objets du bail résilié, sans s’assurer que les actifs de la société débitrice permettraient de s’acquitter d’une indemnité d’occupation ;

— qu’il a été fautif en considérant que l’arrêt de la cour d’appeI de Pau du 18 mai 1995 lui permettait de céder le droit au bail, alors que l’infirmation de l’ordonnance de référé du 10 février 1994 constatant le non-respect des délais précédemment accordés et l’acquisition de la clause résolutoire était sans effet puisque la clause résolutoire avait déjà jouée en application de la première ordonnance de référé du 23 septembre 1993, laquelle n’avait pas été frappée d’appel et était antérieure à l’ouverture du redressement judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE, ce qu’à retenu la cour d’appel de Paul dans son arrêt du 5 mars 2009, de sorte que l’intimé aurait dû saisir le juge du fond afin de contester la résiliation du bail avant toute cession ;

— que l’autorisation donnée par le juge-commissaire pour céder le bail ne peut exonérer le mandataire des conséquences de la faute qu’il a personnellement commise, alors que Maître [U] a cédé un actif ne dépendant plus de la procédure collective ;

— que pendant le cours de la procédure ayant abouti à l’arrêt du 18 mai 1995, Maître [U] a occulté le fait que le plan de cession avait été résolu et que la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE était placée en liquidation judiciaire, soutenant devant la cour les conséquences d’une résiliation à l’égard du plan de cession, et que le tribunal n’a pu ainsi estimer que la préservation du bail présentait le même intérêt puisqu’en raison de la liquidation judiciaire, le critère de la préservation des emplois n’existait plus ;

La SCI BARAKA indique, concernant ses préjudices :

— qu’elle a subi une privation de jouissance des lieux pendant 22 mois puisque Maître [U] aurait dû libéré les lieux en raison de la résiliation du bail, sans s’assurer que les actifs de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTA|NE permettaient le paiement d’une indemnité d’occupation, sa créance ayant été déclarée irrecouvrable par l’intimé le 28 février 1996, et ainsi un préjudice de 87.201,40 € (22 x 8.963,70 €) ;

— qu’elle a également subi un préjudice de 105.697,53 € correspondant à la créance de loyers impayés par la DISCOTHEQUE DU BEARN, outre une majoration de 30 % pour tenir compte du caractère indemnitaire de cette créance, soit 137.406,80 € du chef de cette société ;

— que s’ajoute une indemnité d’occupation due jusqu’à la libération des lieux effective par la SARL LA DISCOTHEQUE DU BEARN, de 16.539,10 € ;

— que ces préjudices ne résultent pas d’une perte de chance de relouer les locaux, puisqu’en dépit de la résiliation du bail, l’intimé s’est opposé à toute restitution, a validé le plan de cession et a cédé le bail, la mettant ainsi dans l’impossibilité de trouver un nouveau locataire ou de confier l’exploitation à l’un de ses associés qui avait acquis une licence IV dans cette perspective ;

— que subsidiairement, si la cour doit retenir une perte de chance, une demande de location existait dès l’ouverture de la procédure collective faite par Monsieur [S], que Maître [U] a écarté au motif qu’il pouvait seul céder le bail, alors que le repreneur souhaitait directement traiter avec elle et s’est désisté en raison de la longueur de la procédure poursuivie par l’intimé contre l’ordonnance de référé du 10 février 1994 ; qu’elle a reçu plusieurs offres de location et n’a pu y satisfaire de sorte que cette perte de chance était totale;

— qu’elle n’a pas bénéficié d’importants travaux exécutés par la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN, contrairement aux allégations de l’intimé, sachant que c’est elle qui a financé d’importants travaux dans les locaux avant d’obtenir la condamnation de la SARL DlSCOTHEQUE DU BEARN à les prendre en charge, qui n’a pu être mise à exécution du fait de la liquidation judiciaire de celle-ci ;

— qu’elle a subi un préjudice en raison de la perte du pas de porte, puisque Maître [U] a cédé un droit au bail dont il n’avait plus la disposition, et ce sans reverser la moindre somme, ce préjudice ne pouvant être inférieur au prix de vente du droit au bail réalisé par Maître [U] soit 30.489,00 € (200 000 Fr) ;

