N° RG 23/03737 – N° Portalis DBVM-V-B7H-MADC

C1

Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL LEXAVOUE [Localité 5] – [Localité 10]

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 06 JUIN 2024

Appel d’une décision (N° RG 22/02506)

rendue par le Président du TJ de GRENOBLE

en date du 28 septembre 2023

suivant déclaration d’appel du 26 octobre 2023

APPELANTE :

S.A.S. CHICKEN DRIVE 38 venant aux droits de la Société AWA-COMMERCES, au capital social de 1.000 €, inscrite au RCS de TOULON sous le n° 900 444 381, prise en la personne de son Président domicilié ès qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 9]

représentée par M^e Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Peggy LIBERAS, avocat au barreau de TOULON,

INTIMÉE :

Mme [S] [T]

de nationalité Française

[Adresse 12]

[Localité 3]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, substitué et plaidant par M^e HELL, avocat au barreau de GRENOBLE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente de Chambre,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

M^me Raphaële FAIVRE, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 avril 2024, M^me FAIVRE, Conseillère, qui a fait rapport assisté de Alice RICHET, Greffière, a entendu les avocats en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile. Il en a été rendu compte à la Cour dans son délibéré et l’arrêt a été rendu ce jour.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [S] [T] est propriétaire du local commercial de 150m2, situé [Adresse 4] à [Localité 5], qu’elle a donné à bail commercial à la société Tam Production, le 18 février 2009, pour une durée de 9 ans à compter du 1er mars 2009, se terminant le 28 février 2018.

Par acte notarié du 1er avril 2009, la société Tam Production a cédé le fonds de commerce au profit de M. [M] [R] exploitant une activité de restauration rapide sur place, à emporter et en livraison sous l’enseigne Magic Candy Bar.

Par avenant n°1 du 23 juin 2014, au bail commercial en date du 18 février 2009, Mme [T] a accepté de modifier la clause du bail visant la destination restrictive des biens loués, et la faire évoluer vers une clause « tous commerces » autorisant le preneur à exercer toute activité, dans la limite cependant de l’affectation des locaux et du règlement de copropriété. Toutes les autres clauses du bail du 18 février 2009 restent inchangées.

Le 19 février 2018, Mme [T] a renouvelé par avenant, aux mêmes conditions et charges, le bail commercial au profit de M. [R] pour une durée de 9 ans ayant commencé à courir le 1er mars 2018 et se terminant le 28 février 2027.

Le loyer annuel en principal a été fixé à la somme de 9.940,80 euros HT.

M. [R] a été placé en liquidation judiciaire suivant jugement du 31 août 2021.

Maître [K] [G] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Dans le cadre de la liquidation et de la mise en vente du fonds de commerce, la Société Awa-Commerces, devenue la société Chicken Drive 38, a déposé une offre de reprise auprès de Maître [K] [G] par l’intermédiaire d’un agent immobilier, la société 123 Commerces aux fins d’acquérir le fonds de commerce moyennant le prix de 70.000 euros outre la prise en charge des loyers impayés depuis le 31 août 2021 pour exploitation d’un restaurant rapide « Chicken Drive 38».

Par ordonnance du 24 novembre 2021, le juge-commissaire a autorisé la vente du fonds de commerce de M. [R] au profit de la société Awa-Commerces à hauteur de 70.000 euros.

Ne souhaitant plus se porter acquéreur du fonds de commerce, la société Awa-commerces a interjeté appel de cette ordonnance le 24 novembre 2021 devant la cour d’appel de Grenoble.

Elle s’est ensuite désistée de l’appel pour conclure un protocole d’accord avec Maître [G] le 25 mars 2022, prévoyant notamment la prise en charge par moitié par le bailleur et par moitié par Me [G] des arriérés de loyer et son acquisition du fonds de commerce pour la somme de 70.000 euros.

Par acte de cession en date du 29 juillet et du 1er août 2022, Maître [G] en qualité liquidateur judiciaire de M. [R] a cédé à la société Awa Commerces le fonds de commerce, avec cession du droit au bail des locaux situés [Adresse 4] à [Localité 5], propriété immobilière de Mme [T], à hauteur de 70.000 euros, outre 5.382,91 euros au titre de la moitié des arriérés de loyers.

Ledit fonds comprenant, les éléments incorporels suivants :

— L’enseigne, le nom commercial, la clientèle, l’achalandage y attachée,

— Le droit au bail sis [Adresse 4] à [Localité 5] pour le temps restant à courir jusqu’à son expiration.

Les éléments corporels suivants :

— Les installations générales,

— Le matériel et outillage industriel

— Les installations et agencements,

— Le mobilier et le matériel de bureau,

Tels qu’ils existent dans le fonds de commerce appartenant en pleine propriété à M. [M] [R] en liquidation judiciaire,

— Le stock composé du stock de matières premières et de consommables, le stock d’outils, les travaux en cours et le stock de produits finis.

Les éléments corporels et incorporels et le stock ont été listés dans un inventaire en date du 14 septembre 2021, réalisé par la SELARL Torrossian de Commissaires-Priseurs judiciaires.

Par courrier en date du 13 septembre 2022, la société Awa-commerces a sollicité la suspension des loyers à effet rétroactif au jour de la vente, en raison d’une impossibilité d’exploitation du fonds de commerce du fait d’une interdiction par le règlement de copropriété de toute activité causant des nuisances olfactives à la copropriété.

Par courrier en date du 17 octobre 2022, Mme [T] s’est opposée à la demande de suspension des loyers et a mis en demeure la société Awa-commerces de régler les loyers dus, du 1er août 2022 au 17 octobre 2022, s’élevant à 2938,47 euros.

Par exploit d’huissier des 14, 20 décembre 2022 et du 5 janvier 2023, la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces, a fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Grenoble :

— Maître [K] [G] en qualité de liquidateur judiciaire de M. [R], exploitant le Magic Candy Bar,

— M. [M] [R],

— Mme [S] [T],

— Le syndicat des copropriétaires [Adresse 4],

— La société 123 commerces by Patrick Atlan.

Le 2 janvier 2023, l’assemblée des copropriétaires a refusé l’installation de la gaine d’extraction des fumées.

Par ordonnance en date du 28 septembre 2023 du tribunal judiciaire de Grenoble, le juge des référés a :

— déclaré parfait le désistement de la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa commerces à l’égard de Maître [K] [G] ; – ordonné la consignation des loyers et charges dus par la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa commerces, au titre du bail commercial la liant à Mme [S] [T], concernant le local situé [Adresse 4] à [Localité 5], entre les mains de M. le président de la CARPA, à compter de la décision,

— ordonné une mesure d’expertise judiciaire au contradictoire de la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa commerces et de M.[M] [R], de Mme [S] [T], du syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 4], représenté par son syndic en exercice, l’agence Orelia Faure immobilier et de la SASU 123 commerces by Patrick Atlan,

— désigné pour y procéder :

Monsieur [Z] [V]

Spécialités précisées par l’expert : Génie thermique (chauffage, poêle et chaudière à bois et granulés, four, fumisterie, ventilation), Génie climatique (climatisation, traitement de l’air, salles blanches), Génie frigorifique (production et transport frigorifique), Isolation (thermique, frigorifique), Pompes à Chaleur, Grandes Cuisines, poêle à granulés et déchiqueté

Diplôme supérieur du Froid industriel, Diplôme CNAM, DUT Génie Mécanique,

Formation le chauffage au bois & la fumisterie associée

[Adresse 14] – [Localité 6]

Port. : [XXXXXXXX01] – Mèl : [Courriel 11]

Lequel aura pour mission, tous droits et moyens des parties étant réservés, de :

1- convoquer, entendre les parties et leurs conseils et recueillir leurs observations ;

2- se faire communiquer tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission ;

3- se rendre sur les lieux du litige, [Adresse 4], [Localité 5] ;

4- fournir tous les éléments techniques et de fait permettant à la juridiction éventuellement saisie de déterminer si le système actuel d’évacuation d’air des locaux est compatible avec l’exploitation d’un restaurant et conforme aux normes en vigueur ;

5- décrire les travaux éventuellement nécessaires et en estimer le coût ;

6- fournir tous les éléments techniques et de fait permettant à la juridiction d’évaluer les préjudices éventuellement subis par la société Chicken 38, venant aux droits de la société Awa commerces ;

7- rapporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties.

— fixé à Quatre mille euros (4 000 euros) le montant de la somme à consigner par la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa commerce, avant le 30 novembre 2023 à la régie d’avances et de recettes du tribunal judiciaire de Grenoble (38) et dit qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités ci-dessus mentionnées, et sauf prorogation de délai sollicité en temps utile, la désignation de l’expert sera caduque ;

— dit que dès l’acceptation de sa mission et en tous les cas lors de la première réunion des parties, l’expert dressera un programme précis de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours, qu’il en informera les parties et le magistrat chargé de la surveillance des expertises et sollicitera le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire conformément aux dispositions de l’article 280 du code de procédure civile ;

— dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 à 283 du code de procédure civile, qu’en particulier il pourra recueillir de toutes personnes informées des déclarations, qu’il aura la faculté de s’adjoindre tous spécialistes de son choix, dans une spécialité distincte de la sienne, à charge pour lui de joindre leur avis à son rapport ;

— dit que l’expert déposera au greffe un pré-rapport écrit de ses opérations et impartira aux parties un délai pour présenter leurs observations ;

— dit que l’expert devra déposer son rapport au plus tard le 31 mai 2024 ;

— dit que l’expert devra joindre à chaque exemplaire de son rapport, y compris ceux adressés aux parties, sa note définitive d’honoraires et que les parties disposeront d’un délai d’un mois pour adresser leurs observations éventuelles au magistrat taxateur ;

— dit que les opérations d’expertise se dérouleront sous le contrôle du magistrat chargé de la surveillance des opérations d’expertise au tribunal judiciaire de Grenoble (38) ;

— rejeté le surplus des demandes présentées par la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa commerces ;

— condamné la société Chicken 38, venant aux droits de la société Awa commerces, à payer à Maître [K] [G] la somme de 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté le surplus des demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Chicken Drive, venant aux droits de la société Awa commerces, aux dépens.

Par déclaration d’appel du 16 octobre 2023, la société Chicken Drive 38 a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle a :

— ordonné la consignation des loyers et charges dus par la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces, au titre du bail commercial la liant à Mme [S] [T], concernant le local situé [Adresse 4] à [Localité 5], entre les mains de M. le président de la CARPA, à compter de la présente décision,

— rejeté le surplus des demandes présentées par la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces,

— rejeté le surplus des demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces, aux dépens.

Prétentions et moyens de la société Chicken Drive 38 :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie dématérialisée, le 27 mars 2024, la société Chicken Drive 38 demande à la cour de :

— débouter Mme [T] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions en ce compris les demandes incidentes,

— juger qu’elle est venue aux droits de la société Awa-commerces de sorte que la procédure est régulière,

— la déclarer bien fondée en ses demandes,

— infirmer l’ordonnance de référé du 28 septembre 2023 en ce qu’elle a :

' ordonné la consignation des loyers et charges dus au titre du bail commercial la liant à Mme [S] [T], concernant le local situé [Adresse 4] à [Localité 5], entre les mains de M. le président de la CARPA, à compter de la présente décision ;

' rejeté le surplus de ses demandes;

' rejeté le surplus des demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' l’a condamné aux dépens.

Et statuant à nouveau,

— juger que l’offre qu’elle a déposée pour l’exploitation d’un restaurant sous l’enseigne « Chicken Drive 38 » occasionne par nature des nuisances olfactives,

— juger que l’avenant au bail commerce prévoit un bail « tout commerce »,

— juger que l’installation présente dans les locaux et l’activité antérieure de restauration de M. [R] ne laissait aucun doute sur la possibilité d’exploiter une activité de restauration sans occasionner de telles nuisances,

— juger que le refus voté en assemblée générale par la copropriété [Adresse 4] pour les travaux de mise en conformité du système d’extraction et la pose d’un conduit le long de la copropriété fait obstacle de manière définitive à l’exploitation du fonds de commerce pour l’activité projetée,

— juger que le bailleur, Mme [S] [T], avait une parfaite connaissance du défaut de conformité du système d’extraction et de l’absence de raccordement au tuyau d’extraction existant et appartenant à la société « Saveur d’Asie » antérieurement à la cession comme cela ressort des procès-verbaux d’assemblées générales produits en 2019 et 2020,