— qu’elle a également subi un préjudice résultant de la perte de la licence lV, du fait de l’absence d’exploitation (article 44 du Code des Débits de Boissons) sur la période considérée, cette licence ayant une valeur de 22.867,35 € (l50.000 francs de l’époque) outre les frais de notaire de 2.322,65 € (15.235,56 francs), de sorte que le préjudice global au titre de la perte de la licence IV s’élève à 25.190 € ;

— qu’elle a supporté des frais de justice à hauteur de 41.433,57 € ;

— qu’elle a subi un préjudice moral, en raison de l’attitude de Maître [U] cherchant à l’intimider, cherchant à remettre dans les lieux les anciens locataires par le biais d’une nouvelle société, ayant subi des années de procédure.

Concernant la demande reconventionnelle de Maître [U] pour procédure abusive, l’appelante indique que la procédure n’a fait que confirmer que le bail était résilié depuis la première ordonnance de référé, de sorte que l’arrêt obtenu par l’intimé infirmant la seconde ordonnance était sans effet.

Prétentions et moyens de Maître [U], intimé :

Selon ses dernières conclusions remises par voie électronique le 5 juin 2019, il demande, au visa des articles 122 du code de procédure civile, 46 de la loi du 25 janvier 1985, 2270-1 ancien, 2224 et 1382 (désormais 1240) du code civil:

— d’infirmer le jugement déféré et de juger que la SCI BARAKA est irrecevable à agir, étant dépourvue de qualité et prescrite en ses action et demandes ;

— de confirmer ce jugement pour le surplus, de dire que la SCI BARAKA ne fait la preuve d’aucun préjudice résultant d’une faute et la débouter de toutes ses demandes ;

— de condamner la SCI BARAKA à lui payer 5.000 € à titre de dommages-intérêts, pour préjudice professionnel, moral et procédure abusive, outre 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile, distraits au profit de LA SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, Maîtres Franck & Alexis GRIMAUD, avocats.

L’intimé oppose, concernant la recevabilité de l’action de l’appelante :

— que l’action est irrecevable, la SCI BARAKA invoquant un préjudice non distinct du non règlement d’une créance déclarée au passif, action de nature patrimoniale, relevant du monopole du représentant des créanciers ou du liquidateur judiciaire, par application de l’article 46 de la loi du 25 janvier 1985, applicable à l’espèce ;

— qu’elle est également prescrite au regard de l’article 2270-1 ancien du code civil, applicable à l’espèce, selon lequel « les actions en responsabilité extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage », alors qu’en l’espèce, la SCl BARAKA lui fait grief d’avoir procédé le 30 janvier 1996 à la cession d’un bail définitivement résilié depuis le 17 mai 1993, de sorte que cette prétendue faute, mais encore le dommage qui en serait résulté sont antérieurs de plus de dix ans à l’introduction de la présente instance le 13 janvier 2014 ;

— qu’ainsi, l’appelante ne peut tenter de retarder le point de départ de la prescription à l’arrêt rendu le 5 mars 2009 par la Cour d’Appel de PAU au motif qu’il a jugé que le bail de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE était résilié depuis le 17 mai 1993, cet arrêt ayant été rendu au terme d’une procédure l’ayant opposée à la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN à laquelle Maître [U] n’a été partie en aucune qualité, d’autant que cet arrêt a été rendu suite à une assignation délivrée les 5 et 7 septembre 2000 dans laquelle l’appeIante réitérait que le bail était définitivement résilié à la date du jugement d’ouverture, de sorte que la prescription était acquise au plus tard le 7 septembre 2010 ;

— sinon que cette action était prescrite suite au renvoi après cassation du 10 juillet 2007 jugeant que la clause résolutoire avait produit ses effets dès le 17 mai 1993, de sorte que la prescription était acquise au plus tard le 18 juin 2013, par application de l’article 2224 du code civil et des dispositions de droit transitoire de la loi du 17 juin 2008 ;

— que l’appelant soutient à tort qu’il ne faudrait en définitive s’attacher qu’à l’arrêt sur renvoi de la cour d’appel de Pau du 5 mars 2009, alors qu’il est acquis que la question de droit relative à la résiliation du bail était jugée avec l’arrêt de cassation du 10 juillet 2007, auquel la cour de Pau s’est conformée, en sorte que dès cette date, la SCI BARAKA avait connaissance du prétendu fait dommageable qu’elle allègue et qu’elle devait ainsi agir avant le 17 juin 2013.

Sur le fond, l’intimé oppose :

— qu’il n’a commis aucune faute, puisque la première ordonnance de référé n’était pas passée en force de chose jugée au jour de l’ouverture de la procédure collective, ayant été frappée d’appel, ce recours aboutissant à l’arrêt du 18 mai 1995 par lequel la cour d’appel de Pau a débouté l’appelante de sa demande de résiliation du bail, arrêt devenu définitif, de sorte que le bail était resté en cours d’exécution et faisait partie des actifs de la liquidation, permettant sa cession dans l’intérêt des créanciers qui a été autorisée le 30 juin 1995 par le juge-commissaire, confirmé par le tribunal de commerce le 29 novembre 1995 sur opposition de la SCI BARAKA, ce jugement devenu définitif disant que le bail existait toujours, de sorte que cette cession a été opérée sur la base de décisions définitives ;

— qu’il ne peut lui être reproché de n’avoir pas prévu que, par arrêt infirmatif de la cour d’appel de Pau rendu le 3 mars 2009 sur renvoi de cassation du 10 juillet 2007, il serait considéré, à l’inverse de l’arrêt de cette même cour du 18 mai 1995, que le bail était résilié depuis le 17 mai 1993, d’autant qu’il n’a pas été partie à cette procédure concernant l’appelante et la SCI DISCOTHEQUE DU BEARN pour un litige survenu postérieurement, et que dans un arrêt du 12 novembre 2003, ladite cour a notamment constaté le jeu de la clause résolutoire aux torts de la SARL DISCOTHEQUE DU BEARN, ce qui supposait l’existence d’un bail en cours ;

— qu’antérieurement à I’arrêt du 3 mars 2009, l’appelante a encaissé des loyers de la SARL LA DISCOTHEQUE DU BEARN et a profité de travaux d’amélioration, ce qui contredit le fait que la cession serait intervenue au profit d’un cessionnaire insolvable ;

— qu’en sa qualité de représentant des créanciers, puis de commissaire à l’exécution du plan, il n’avait pas qualité pour résilier un bail en cours, alors que sa désignation en qualité de liquidateur de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAINE est sans effet, d’autant qu’il était de l’intérêt des créanciers que le bail ne soit pas résilié.

S’agissant des préjudices invoqués par l’appelante, Maître [U] souligne :

— que la SCI BARAKA est irrecevable à lui demander le paiement d’une créance de loyers ou d’indemnités d’occupation qu’elle dit avoir déclarés au passif de la SARL LA DISCOTHEQUE DU BEARN, d’autant qu’il n’a jamais eu de mandat dans le cadre de la procédure collective concernant cette société ;

— qu’elle ne peut réclamer le paiement d’une indemnité ou de loyers du chef de l’occupation faite par la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE entre avril 1994 et janvier 1996, cette occupation n’ayant jamais été abusive ;

— qu’en tout état de cause, le préjudice allégué repose sur une perte de chance d’avoir relouer les lieux et qu’elle ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée, d'-autant que cette perte de chance ne résulte d’aucune pièce probante puisque Monsieur [S] s’est désisté de sa proposition, ce qui a amené le tribunal de commerce de Pau à prononcer la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la SARL DISCOTHEQUE D’AQUlTAINE, alors que la longueur de la procédure ayant motivé le retrait de la proposition résulte du fait de l’appelante ; que les courriers de Messieurs [D] et [X] ne sont que de vagues intentions restées sans suite ;

— que s’agissant de la perte du droit au bail, devenue perte du pas de porte en cours de procédure, l’appelante n’invoque aucun fondement à cette demande, alors qu’il a été autorisé à céder le droit au bail dont la liquidation était propriétaire ;

— qu’il n’est justifié que d’une simple intention d’achat d’une licence IV, alors que la péremption de la licence pour absence d’éxploitation ne peut être imputée à la procédure collective de la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE, cette péremption étant suspendue par l’effet de cette procédure ;

— que les frais de justice résultent des procédures que l’appelante a initiées, dont une partie importante est postérieure à la cessation de ses fonctions, d’autant que leur octroi ou refus est réglé par chaque décision rendue ;

— que la preuve d’un préjudice moral n’est pas rapportée.