— juger qu’au vu de ces éléments, en l’espèce, des procès-verbaux d’assemblées générales mentionnant les difficultés liées au raccordement du système d’extraction et la nécessité de mise aux normes pour se conformer au règlement de copropriété, le bailleur, Mme [T] n’aurait jamais dû maintenir un bail « tous commerce » pour la cession, objet du litige,

En conséquence,

— juger que Mme [S] [T] a manqué à son devoir d’information précontractuelle,

— juger que Mme [S] [T] a fait preuve de réticence dolosive,

— juger que le bailleur, Mme [S] [T] a manqué à son obligation de délivrance conforme,

En conséquence,

— suspendre le paiement des loyers applicables outre les charges à compter du 1er août 2022 jusqu’à ce que le litige au fond soit tranché,

— juger qu’elle est fondée à solliciter à titre provisoire la condamnation de Mme [S] [T] au paiement de la somme de 10.000 euros à titre provisoire, en raison des manquements avérés au devoir d’information précontractuelle, du défaut de délivrance conforme et du préjudice d’exploitation subi par la requérante,

— condamner Mme [S] [T] au paiement d’une somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance,

— condamner Mme [S] [T] au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

— condamner Mme [S] [T] aux entiers dépens distraits au profit de Maître Dejan Mihajlovic avocat sur sa due affirmation de droit, y compris aux dépens de première instance et aux frais de constat d’huissier.

Sur l’appel incident de Mme [T] :

— débouter Mme [T] de son appel incident, de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— juger que Mme [T] sollicitait le maintien de la consignation et dans le même temps la restitution des loyers consignés ainsi que le paiement des loyers entre ses mains,

— débouter Mme [T] de sa demande consistant à ordonner le paiement des loyers directement et à la restitution des loyers consignés à la CARPA,

En conséquence,

— juger comme irrecevables et mal fondées ses demandes et les rejeter,

— juger que la demande d’expertise ordonnée le tribunal de commerce de Grenoble en référé n’a fait l’objet d’une demande de réformation et par conséquence débouter Mme [T] de cette demande infondée et irrecevable, l’expertise étant déjà en cours de surplus,

— débouter Mme [T] de sa demande de condamnation à l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— confirmer pour le surplus l’ordonnance du 28 septembre 2023.

Au soutien de sa demande de suspension des loyers, elle fait valoir que :

— elle ne peut pas exploiter son fonds de commerce depuis plus d’un an et ne pouvait en tout état de cause se raccorder en raison de l’opposition du syndicat des copropriétaires,

— n’étant pas copropriétaire, elle ne peut obtenir copies des procès-verbaux des assemblées générales actant des difficultés antérieures relatives au raccordement du système d’extraction,

— ce n’est que dans le cadre de la procédure qu’elle a pu prendre connaissance de deux procès-verbaux démontrant que le problème de raccordement était parfaitement connu du bailleur mais également que les travaux de mise en conformité de la hotte étaient refusés par les copropriétaires, rendant totalement inexploitable le fonds pour l’activité projetée,

— Mme [T] ne peut s’exonérer de ses responsabilités dès lors que le problème était parfaitement connu de tous, y compris des copropriétaires à titre individuel qui l’ont alarmé dès l’acquisition du fonds de commerce soit en août et septembre 2022.

— il ne lui appartient pas de subir une situation préexistante et parfaitement connue du bailleur, d’autant plus que ce dernier a maintenu en connaissance de cause un bail « tous Commerce »,

— elle est contrainte d’avancer des frais exponentiels outre les loyers qu’elle verse à perte depuis plus de 15 mois,

— le bailleur a manqué à son devoir d’information précontractuelle et a fait preuve de réticence dolosive alors que :

*le caractère inexploitable du fonds de commerce était connue du bailleur, de l’agent intermédiaire et du cédant, qui ont été alertés par le syndicat des copropriétaires lors de plusieurs assemblées générales,

*elle n’a jamais été informée que le conduit existant était inexploitable, rendant inutilisable les cuisines à défaut d’extraction des fumées, ni même qu’il existait un litige antérieur à la vente sur la mise aux normes du système d’extraction des locaux commerciaux de la copropriété,

*cette information était déterminante puisqu’elle conditionne le fonctionnement des cuisines, objet de l’activité de « restauration rapide de poulet frit »,

*elle s’est retrouvée devant le fait accompli lors de la réalisation des travaux d’aménagement du local en août 2022 ainsi qu’en atteste le procès-verbal de constat dressé le 7 septembre 2022 par la SELARL Spirale, huissiers de justice à [Localité 5],

*en effet, lors de la réalisation des travaux d’aménagement, la société a pu constater que le système d’extraction n’était pas raccordé à un conduit d’aération aux normes. Le conduit d’aération paraît en parfait état de fonctionnement, cependant, la sortie de la hotte se fait directement dans la cour au travers de volets en persienne qui rendent indécelable l’installation.

*le syndicat des copropriétaires de l’immeuble avait alerté la bailleresse et l’agent immobilier lors de plusieurs assemblées générales sur le problème des évacuations des fumées du restaurant, indiquant notamment que l’activité de restauration ne pourrait être exercée que si elle n’engendrait aucune nuisance olfactive. Les courriers du syndic de copropriété adressés aux parties et notamment à la bailleresse n’ont pas été produits,

*ce n’est pas l’activité de « restauration » qui est interdite mais les nuisances olfactives, de sorte qu’un système « aux normes » et « fonctionnel » lui aurait permis d’exploiter son fonds de commerce sans difficulté comme le fait le restaurant asiatique « Saveurs d’Asie », qui est contiguë au fonds acquis (dans la même copropriété),

*dans le procès-verbal d’assemblée générale du 16 avril 2019, il est clairement évoqué une situation similaire à celle de la société Chicken Drive 38 qui s’est réglée amiablement en 2019,

*dans le procès-verbal d’assemblée générale du 6 octobre 2020, les travaux de mise en conformité de la hotte ont été votés pour le fonds de commerce « Saveurs d’Asie » mais également pour le fonds « Candy Bar » mais cette dernière n’a jamais fait réaliser les travaux. Or, il était important que les travaux soient réalisés en même temps car les deux évacuations devaient passer par le même conduit d’évacuation,

*elle a formulé une demande de mise en conformité de la hotte afin de pouvoir exploiter son fonds de commerce et de ne pas créer de nuisances olfactives conformément au règlement de copropriété. Toutefois, dans le procès-verbal du 2 janvier 2023, la résolution n°4 portant sur les travaux de mise aux normes a été refusée,