Maître [U] soutient reconventionnellement ne s’être que conformé aux décisions rendus et n’être intervenu que dans l’intérêt des créanciers, sans manquement, et qu’en agissant au bout de 20 ans, l’appelante met en cause indûment ses compétences et diligences, justifiant sa demande d’octroi de dommages et intérêts.

*****

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

La clôture de cette procédure a été prononcée par ordonnance du président de la chambre du 19 septembre 2019 et cette procédure a été renvoyée pour être plaidée à l’audience tenue le 24 octobre 2019. A l’issue, le présent arrêt a été prononcé conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

Motifs :

1) Concernant la recevabilité de l’action de la SCI BARAKA':

S’agissant en premier lieu de l’application de l’article 46 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa version applicable à la cause, il résulte de ce texte que le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers.

Cependant, ce texte n’interdit pas à un créancier de recourir contre le mandataire judiciaire pour une faute personnelle de ce dernier dans l’accomplissement de sa mission.

En l’espèce, l’action de la SCI BARAKA tend à voir condamner Maître [U] pour s’être maintenu dans les lieux donnés à bail sans droit ni titre, malgré la résiliation du bail résultant de l’acquisition de la clause résolutoire. Cette action ne s’inscrit pas dans le cadre défini par l’article précité, et est recevable à ce titre, ainsi qu’il a été exactement statué par le tribunal de grande instance.

S’agissant ensuite de la recevabilité de cette action au regard de la prescription extinctive, au regard de l’ancien article 2270-1 du code civil, disposant que les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, que si la cause de l’action de la SCI BARAKA résulte du fait qu’il est reproché au représentant des créanciers d’avoir céder un bail définitivement résilié depuis le 17 mai 1993, seul l’arrêt du 5 mars 2009 de la cour d’appel de Pau, statuant après renvoi de cassation, a définitivement dit que le non-respect du moratoire accordé par le juge des référés dans son ordonnance du 23 septembre 1993, a entraîné la résiliation du bail consenti à la SARL DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE et qu’en conséquence il a été définitivement résilié depuis le 17 mai 1993.

C’est à la suite de cet arrêt du 5 mars 2009 que la SCI BARAKA a engagé son action, qu’elle ne pouvait antérieurement introduire, faute de voir juger définitivement ce point, puisque la première ordonnance de référé du 23 septembre 1993, tout en constatant le jeu de la clause résolutoire, en avait suspendu les effets, alors que ce n’est que le 10 février 1994 que le juge des référés a statué à nouveau en constatant l’absence de respect des délais antérieurement accordés, en confirmant l’acquisition de la clause résolutoire et ordonnant l’expulsion du preneur, mais par une ordonnance réformée par la cour d’appel de Pau le 18 mai 1995 au regard du principe selon lequel la procédure de redressement judiciaire suspend les poursuites et les mesures d’exécution formées individuellement par les créanciers.

Seul l’arrêt de la cour d’appel de Pau a clos le débat concernant la date de la résiliation du bail conclu avec la société LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE, puisque l’arrêt de la Cour de Cassation du 10 juillet 2007 n’a pas tranché sur le fond, ayant renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Pau pour qu’il soit statué à nouveau. Ainsi que l’ont constaté les premiers juges, peu importe que Maître [U] n’ait pas été partie à ces débats. Il ne pouvait en tout état de cause pas l’être, puisque la société LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE était représentée par Maître [N] en sa qualité de liquidateur judiciaire, succédant à Maître [U]. Cet arrêt est opposable à Maître [U] en personne en tant que fait, et il était loisible de former tierce opposition s’il estimait qu’il lui portait préjudice.