*à ce jour, il n’existe aucune autre alternative, puisque le système existant n’est pas aux normes et ne permet donc pas d’exercer l’activité de «restauration rapide » objet de la cession de fonds de commerce,

— Mme [T] a manqué à son obligation de délivrance conforme du local dès lors que :

*le système d’évacuation des fumées du local est obsolète et ne répond pas aux normes en vigueur, ce qui l’empêche d’exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination,

*la bailleresse sur qui pèse la charge de la preuve de ce qu’elle a satisfait à son obligation de délivrance échoue à démontrer le respect de cette obligation, alors que depuis le 1er août 2022 le local est inexploitable,

*elle est donc en droit d’opposer à Mme [T] l’exception d’inexécution, ce qui a pour effet de la libérer du paiement des loyers à cette dernière, l’expertise va générer un allongement des délais et l’affaire au fond ne sera jamais plaider avant deux ans. Elle ne pourra supporter sur sa trésorerie un tel déficit. La continuité de son activité est donc remise en question si la cour de Céans maintient la consignation des loyers aux lieux et place de la suspension,

— la rétention abusive est rapportée par les pièces produites par le syndic même si ce dernier n’a pas produit l’intégralité des pièces en sa possession,

— le bailleur, le vendeur et l’agent immobilier ont volontairement caché une information capitale au cocontractant, en l’occurrence l’absence de système d’aération aux normes permettant une exploitation normale du fonds, faisant preuve d’une réticence dolosive caractérisée néanmoins, seul le bailleur est tenu de l’obligation de délivrance conforme,

— il incombe au vendeur, tenu envers son acquéreur d’une obligation de renseignement et d’information, d’établir qu’il a exécuté cette obligation.

Au soutien de sa demande de juger que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance conforme, elle fait valoir que :

— le système d’évacuation des fumées du local commercial est obsolète et ne répond pas aux normes en vigueur, empêchant la société Awa-commerces d’exploiter son fonds de commerce conformément à sa destination, étant rappelé que l’extraction des fumées sort directement dans la cour à travers des volets persiennes qui dissimulent la situation,

— elle est condamnée à ne jamais exploiter le fonds de commerce pour l’activité projetée, et pour cause, le refus des travaux de raccordement évoqués précédemment,

— concernant le système d’évacuation des fumées, un local commercial doit être pourvu d’un système d’extraction, conforme à la réglementation en vigueur, dès lors que l’activité qui y est exercée, qu’elle soit celle de restauration ou de petite restauration, implique une cuisson d’aliments, et donc l’émanation de fumées et d’odeurs,

— il est constant que l’activité de restauration de poulet à emporter « Chicken Drive 38 » génère des nuisances olfactives liées aux fritures,

— la présence et la conformité de cette installation incombe au bailleur qui est tenu de délivrer le local en état de servir à l’usage pour lequel il a été loué. Pour transférer cette charge au locataire, une stipulation expresse du contrat de bail doit indiquer que le dispositif d’extraction sera réalisé par le preneur, et ce dernier doit avoir été informé des difficultés techniques attachées à la conduite de tels travaux,

— le Règlement Sanitaire Départemental contenant les règles définissant la conformité d’un système d’extraction de l’air, prévoit que la ventilation du local doit être assurée avec de l’air pris à l’extérieur hors des sources de pollution,

— conformément à l’article 63-1 de ce règlement, l’installation doit être placée à au moins 8 mètres de toute source éventuelle de pollution, notamment des véhicules et des débouchés de conduits de fumée. Il faut également que l’air extrait des locaux soit rejeté à au moins 8 mètres de toute fenêtre ou de toute prise d’air neuf. Cette configuration évite notamment au voisinage du local de souffrir de diverses nuisances liées à l’air rejeté, notamment olfactives,

— les articles 61.1 et 64.2 du même règlement posent également des règles en matière de débit minimums d’air neuf à introduire dans les grandes cuisines d’établissement recevant du public (ERP). En pratique, il faudra généralement que le diamètre de la gaine d’extraction soit au minimum de 400 millimètres pour assurer ces débits minimums sans provoquer de nuisances sonores vis-à-vis du voisinage. Ce qui implique qu’un simple tuyau d’extraction ne soit pas conforme à la législation en vigueur,

— par ailleurs, les conduits doivent être étanches et isolés les uns des autres. Un contrôle est obligatoire tous les trois ans par une entreprise qualifiée pour s’en assurer,

— la clause d’un bail commercial stipulant que le bénéficiaire prendra les lieux dans l’état où ils se trouvent au jour de l’entrée en jouissance ne décharge pas le bailleur de son obligation de délivrance,

— aucune clause ne prévoit expressément à la charge du locataire l’obligation de prendre en charge les travaux rendus nécessaires par l’impossibilité d’extraire les fumées liées à l’activité de restauration.

— Mme [T], copropriétaire de la copropriété [Adresse 4] était parfaitement informée, antérieurement à la cession du contentieux né entre la société « Saveurs d’Asie » et le syndicat des copropriétaires.

— le bailleur devait respecter l’obligation de délivrance notamment s’agissant de l’entretien du bien afin qu’il soit conforme à sa destination contractuelle.

— l’article 10.1 -Etat des biens loués concernant d’éventuels travaux à réaliser n’exonère pas le bailleur de son obligation de délivrance conforme dès lors que les dysfonctionnements ont été révélés postérieurement à la cession du fait des manquements avérés à l’obligation pré-contractuelle d’information des parties,

— un procès-verbal de constat du 7 septembre 2022 est produit au débat démontrant l’impossibilité d’exploiter ainsi que le procès-verbal de l’assemblée générale de la copropriété, refusant la mise aux normes.

— elle est en droit d’opposer au bailleur l’exception d’inexécution, cette action a pour effet de libérer le locataire de son obligation de payer le prix de la location jusqu’à la délivrance des lieux loués par le bailleur,

— elle doit être autorisé à suspendre son obligation de paiement de loyer jusqu’à ce que la procédure au fond soit tranchée étant précisé que l’expertise va générer des délais supplémentaires.

— il résulte des dispositions de l’article 834 et suivants du code de procédure civile que le Président peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite,

— le système existant au moment de la vente n’était absolument pas conforme aux normes en vigueur et ne lui permettait pas, d’exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination à savoir un restaurant rapide,

— Mme [T] a refusé toute démarche amiable et notamment la suspension des loyers. La vente aurait pu être annulée rapidement mais les différents intervenants ont préféré maintenir le preneur dans les lieux en ayant parfaitement conscience que ce dernier ne pourrait jamais exploiter le fonds pour l’activité qu’il projetait,

— compte tenu des éléments en sa possession et de la parfaite information qu’il détenait, Mme [T] n’aurait pas dû maintenir un bail tous commerce,

— le maintien « de toute activité » sans avoir préalablement informé le preneur ou toute personne intéressée des difficultés antérieures relatives à la mise aux normes du système d’extraction, est un manquement caractérisé aux obligations du bailleur dans le cadre de la délivrance conforme du local commercial,

— elle subit par voie de conséquence un préjudice d’exploitation puisqu’elle ne peut pas exploiter comme elle le pensait son fonds de commerce générant ainsi des difficultés financières ab initio. La situation perdure depuis le 1er août 2022, soit plus d’un an avec une perte financière chaque mois pour le paiement du loyer et charges,

Pour s’opposer aux demandes formées par Mme [S] [T], elle expose que :

— le précédent locataire, le Magic Candy Bar a exercé son activité de restauration rapide sur place sans conformité puisque la hotte n’est pas reliée au conduit d’extraction apparent qui monte jusqu’à la toiture de l’immeuble de la copropriété. L’expertise sur place permettra de confirmer cette non-conformité dont tous les copropriétaires, et exploitant précédent avaient connaissance,

— la demande de mise en conformité et de travaux a été accordée en assemblée générale le16 avril 2019 et le 06 octobre 2020. C’est à cette occasion que la société le Magic Candy Bar a été autorisée à se raccorder pour se mettre en conformité. Or, ladite société n’a jamais réalisé les travaux,

— le bailleur, en qualité de copropriétaire a été informé des procès-verbaux des assemblées générales et de la nécessité de mises aux normes du système d’extraction afin de ne pas créer de nuisances olfactives. Ainsi, les mails émanant directement de copropriétaires, démontrent que le bailleur, l’agent intermédiaire et l’ensemble des copropriétaires étaient parfaitement informés qu’en cas de vente, le système de hotte n’était pas conforme,

— le règlement qui n’a jamais été communiqué, n’aurait rien changé au demeurant puisque l’activité de restauration précédemment exercée à savoir restauration rapide (burger et frites), le bail « tous commerce », la configuration des lieux concernant la hotte existante ainsi que le conduit apparent à l’extérieur, ne laissaient aucun doute sur la possibilité d’exploiter le fonds pour une activité similaire,

— il appartient au bailleur de démontrer qu’il a donné toutes les informations utiles et nécessaires à son consentement,

— Mme [T] ne peut s’exonérer de sa responsabilité dès lors qu’elle est destinataire de l’ensemble des décisions de la copropriété en qualité de copropriétaire. De même si un agent commercial l’a représentée, elle ne peut s’exonérer en mentionnant qu’elle n’a pas participé à la vente. Si cette dernière estime que des intervenants étaient responsables, il lui appartenait d’en justifier,

— en sus, le mandataire a nécessairement informé Mme [T] de la vente puisqu’il a été négocié les arriérés de loyers dans le protocole et l’ordonnance du 24 novembre 2021 attribuant l’offre à la société Awa-commerces, qui lui a été notifiée ce qui tend à prouver qu’elle était informée de la vente et de l’activité projetée,

— l’ensemble des mises en demeure, courriers en recommandé, procès-verbaux d’assemblées générales mentionnant les difficultés liées à l’exploitation de ce fonds de commerce n’ont pas été en intégralité communiqués par le syndicat des copropriétaires,

— Mme [T] ne conteste pas la nécessité de raccordement à une gaine extérieure,

— le refus de la copropriété est indépendant de la connaissance acquise du bailleur de la non-conformité de son local commercial pour l’activité de restauration préalablement à la vente,

— la non-conformité du local pour l’activité de « restauration rapide » est de la responsabilité du bailleur dès lors où ce dernier a laissé un bail « tous commerce » malgré les problèmes de raccordements et l’absence de travaux réalisés par son ancien locataire le Magic Candy Bar,

— l’expert sur place le 17 janvier 2024 a bien mentionné qu’il est interdit de se relier sur le même conduit,

— le règlement de copropriété est classique, et l’activité de restaurant n’est pas interdite, pour preuve un restaurant chinois, « Saveur d’Asie » exerce au sein même de cette copropriété,

— elle n’a jamais été informée d’une difficulté relative au système d’extraction avant l’acquisition du fonds de commerce, qui lui a été vendue avec une gaine d’extraction parfaitement aux normes et la disposition des tuyaux et conduits d’extraction présent sur la copropriété, outre l’activité de restauration, ne laissaient aucun doute,

Prétentions et moyens de Mme [S] [T] :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie dématérialisée, le 5 mars 2024, Mme [T] demande à la cour de :

— prendre acte de ce que la société Chicken Drive 38 est venue aux droits de la société Awa-commerces ;

— déclarer mal fondé l’appel principal interjeté par la société Chicken Drive 38 venant aux droits de la société Awa-commerces ;

— déclarer recevable et bien fondé son appel incident,

— réformer l’ordonnance de référé rendue le 28 septembre 2023 sauf en ce qu’elle a :

*rejeté le surplus des demandes présentées par la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces ;

*condamné la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces, à payer à Maître [K] [G] la somme de 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamné la SAS Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces, aux entiers dépens,

Et statuant à nouveau,

— débouter la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre elle,

— débouter la société Chicken Drive 38 de sa demande de suspension des loyers et de sa demande de provision d’un montant de 10.000 euros,

— juger qu’il n’y a lieu de consigner les loyers, cette situation lui créant un préjudice certain,

— ordonner le paiement des loyers par la société Chicken Drive 38 à Mme [T] directement,

— lui restituer les loyers consignés en CARPA,

— débouter la société Chicken Drive 38 venant aux droits de la société Awa-commerces de sa demande inutile et injustifiée d’expertise judiciaire.

En tout état de cause,

— condamner la société Chicken Drive 38 venant aux droits de la société Awa-commerces à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens du référé.