Ayant engagé son action en responsabilité civile contre Maître [U] le 13 janvier 2014, la SCI BARAKA a respecté le délai imposé par le nouvel article 2224 du code civil, au regard des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 portant réforme du régime de la prescription. Son action est ainsi recevable ainsi que l’a relevé le tribunal.

2) Sur le fond':

Concernant la première faute reprochée à Maître [U], il résulte de la chronologie des faits que le 16 avril 1993, la SCI BARAKA a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail à la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUITAlNE.

L’ordonnance de référé du 23 septembre 1993, rendue par le président du tribunal de grande instance de Pau a, dans son dispositif, d’abord suspendu les effets de cette clause, a ensuite accordé des délais de paiement à la société LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE, et disant qu’à défaut de règlements conformes, la totalité du solde sera exigible et que la résiliation du bail sera alors acquise. Elle a ajouté qu’en cas de résiliation, la SCI BARAKA pourra procéder à l’expulsion du preneur.

La constatation du défaut des paiements, et de la résiliation du bail a été prononcée par l’ordonnance du 10 février 1994, qui a ordonné l’expulsion du preneur. Cette ordonnance a été frappée d’appel par la société LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE le 2 mars 2014, recours auquel s’est associé Maître [U] en intervenant volontairement en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de cession.

La SCI BARAKA n’a pas procédé à l’exécution de la première ordonnance de référé, qui était définitive, et qui l’autorisait, en l’absence de respect des délais de paiement, à procéder à l’expulsion du preneur. Aucune disposition de cette ordonne n’a en effet prévu la nécessité d’une nouvelle action tendant à faire constater la caducité des délais accordés, l’acquisition de la clause résolutoire, afin d’obtenir l’expulsion de l’occupant des lieux. C’est le sens de l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 5 mars 2009.

Ainsi que le jugement déféré l’a indiqué, l’expulsion de la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE a été recherchée non sur la première ordonnance de référé, mais sur la seconde, et la responsabilité de Maître [U] ne peut être recherchée sur le fait qu’il n’aurait pas respecté cette première ordonnance, dont les effets n’ont été définitivement arrêtés que par l’arrêt intervenu en 2009.

En outre, si l’appelante fait grief à Maître [U] de ne pas avoir libéré les lieux, il résulte de l’enchaînement des procédures que si la seconde ordonnance de référé est intervenue le 10 février 1994, appel a été formé le 2 mars, alors que le 26 avril 1994, la SARL LA DISCOTHEQUE D’AQUlTAlNE a été placée en redressement judiciaire, et Maître [U] mandaté en qualité de représentant des créanciers, et qu’ainsi qu’il le soutient, il avait intérêt, en cette qualité et dans l’intérêt des créanciers qu’il représentait, à ne pas libérer spontanément les lieux aux vues d’une décision non définitive, afin qu’un plan de cession puisse être présenté.

La cour relève de même que si l’article 47 de la loi du 25 janvier 1985, applicable au regard de ces dates, dispose que le jugement d’ouverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent'; à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent, et qu’il arrête ou interdit également toute voie d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles, ce principe ne s’applique pas à une procédure d’expulsion fondée sur l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail, dès lors qu’elle a produit ses effets avant l’ouverture de la procédure collective.

L’article 49 de cette loi, invoquée par l’appelante, dispose d’ailleurs que les actions en justice et les voies d’exécution autres que celles visées à l’article 47 sont poursuivies au cours de la période d’observation à l’encontre du débiteur, après mise en cause de l’administrateur et du représentant des créanciers ou après une reprise d’instance à leur initiative. Or, elle n’invoque aucune tentative d’expulsion diligentée avant le 26 avril 1994 sur la base de l’ordonnance du 10 février 1994.

Le jugement déféré ne peut ainsi qu’être confirmé en ce qu’il a dénié toute faute de ce chef.