Pour contester tout manquement à son devoir d’information précontractuelle et toute réticence dolosive, elle fait valoir que :

— elle est propriétaire du local commercial, et n’a pas procédé à la vente du fonds de commerce litigieux, dont elle n’a jamais été propriétaire. A fortiori, elle n’était même pas partie à l’acte de cession du fonds de commerce entre la société Awa-commerces et Maître [G] ès-qualité,

— elle ne peut donc être tenue d’un quelconque devoir d’information précontractuelle, d’un contrat dont elle n’était pas partie,

— le droit au bail de l’immeuble sis [Adresse 4], [Localité 5] a été cédé comme élément incorporel du fonds de commerce de M. [M] [R] exerçant sous l’enseigne Magic Candy Bar, représenté par son liquidateur Maître [G].

— il ne peut lui être reprochée une quelconque réticence dolosive puisqu’elle ne pouvait pas communiquer une information lors d’une vente à laquelle elle n’a pas participé, dès lors qu’elle est tiers au contrat,

— elle n’était pas au courant des tractations pour la vente du fonds de commerce entre Maître [G] ès-qualité de liquidateur judiciaire de M. [M] [R], son précédent locataire, et la société Awa-Commerces,

— elle n’était débitrice d’aucune obligation d’information dans la mesure où la société Awa-commerces a mandaté l’agent immobilier 123 Commerces by Patrick Atlan pour lui trouver un fonds de commerce ou un local commercial pour exercer son activité de restauration. Or, ladite agence n’a jamais pris contact avec elle avant d’acquérir le fonds de commerce,

— de même, Maître [G] n’a jamais pris contact avec elle avant la vente du fonds de commerce à la société Awa-commerces, qui n’a également pas pris contact avec elle avant d’acquérir le fonds de commerce,

— il appartenait à la société Awa-commerce de requérir toutes les informations utiles auprès du vendeur du fonds de commerce ou de l’agent immobilier à qui incombe l’obligation d’information,

— la société Awa-commerce a signé la vente du fonds de commerce en connaissance des conditions d’exploitation du fonds de commerce et du règlement de copropriété, sans vérifier la conformité de la gaine d’extraction,

— il résulte de la pièce Chicken Drive 38 n°11 (mail de M. [X] du 9 septembre 2022) que l’agent immobilier de l’agence 123 Commerce, était informé des éventuels dysfonctionnements du système d’extraction de l’air pollué. D’autant qu’il apparaît que ce dernier avait précisé dans la fiche commerciale du fonds à céder : « Extraction à vérifier si conforme au règlement de la copropriété »,

— la société Awa-commerce, par l’intermédiaire de son mandataire avait donc connaissance des problèmes de conformité du système d’extraction d’air,

— l’acte de de cession du fonds de commerce, vise expressément en annexe 6:

' le bail commercial, qui prévoit en son article 11 : « le preneur devra jouir des biens loués suivant leur destination bon père famille et se conforter au règlement de copropriété de l’immeuble » ;

' et son avenant n°1 aux termes duquel : « le preneur est autorisé à exercer « toute activité, dans la limite cependant de l’affectation des locaux et du règlement de copropriété ».

— elle ne saurait être responsable directement ou indirectement de la carence de la société Awa-commerces lors de l’acquisition du fonds de commerce ou de celle de l’agent immobilier, la société 123 Commerce. De ce fait, sa responsabilité ne peut être engagée au titre de la prétendue violation de l’obligation d’information pré-contractuelle ou d’une quelconque réticence dolosive, dès lors qu’elle n’est pas partie à l’acte de cession.

Pour contester tout manquement à son obligation de délivrance, elle fait valoir que :

— ses rapports de droit avec la société Chicken Drive 38 venant au droit de la société Awa-commerces, concernent uniquement les rapports entre le propriétaire des murs commerciaux et son locataire, exploitant du fonds de commerce,

— le bail commercial prévoit en son article 10. 1. État des biens loués que : « le preneur prendra les biens loués en l’état où il se trouve au moment de l’entrée en jouissance. Il ne pourrait exiger du bailleur aucune réfection, remise en état ou travaux quelconques, même ceux qui seraient nécessaires en raison notamment de la vétusté ou d’un vice caché, sauf ceux visés à l’article 606 du code civil. Le preneur fera son affaire personnelle exclusive de tous travaux, installations, mises aux normes, quelle qu’en soit la nature, qui seraient imposées par les autorités administratives, la loi ou les règlements, en raison de ses activités présentes ou futures ; le preneur, qui s’y oblige, s’engage en de telles hypothèses à supporter seul toutes conséquences pécuniaires ou autres et ne pourra prétendre à aucun remboursement, indemnité ou avance de la part du bailleur, étant précisé que ce dernier sera toujours réputé satisfaire à toutes ses obligations et notamment celles visées par l’article 1719 du code civil »,

— en ce sens, la société Chicken Drive 38 ne peut lui opposer une prétendue absence de mise aux normes du système d’extraction de l’air pollué, le contrat de bail l’excluant expressément,

— ladite société s’est engagée à prendre les biens loués en l’état où ils se trouvaient au moment de l’entrée en jouissance et ne peut réclamer à ses frais la prise en charge des travaux de mise aux normes,

— la société Chicken Drive 38, professionnel de la restauration rapide, devait effectuer les vérifications usuelles, nécessaires à l’exercice de son commerce, avant d’acheter le fonds de commerce,

— elle n’est pas garante du bon fonctionnement du système d’extraction de l’air pollué,

— le système d’extraction d’air pollué a été installé en 2015 ou en 2016 par son précédent locataire et il s’agit d’un élément mobilier appartenant au fonds de commerce, qui ne dépend pas du bien immobilier qui est sa propriété. Elle n’est donc aucunement responsable d’un prétendu dysfonctionnement du système d’extraction de l’air pollué,

— le règlement de copropriété de l’immeuble et le cahier des charges du lotissement ont été remis à la société Chicken Drive 38 lors de la vente du fonds de commerce, ou qui de toute évidence aurait dû se les procurer, de sorte qu’elle ne saurait prétendre avoir ignoré les dispositions du règlement intérieur interdisant les nuisances olfactives dans l’immeuble,

— l’acte de cession du fonds de commerce vise expressément l’avenant n°1 du bail autorisant M. [M] [R] à exercer toute activité, dans la limite cependant de l’affectation des locaux et du règlement de copropriété,

— la société Chicken Drive 38 connaît parfaitement le fonctionnement des systèmes d’extraction et des normes en vigueur, ainsi que les précautions à prendre lors de l’acquisition d’un fonds de commerce puisque son dirigeant est un professionnel de la restauration qui dispose de plusieurs points de vente de poulet frit, sur la commune d'[Localité 13] ([Adresse 8] et ancien établissement [Adresse 2]). De plus, la société Chicken Drive 38 est franchisée de Chicken Drive et bénéficie à cet égard du soutien du franchiseur qui ne dénombre pas moins de 17 établissements,

— il appartenait à la société Chicken Drive 38 de vérifier le bon fonctionnement du système d’extraction des odeurs pour lui permettre d’exercer l’activité envisagée et de vérifier la conformité de l’activité envisagée avec le règlement de copropriété concernant le local commercial,

— la société Chicken Drive 38 reconnaît implicitement qu’elle avait connaissance ou qu’elle était en mesure d’avoir connaissance des clauses du bail et du règlement de copropriété puisqu’elle s’est désistée de ses demandes à l’égard de Maître [G] cessionnaire du fonds de commerce,

— la société Chicken Drive 38 ne justifie pas d’une impossibilité d’exploiter le local commercial, étant rappelé que le précédent locataire a exercé une activité similaire de commerce de restauration rapide dans le local commercial de juin 2014 à août 2021 (date de sa liquidation judiciaire), soit pendant plus de 7 ans,

— le refus de la copropriété d’autoriser la mise en place d’une gaine d’aération ne peut constituer un motif légitime empêchant l’exercice de l’activité de la société Chicken Drive 38, qui comme tout locataire, est tenue de respecter les dispositions du règlement de copropriété,

— le refus des copropriétaires concerne la pose d’une gaine galvanisée d’extraction des fumées depuis le local le long de la façade côté cour. Il n’a nullement été proposé un raccordement à la gaine d’extraction des fumées du local voisin, Saveur d’Asie, qui permettrait de limiter l’atteinte à l’esthétique du bâtiment dans son ensemble. Il ressort du courriel en date du 1er septembre 2022 de Mme [J], gestionnaire du syndic de copropriété, il « serait possible de se raccorder sur la gaine technique déjà en place »,

— la consignation des loyers lui cause un préjudice certain, étant donné que depuis l’ordonnance de référé du 28 septembre 2023, elle ne perçoit plus les loyers de la société Chicken Drive 38 et a perdu une source de revenu conséquent.

Pour contester la demande de provision de 10.000 euros, elle expose que :

— il existe une contestation sérieuse au sens de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile sur la demande de provision de l’appelante, alors que la clause 10.1 du bail commercial exonère le propriétaire bailleur de procéder à ses frais au paiement de travaux de mise en conformité du bail commercial de sorte que la société Chicken Drive ne peut prétendre au paiement d’une provision à hauteur de 10.000 euros au motif qu’elle a entamé une procédure au fond afin d’obtenir sa condamnation à payer les travaux de remise en conformité du local commercial et ce, d’autant plus qu’elle ne démontre pas une impossibilité d’exploiter, étant rappelé que le précédent locataire a exercé une activité similaire de commerce de restauration rapide dans le local commercial pendant plus de 7 ans.

Pour s’opposer à la demande d’expertise judiciaire, elle indique que :

— cette mesure qui est inutile, alors que la société Chicken Drive 38, venant aux droits de la société Awa-commerces, ne démontre pas un intérêt légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile de la voir ordonner à son contradictoire,

— elle n’est nullement concernée par le litige qui opposait la société Chicken Drive 38, à Maître [G], es qualité de liquidateur judiciaire, concernant la cession du fonds de commerce litigieux, à l’égard duquel cette dernière s’est d’ailleurs désistée. Elle n’était pas partie à l’acte de cession,

— elle n’est pas davantage concerné par le litige opposant la société Chicken Drive 38 au syndicat des copropriétaires de l’immeuble à la suite du refus des copropriétaires d’autoriser la pose sur les parties communes d’un système d’extraction des fumées,

— l’appelante ne démontre pas une impossibilité d’exercer son activité dans les locaux loués et aurait dû vérifier que le règlement de copropriété lui permettait effectivement d’exercer l’activité projetée, l’acte de cession de commerce renvoyant à l’avenant n°1 y faisant expressément référence,

— l’avenant n°1 – Destination du bail stipule que : « de la faire évoluer vers une clause « tous commerces » autorisant M. [M] [R] à exercer toute activité, dans la limite cependant de l’affectation des locaux et du règlement de copropriété ».

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 avril 2024, l’affaire a été appelée à l’audience du 12 avril 2024 et la décision mise en délibéré a été prononcée le 6 juin 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

La cour relève qu’il n’a été interjeté ni appel principal, ni appel incident de la disposition de l’ordonnance qui déclare parfait le désistement de la société Chicken Drive 38 venant aux droits de la société Awa commerces à l’égard de Me [G], de sorte que la cour n’est pas saisie de ce chef de dispositif qui ne lui est pas dévolu.

Par ailleurs, si, au terme d’un dispositif ambiguë, la société Chicken Drive 38 qui sollicitait en première instance à titre principal la suspension des loyers et à titre subsidiaire la consignation des loyers, demande à hauteur d’appel l’infirmation de l’ordonnance déférée en ce qu’elle a ordonné la consignation des loyers et sollicite la suspension des loyers, il est relevé qu’elle sollicite en réalité l’infirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a rejeté sa demande principale de suspension des loyers et fait uniquement droit à sa demande subsidiaire de consignation des loyers.

Sur la demande d’expertise judiciaire

En application de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Justifie d’un motif légitime au sens de ce texte, la partie qui démontre la probabilité de faits susceptibles d’être invoqués dans un litige éventuel. Pour ordonner une mesure d’instruction, il suffit que la mesure demandée soit légalement admissible, en lien avec un litige susceptible d’opposer les parties et que l’action éventuelle concernant ce litige ne soit pas manifestement vouée à l’échec.