Concernant le second grief fondé sur les diligences accomplies par Maître [U] pendant la période d’observation, au motif qu’il se serait abstenu, pendant quatre mois, de solliciter la conversion du redressement en liquidation judiciaire puis aurait cautionné la cession totale de l’activité, il doit être noté que la procédure concernant la seconde ordonnance de référé ordonnant l’expulsion était pendante devant la cour d’appel de Pau, qui l’a d’ailleurs infirmée.

Il était de l’intérêt des créanciers que les lieux ne soient pas libérés, afin qu’un plan de cession puisse être présenté et le bail commercial constituait un élément d’actif. L’action de Maître [U] a permis un plan de cession homologué le 19 juillet 2014, soit moins de trois mois après l’ouverture du redressement judiciaire, de sorte qu’il ne peut être reproché un manque de diligence au représentant des créanciers et un maintien abusif dans les lieux, alors que la seconde ordonnance prononçant l’expulsion de la société DISCOTHEQUE D’AQUITAINE n’était pas définitive.

En outre, aucun élément pertinent n’indique que Maître [U] ne disposait pas d’actifs permettant le règlement d’une indemnité d’occupation entre sa désignation et le plan de cession et que intervention au soutien du débiteur devant la cour d’appel de Pau était abusive. Ces éléments ne peuvent ainsi être imputés à faute à l’intimé.

Concernant enfin les griefs tirés de la cession du bail commercial le 30 janvier 1996 au profit de Monsieur [G] agissant pour le compte de la SARL LA DISCOTHEQUE DU BEARN, il ne peut être reproché au mandataire judiciaire d’avoir poursuivi sa mission, dans la mesure où le 18 mai 1995, la cour d’appel de Pau avait infirmé le prononcé de l’expulsion en

ayant constaté que l’ordonnance du 10 février 1994 n’avait pas acquis la force

de chose jugée avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et qu’en conséquence, l’expulsion se heurtait au principe de l’interdiction des poursuites. Peu importe à cet égard que ce principe ait été infirmé en 2009 par la même cour, statuant sur renvoi après cassation, puisque lors de la cession, Maître [U] devait tenir compte d’une décision exécutoire.

Il ne peut pas plus lui être reproché de n’avoir pas indiqué qu’une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte contre la société LA DISCOTHEQUE D’AQUITAINE alors que la procédure ayant abouti à l’arrêt du 18 mai 1995 était pendante, ne s’agissant plus de la cession de l’entreprise, mais désormais de la réalisation des actifs, peu important donc le but différent de cette procédure au regard des buts assignés à la procédure de redressement judiciaire, puisqu’il appartenait désormais au liquidateur de céder les actifs dont le bail commercial, dans l’intérêt des créanciers.

Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il a rejeté l’action de la SCI BARAKA de ce chef.

Compte tenu de ces motifs, il n’y a pas lieu de statuer sur les arguments et moyens des parties concernant l’étendue des préjudices subis par la SCI BARAKA.

3) Concernant la demande reconventionnelle de Maître [U]':

C’est par d’exacts motifs que la cour s’approprie que le tribunal de grande instance a considéré que le fait, pour la SCI BARAKA, d’introduire une action afin de rechercher la responsabilité de Maître [U] au vu de l’arrêt rendu le 5 mars 2009 relativement à un bail cédé en 1996, ne suffit pas à caractériser un abus de droit. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté l’intimé de sa demande de dommages et intérêts.

4) Sur les demandes annexes':

Le jugement déféré a exactement alloué à Maître [U] la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens. Il sera confirmé sur ces points.

Il est équitable d’allouer à Maître [U] la somme complémentaire de 3.000 € au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel.

La SCI BARAKA sera condamnée aux dépens, par application de l’article 696 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS';

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi';

Vu les articles 31 du Code de procédure civile, 46, 47 et 49 de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, 2270-1 (ancien) du Code civil, 2224 du Code civile, les dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 portant réforme du régime de la prescription';

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant':

Condamne la SCI BARAKA à payer à Maître [U] la somme complémentaire de 3.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne le SCI BARAKA aux dépens, avec distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat;

SIGNE par M^me GONZALEZ, Président et par M. STICKER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GreffierLe Président