En l’espèce, c’est par des motifs exacts que la cour adopte et qui répondent aux moyens soulevés à hauteur d’appel que le premier juge a relevé que si le bail commercial liant la société Chicken Drive 38 et Mme [T] prévoit une destination des lieux « tous commerces » depuis un avenant du 23 juin 2014 et que le projet d’acquisition par l’appelante du fonds de commerce exploité précédemment dans les lieux par la société 123 Commerces by Patrick Atlan prévoyait l’exercice d’une activité de « restauration à emporter et en livraison, restaurant rapide fast food », il n’est pas contesté que le règlement de copropriété interdit les commerces pouvant donner lieu à des mauvaises odeurs, ni que le système actuel d’extraction d’air vicié du local loué abouti au niveau d’une grille donnant sur la cour de l’immeuble, ni enfin que le syndicat des copropriétaires s’est opposé à l’installation d’une gaine d’extraction des fumées le long de la façade, de sorte que la société Chicken Drive justifie d’un motif légitime à voir une mesure d’expertise ordonnée au contradictoire de Mme [T], bailleresse et de M. [R], prédécesseur de l’appelante, ainsi que du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 4]. Il convient donc de confirmer l’ordonnance déférée.

Sur la demande de suspension des loyers et sur la demande de consignation des loyers

Conformément à l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que la société Chicken Drive 38, cessionnaire du fonds de commerce de restauration rapide précédemment exploité par M. [R] sous l’enseigne Magic Candy n’exploite pas le fonds de commerce de restauration rapide situé dans les locaux propriété de Mme [T] depuis 15 mois par suite d’un différend existant quant au refus de l’assemblée générale des copropriétaires en date du 2 janvier 2023 d’autoriser des travaux de pose d’une gaine galvanisée d’extraction des fumées depuis le local le long de la façade côté cour de l’immeuble, de sorte que l’urgence au sens de l’article 834 précité est caractérisée s’agissant des nécessaires pertes financières générées par cette absence d’activité.

Pour s’opposer au paiement des loyers, l’appelante fait grief à Mme [T] d’avoir fait preuve de réticence dolosive en omettant de l’informer de l’absence de raccordement du système d’extraction à un conduit d’aération aux normes et à manqué à son obligation pré-contractuelle d’information en ne l’informant pas desdits problèmes d’évacuation de fumée du local ainsi qu’à son obligation de délivrance conforme en ne procédant pas aux travaux de raccordement du système d’extraction des fumées.

Néanmoins, Mme [T] soutient que la preuve de l’absence d’exploitation des lieux dans la limite de l’affectation des locaux et du règlement de copropriété n’est pas rapportée alors que le cédant exploitait la même activité. Elle se prévaut également de ce qu’elle n’est pas partie au contrat de cession du bail commercial, de sorte qu’elle n’était tenue d’aucune information et n’a commis aucune réticence s’agissant d’une vente à laquelle elle est étrangère.

Or, la contestation élevée par l’intimée tenant à sa qualité de tiers au contrat de cession du fonds de commerce comportant cession du droit au bail litigieux caractérise une contestation sérieuse s’agissant d’une demande de suspension des loyers au titre de l’exception d’inexécution. De même la contestation tenant à l’absence de preuve de l’impossibilité d’exploiter une activité de restauration rapide précédemment exercée pendant de nombreuses

années dans les lieux caractérise une contestation sérieuse au regard de l’absence d’analyse technique quant à l’activité permise au regard des installations existantes dans les lieux.

Par ailleurs, s’il ressort de l’ensemble des constatations opérées qu’il existe un différend entre Mme [T] et la société Chicken Drive 38, ce différend, qui fait l’objet d’une mesure d’expertise de nature à déterminer si le système actuel d’évacuation d’air des locaux est compatible avec l’exploitation d’un restaurant dans les lieux eu égard au règlement de copropriété et conforme aux normes en vigueur, justifie uniquement une mesure conservatoire dans l’attente des éléments techniques permettant de le résoudre, ce qui exclut ainsi le prononcé d’une mesure de suspension des loyers qui ne présente pas ce caractère conservatoire.

En revanche, ce différend justifie pleinement le prononcé de la mesure conservatoire que constitue la consignation des loyers. Mme [T] est en conséquence mal fondée à solliciter la restitution des loyers consignés et au versement des loyers directement entre ses mians. Il convient de confirmer l’ordonnance déférée.

Sur la demande de provision

En application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, l’appelante sollicite une provision de 10.000 euros à valoir sur l’ensemble de ses préjudices et notamment au titre d’un préjudice d’exploitation résultant de l’impossibilité de faire fonctionner son fonds de commerce et de la perception à tort des loyers par Mme [T], bailleresse, à laquelle elle reproche une réticence dolosive, un manquement à son obligation pré-contractuelle d’information s’agissant des problèmes d’évacuation de fumée du local et un manquement à son obligation de délivrance conforme en ne procédant pas aux travaux de raccordement du système d’extraction des fumées.

Néanmoins, Mme [T] conteste toute responsabilité au motif qu’elle n’est pas partie au contrat de cession du bail commercial, de sorte qu’elle n’était tenue d’aucune information et n’a commis aucune réticence s’agissant d’une vente à laquelle elle est étrangère. Cette contestation élevée par l’intimée tenant à sa qualité de tiers au contrat de cession du fonds de commerce comportant cession du droit au bail litigieux caractérise une contestation sérieuse s’agissant d’une action en responsabilité contractuelle.

Mme [T] se prévaut également des dispositions de l’avenant au bail dont elle déduit que le locataire avait nécessairement connaissance du règlement de copropriété interdisant toute activité générant des nuisances olfactives. Elle soutient également que l’avenant au bail initial, visé par l’acte de cession du fonds de commerce autorise toute activité dans la limite de l’affectation des locaux et du règlement de copropriété et que l’article 10.1 du bail commercial relatif à l’état des biens loués, met à la charge du locataire les frais tenant aux travaux de mise en conformité du local. Elle se prévaut enfin des dispositions de l’avenant au bail dont elle déduit que le locataire avait nécessairement connaissance du règlement de copropriété interdisant toute activité générant des nuisances olfactives.

Or, ces contestations élevées par l’intimée qui nécessitent d’interpréter les clauses du contrat de bail et de son avenant ainsi que celles de l’acte de cession du fonds de commerce se heurtent également à une contestation sérieuse de sorte qu’il n’y a pas lieu à référé. La cour confirmera en conséquence l’ordonnance entreprise.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens

La société Chicken Drive 38 doit supporter les dépens de première instance et d’appel comme la totalité des frais irrépétibles exposés. Il convient en outre de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme l’ordonnance en ses dispositions soumises à la cour,

Ajoutant,

Déboute les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la société Chicken Drive 38 aux dépens d’appel.

Signé par M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente et par M^me Alice RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente