C 2

N° RG 22/03297

N° Portalis DBVM-V-B7G-LQFP

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES

la SELARL MONNIER-BORDES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 21 NOVEMBRE 2024

Appel d’une décision (N° RG 19/01040)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 28 juillet 2022

suivant déclaration d’appel du 05 septembre 2022

APPELANT :

Monsieur [Z] [W]

né le 01 Juillet 1978 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par M^e Peggy FESSLER de la SCP FESSLER JORQUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par M^e Ophélie AMIEZ, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

Onet Sécurité Systèmes, anciennement dénomée S.A.S. TELEM, prise en la personne de son représentant légal en exercice sis au-dit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par M^e Bruce MONNIER de la SELARL MONNIER-BORDES, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 18 septembre 2024,

Jean-Yves POURRET, Conseiller, chargé du rapport et Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de président, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de M^me Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 21 novembre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 21 novembre 2024.

EXPOSE DU LITIGE

M. [Z] [W], né le 1er juillet 1978, a été embauché le 3 septembre 2001 par la société par actions simplifiée Telem désormais dénommée Onet sécurité systèmes en qualité de technicien SAV, par contrat à durée indéterminée, coefficient 200 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, pour un temps de travail de 151 heures par mois.

A la suite du développement d’une antenne à [Localité 8], le 1er janvier 2004 il a été promu responsable production SAV coefficient 320 de la même convention.

Le 1er septembre 2006, il a été promu responsable technique coefficient 350 toujours de la même convention.

Le 26 mai 2009, M. [W] a été nommé responsable d’exploitation réseau de l’agence de [Localité 7] avant de devenir directeur d’agence à compter du 1er janvier 2011 sans entraîner modification de son contrat de travail, de ses missions et conditions d’emploi.

A compter du 1er juillet 2012, il a exercé les fonctions de directeur contrôle et performance au siège de la société à [Localité 6] (38), sous la responsabilité directe de la direction générale.

Au 1er novembre 2015 M. [W] a occupé le poste de directeur support au siège de la société à [Localité 6] (38).

Au dernier état de ses relations contractuelles, M. [Z] [W] a perçu une rémunération brute moyenne de 5 709,08 euros.

M. [W] a été en arrêt maladie à compter du 21 février 2019.

Le 4 mars 2019, il a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 14 mars 2019, reporté à la demande du salarié au 19 mars 2019.

M. [W] a été licencié par courrier du 5 avril 2019 pour « insuffisance professionnelle persistante et préjudiciable aux intérêts de l’entreprise ».

Par requête du 11 décembre 2019, il a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble aux fins de voir dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que l’employeur a manqué à son obligation de formation et obtenir les indemnités afférentes, outre des rappels de salaire sur avantage en nature, rémunération variable ou heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

La société Telem devenu Onet sécurité systèmes s’est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement du 28 juillet 2022, le conseil de prud’hommes Grenoble a :

Dit et jugé que le licenciement de M. [Z] [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit et jugé que la société Telem n’a pas fixé les objectifs de M. [Z] [W] permettant de déterminer le montant de sa rémunération variable,

Dit et jugé que la société Telem ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé,

Dit et jugé que la société Telem n’a pas manqué à son obligation de formation,

Dit et jugé que la remise tardive de l’attestation Pôle Emploi rectifiée de la société Telem à M. [Z] [W] est fautive,

Donné acte à société Telem de la remise de l’attestation Pôle emploi régularisée,

Condamné la société Telem à verser à M. [Z] [W] les sommes suivantes :

—  70 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  500 euros net à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l’attestation Pôle emploi rectifiée,

—  1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du présent jugement,

—  15 295 euros brut au titre de rappel de salaire sur rémunération variable,

—  1 529,50 euros au titre des congés payés afférents,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 12 décembre 2019,

Rappelé que les sommes à caractère salariale bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l’article R. l454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande,

Limité à ces dispositions l’exécution provisoire du jugement

Débouté M. [Z] [W] du surplus de ses demandes,

Débouté la société Telem de sa demande reconventionnelle,

Condamné la société Telem aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signé le 5 août 2022 par M. [W] et tamponné sans date pour la société Telem devenue Onet sécurité systèmes.

Par déclaration en date du 5 septembre 2022, M. [W] a interjeté appel dudit jugement.

La société Telem devenue Onet sécurité systèmes a formé appel incident.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 mai 2024, M. [Z] [W] sollicite de la cour de :

Confirmer le jugement et juger que le licenciement de M. [Z] [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Confirmer le jugement sur le principe de la condamnation à ce titre et l’infirmer pour le surplus en condamnant la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirmer le jugement et juger que la société Onet sécurité systèmes n’a pas fixé les objectifs de M. [Z] [W] permettant de déterminer le montant de sa rémunération variable,

En conséquence,

Confirmer le jugement sur le principe de la condamnation prononcée à ce titre, mais l’infirmer pour le surplus en condamnant la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 18 628 euros brut à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour les années 2017, 2018 et 2019, outre la somme de 1 862,80 euros brut au titre des congés payés incidents,

Confirmer le jugement et juger que la société Telem a tardé à remettre à M. [W] une attestation Pôle emploi conforme, puisqu’un an et cinq mois après son licenciement, et juger que ce retard a causé nécessairement un préjudice à M. [W],

En conséquence,

Condamner la société Onet sécurité systèmes à payer à M. [W] la somme de 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l’attestation Pôle emploi rectifiée,

Confirmer, enfin, le jugement en ce qu’il a condamné la société Telem à verser à M. [Z] [W] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en remboursement des frais irrépétibles engagés par ce dernier en première instance.

Sur l’infirmation du jugement

Infirmer le Jugement et juger que M. [W] a réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées,

Infirmer le jugement et juger que M. [W] étaye suffisamment sa demande de paiement d’heures supplémentaires en application de la jurisprudence de la cour de cassation,

En conséquence,

Infirmer le Jugement et condamner la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 33 675,68 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre la somme de 3 367, 56 euros brut au titre des congés payés y afférent,

Infirmer le jugement et juger que la société Onet sécurité systèmes s’est rendue coupable de dissimulation d’emploi par dissimulation des heures travaillées, la preuve du caractère intentionnel étant rapporté en l’espèce,

En conséquence,

Infirmer le jugement et condamner la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 34 254,48 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

Infirmer le jugement et juger que la société Onet sécurité systèmes a modifié de manière unilatérale le véhicule de fonction de M. [W] et a ainsi modifié l’avantage en nature y afférent, et donc sa rémunération,

En conséquence,

Infirmer le jugement et condamner la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 882,24 euros brut à titre de rappel de salaire sur avantage en nature, sans préjudice des congés payés incidents à hauteur de 88,22 euros brut,

Infirmer le jugement et juger que la société Onet sécurité systèmes a manqué à son obligation de formation à l’égard de M. [W],

En conséquence,

Infirmer le jugement et condamner la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation,

Condamner, en outre la société Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner, enfin, la même aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 mai 2024, la société Onet sécurité systèmes sollicite de la cour de :

Dire recevable et bien fondé l’appel incident formé par la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit et jugé que le licenciement de M. [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— Dit et jugé que la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem n’a pas fixé les objectifs de M. [W] permettant de déterminer le montant de sa rémunération variable ;

— Dit et jugé fautive la remise tardive de l’attestation POLE EMPLOI rectifiée ;

— Condamné la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem à verser à M. [W] les sommes suivantes :

70.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

500 euros net à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l’attestation pôle emploi rectifiée ;

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du présent jugement

15 295 euros brut à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ;

1 529,50 euros brut au titre des congés payés afférents ;

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 12 décembre 2019

— Débouté la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem de sa demande reconventionnelle ;

— Condamné la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem aux dépens.

Statuant par nouvelle décision :

— Condamner M. [W] à rembourser à la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem la somme de 9 575,49 euros net qu’il a perçue au titre de l’exécution provisoire de droit ;

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

dit et jugé qu’aucun travail dissimulé ne saurait être reproché à la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem ;

dit et jugé que la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem n’a

pas manqué à son obligation de formation ;

donné acte à la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem de la remise de l’attestation Pôle emploi régularisée ;

débouté M. [W] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, au titre du travail dissimulé, au titre de l’avantage en nature lié au véhicule de fonction et congés payés afférents et au titre de l’obligation de formation ;

En tout état de cause :

Condamner M. [W] à verser à la société Onet sécurité systèmes anciennement Telem la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Mettre les entiers dépens à la charge de M. [W].

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 30 mai 2024.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 18 septembre 2024, a été mise en délibéré au 21 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande au titre de la rémunération variable

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Soc., 2 mars 2011, n° pourvoi n 08-44.977).

Lorsque la rémunération variable dépend d’objectifs définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 21-23.232).

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail de M. [W] stipule expressément une part de rémunération variable plafonnée à 10 000 euros brut annuellement et précise « les critères et modalités d’attribution, de cette part variable, seront quantifiables, mesurables et définis annuellement dans une feuille de route ».

L’employeur ne produit pas de feuille de route fixant les objectifs du salarié pour les années 2017, 2018 et 2019 alors que ce dernier verse aux débats des courriels dont il ressort que ses supérieurs réfléchissaient encore en octobre 2017 pour la fixation des objectifs de la même année. La société Onet sécurité systèmes se contente de renvoyer la cour à l’entretien d’évaluation du 19 avril 2018 pour l’année 2017 et à des échanges de courriels du début de l’année 2019 lesquels ne contiennent pas de feuille de route.

Il y a lieu de tenir compte de la somme de 6 372 euros brut versée à titre de rémunération variable pour l’année 2017.

Ensuite, M. [W], qui a été en arrêt maladie du 21 février 2019 jusqu’au 12 avril 2019 (selon les bulletins de paie produits), ne peut solliciter une rémunération variable pour cette période d’absence, étant observé qu’il ne réclame pas une quelconque somme au titre de la majoration des indemnités journalières versées par la caisse primaire d’assurance maladie. En revanche, il est fondé à obtenir une rémunération variable pour la période du 13 avril au 5 juillet 2019, pendant son préavis.

Infirmant le jugement déféré, la société Onet sécurité systèmes est condamnée à payer à M. [Z] [W] la somme de 17 378 euros brut au titre de la rémunération variable pour les années 2017 à 2019, outre la somme de 1 737,80 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur la transmission tardive de l’attestation France travail (ex-Pôle emploi)

Au visa des articles L. 1222-1 et R.1234-9 du code du travail, compte tenu de ce qu’il ressort des débats que l’employeur a seulement remis au salarié l’attestation d’assurance chômage rectifiée le 23 septembre 2020 et en l’absence de preuve d’un préjudice matériel, la cour retient seulement un préjudice moral.

Confirmant le jugement entrepris, la société Onet sécurité systèmes est condamnée à payer à M. [Z] [W] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l’attestation Pôle emploi rectifiée.

Sur l’avantage en nature correspondant au véhicule

Il ressort de l’avenant au contrat de travail du salarié que celui-ci « continue à bénéficier d’une voiture de fonction » et les règles d’attribution des véhicules du 24 mai 2018, certes postérieures, confirment que l’attribution des véhicules « dépend de la fonction et du coefficient du collaborateur », de la même manière d’ailleurs que les échanges de courriels intervenus au moment du changement de véhicule qui évoquent des différences de grilles en fonction des salariés.

Il ressort de l’analyse des bulletins de paie que jusqu’en décembre 2017 M. [W] voyait son avantage en nature valorisé à la somme de 153,63 euros correspondant à un véhicule de la grille 3. Or, à compter de mars 2018, cet avantage en nature correspondant à un véhicule de la grille 4 a été valorisé à la somme de 98,49 euros.

Quoique l’employeur soutienne qu’aucune clause contractuelle ne précisait le type ou la catégorie de véhicule mis à disposition, la valorisation de l’avantage en nature a nécessairement été contractualisée en raison de sa répétition au fil des mois.

Si l’employeur soutient que le salarié n’a subi aucun préjudice de salaire puisque la mention sur le bulletin de paie de cet avantage ne correspond pas à un manque à gagner, il est établi que la diminution de l’avantage en nature sur les bulletins de paie correspond bien à l’attribution d’un véhicule de gamme inférieure (grille n°4 au lieu de grille n°3) et non à des modalités de calcul ou de prise compte de l’avantage en nature. Aussi, bien que le montant du salaire n’ait pas diminué, l’avantage en nature lui-même a bien été réduit.

Or, l’employeur ne pouvait diminuer sans l’accord du salarié l’avantage en nature dont il disposait en lui attribuant un véhicule de catégorie inférieure.

Infirmant le jugement déféré, la société Onet sécurité systèmes est condamnée à payer à M. [Z] [W] la somme de 882,24 euros brut à titre de rappel de salaire sur avantage en nature, outre la somme de 88,22 euros brut au titre des congés payés afférents (correspondant à la différence de valorisation de l’avantage en nature entre mars 2018 et juillet 2019).

Sur le manquement à l’obligation de formation

Il résulte de l’article L.6321-1 du code du travail que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Relève de l’initiative de l’employeur l’obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi (Soc., 18 juin 2014, pourvoi n° 13-14.916).

En l’espèce, alors que le salarié justifie avoir sollicité son supérieur pour une formation EMBA (Executive Master of Business Administration) en novembre 2018 sans obtenir de réponse l’employeur se limite à faire valoir qu’il a formé son salarié 32 heures en janvier et mai 2007 (formation Unimax et Belledonne.net), en 2012 en matière de sécurité/ droit du travail, en 2016 et 2018 avec deux jours de formation chaque année en management, outre une formation à la RFID d’une journée en 2017.

Cependant, eu égard aux dix-sept années au sein de l’entreprise et à l’importance de l’évolution de carrière du salarié, la société Onet sécurité systèmes ne justifie pas suffisamment avoir formé son salarié au regard de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Infirmant le jugement déféré, la société Onet sécurité systèmes est condamnée à verser à M. [W] la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la capacité des salariés à occuper un emploi.

Sur les heures supplémentaires

Premièrement, aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré (Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-16.623).

En l’espèce, M. [W] a été licencié le 5 avril 2019 et il ressort des bulletins de paie qu’il percevait habituellement son salaire le dernier jour de chaque mois.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, la date de rupture est celle du licenciement et non celle du dernier jour travaillé en exécution du préavis.

Dès lors, les créances salariales correspondant à un travail effectué à compter du 1er avril 2016 exigibles au 30 avril 2016 ne sont pas prescrites.

Deuxièmement, aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Il résulte l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qu’afin d’assurer l’effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et du droit fondamental consacré à l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60).

L’absence de mise en place par l’employeur d’un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies (Soc., 7 février 2024, pourvoi n° 22-15.842).

En l’espèce, d’une première part, le salarié produit des relevés mensuels d’heures à compter du mois d’avril 2016 comptabilisant jour par jour les heures qu’il allègue avoir effectuées ainsi que des décomptes hebdomadaires reprenant les heures supplémentaires et calculant, au-delà de la 35ème heure, les heures majorées à 25 % et les heures majorées à 50 % pour la période d’avril 2016 à février 2019.

En réponse l’employeur verse des fiches de relevés mensuels d’heures pour les années 2017 et 2018 mentionnant invariablement 7h30 par jour du lundi au jeudi et 7h le vendredi sur la totalité de la période concernée et faisant apparaître les jours de RTT ou les congés pris.

Ces documents sont contestés par le salarié qui ne leur reconnaît de valeur probante que pour les jours de RTT ou de congés qu’il déclarait et non les heures effectuées. Il précise qu’ils étaient utilisés uniquement pour le décompte des tickets restaurant.

Ces documents stéréotypés non signés par le salarié, ne permettent pas de retenir qu’il n’a effectué aucune heure supplémentaire.

D’une deuxième part, l’employeur produit à titre subsidiaire un accord d’entreprise du 24 novembre 1999 pour faire valoir que le personnel d’encadrement travaille sur une base de 37 heures par semaine en contrepartie d’un jour de récupération par mois et que par voie de conséquence, le salarié qui ne peut réclamer que des heures supplémentaires au-delà de la 37ème heure de travail hebdomadaire.

Il apparaît à la lecture des bulletins de paie qu’un décompte mensuel des jours de RTT était bien effectué.

Le salarié ne développe aucun moyen utile pour justifier son décompte des heures supplémentaires à partir de la 35ème heure, observation faite que l’employeur ne soutient pas que les jours de repos ont vocation à compenser toutes les heures supplémentaires, mais simplement que la durée du travail du salarié était de 37 heures en application de cet accord d’entreprise et que par conséquent, seules les heures éventuellement effectuées au-delà de 27 heures pouvaient être rémunérées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties il convient de retenir que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées au-delà des 37 heures hebdomadaires pour un montant de 8 306,30 euros brut entre avril et décembre 2016, 7 376,92 euros brut en 2017, 8 046,08 euros brut en 2018 et 1 151,25 euros brut de janvier à février 2019.

Infirmant le jugement entrepris, la société Onet sécurité systèmes est condamnée à payer à M. [Z] [W] la somme de 24 880,55 euros brut au titre des heures supplémentaires dues entre avril 2016 et février 2019, outre la somme de 2 488,06 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L’intention ne peut être déduite du seul recours à un contrat inapproprié.

En l’espèce, d’une première part, l’élément matériel du travail dissimulé est établi eu égard au fait que l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de paie l’ensemble des heures de travail effectuées par le salarié.

D’une seconde part, l’intention délibérée de l’employeur n’est pas établie dès lors qu’il ne ressort d’aucune pièce que le salarié ait évoqué avant la rupture du contrat de travail l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées. Quoiqu’il ait pu faire référence, à une charge de significative dans deux écrits (pièces 25 et 28) il n’a pas fait état d’heures supplémentaires non rémunérées.

La production par l’employeur dans le cadre de la présente procédure de relevés d’heures mensuels mentionnant de manière systématique le même nombre d’heures chaque semaine sur toute la durée de la période ne permet pas de déduire une intention délibérée de l’employeur au moment de l’établissement des bulletins de ne pas rémunérer l’ensemble des heures effectuées par le salarié.

En conséquence, confirmant le jugement entrepris, M. [W] est débouté de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle

Selon l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du même code prévoit notamment que le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L. 1235-2 du code du travail dispose que la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, matériellement vérifiables, cette exigence est satisfaite lorsque la lettre de licenciement mentionne l’insuffisance professionnelle.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant.

L’insuffisance professionnelle d’un salarié ne peut être retenue si un employeur n’a pas adapté le salarié à l’évolution de son poste et/ou n’a pas mis à sa disposition les moyens nécessaires à la réalisation de ses missions.

Le salarié ne répondant pas aux attentes de son employeur doit en principe faire l’objet d’une mise en garde préalable.

Sur le développement et la mise à disposition d’outils support sur l’année 2017

Dans la lettre de licenciement, l’employeur fait valoir que lors de l’entretien individuel du salarié réalisé le 19 avril 2018, il a été retenu que divers objectifs n’ont pas été atteints de manière suffisante pour l’année 2017 :

Catalogue produits : pourcentage de réalisation : 0%

Modules de formation : pourcentage de réalisation 15%

Déploiement de Praxedo : pourcentage de réalisation : 70 %

DOE automatisé : pourcentage de réalisation de 80 %.

Or, tout d’abord, M. [W] démontre à la fois avoir relancé son supérieur par courriel du 30 octobre 2017 afin d’obtenir ses objectifs de l’année en cours et avoir obtenu comme réponse que la feuille de route était en cours de validation par la directrice. Il n’est donc pas établi qu’il ait connu suffisamment tôt tant les objectifs que les modalités d’évaluation de leur réalisation.

Ensuite sur la société Onet sécurité systèmes reste totalement taisante à propos des éléments produits par le salarié.

En effet, celui-ci justifie que :

pour le catalogue produit, il a obtenu en juillet 2017 une proposition commerciale d’une société tierce pour la réalisation de ce catalogue et il explique que celle-ci a été refusée par la direction pour des raisons budgétaires ;

pour les formations en e-learning, il a fait remonter à sa hiérarchie que la plateforme qu’elle souhaitait voir utiliser n’était pas compatible techniquement avec le projet.

S’agissant ensuite des résultats non atteints pour le déploiement de Praxedo et le DOE automatisé réalisés respectivement à hauteur de 70 et 80 %, aucun élément n’est produit pour imputer au salarié ces insuffisances de résultat, observation faite que le seul fait de ne pas atteindre 100 % des objectifs fixés dans une feuille de route pour déterminer une rémunération sur objectifs ne suffit pas à établir une insuffisance de résultats justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Sur l’insuffisance managériale

La société Onet sécurité systèmes écrit dans la lettre de licenciement : « la partie managériale quant à elle a été totalement. A cet égard, certaines agences ont mis en place des experts au sein de leur organisation afin de pallier le manque de support de votre service ».

Outre que sur la forme, il manque un ou plusieurs mots dans la première phrase ce qui la rend obscure, cette appréciation générale péjorative n’est étayée par aucun élément précis, circonstancié et objectif dans ledit courrier.

Dans ses écritures, la société Onet sécurité systèmes renvoie à l’entretien d’évaluation qui indique « [Z] doit faire preuve de plus de pilotage de ses équipes qui aujourd’hui sont gérées mais doivent être davantage pilotées. [Z] en tant que directeur doit faire preuve de plus d’exigence et de pilotage vis-à-vis des objectifs demandés à ses collaborateurs. Il doit mettre en place un weekly management et s’assurer en permanence des interventions ».

Cependant, ces seuls éléments ne permettent pas de retenir une insuffisance professionnelle.

Au contraire, M. [W] produit une attestation et une lettre de recommandation étayée d’un ancien manager pour justifier de ses qualités professionnelles. Au demeurant, son parcours dans l’entreprise montre qu’après avoir été embauché en septembre 2001, il a rapidement été choisi pour développer une antenne située à [Localité 8] pour le grand-Est. Il a été promu au poste de responsable de production SAV, puis responsable technique, responsable d’exploitation adjoint, responsable d’exploitation réseau de l’agence de [Localité 7], directeur d’agence puis directeur du service contrôle et performance au siège de la société. Cette évolution signifie que ses supérieurs lui ont pendant de longues années reconnu des compétences, y compris en management, de telle manière que l’employeur doit désormais produire des éléments précis et circonstanciés pour soutenir une insuffisance professionnelle sur le plan du management.

Sur les années 2018-2019

La société Onet sécurité systèmes écrit dans la lettre de licenciement qu’il a été averti lors de l’entretien du 19 avril 2018 des difficultés constatées et de la nécessité de corriger son travail pour l’année 2018, qu’il lui a été demandé de faire preuve de plus de diligence, qu’il a suivi deux sessions de formation au management en 2016 (2 jours) et en 2018 (2 jours) afin de lui apporter des outils managériaux permettant un meilleur pilotage de son équipe et que malheureusement, ses attentes pour le développement de l’activité sur son périmètre ne sont toujours pas satisfaites et que l’entretien individuel périodique du 20 février 2019 n’a pas permis de présager une amélioration possible.

Cependant là encore, elle procède par affirmation générale sans se référer à un quelconque élément précis, objectif ou encore vérifiable pour étayer l’insuffisance professionnelle du salarié sur cette période, alors que pour ce nouvel exercice, là encore, il justifie avoir réclamé en vain sa feuille de route.

Les écritures de la société Onet sécurité systèmes se limitent à paraphraser la lettre de licenciement sans apporter la moindre précision quant à une insuffisance professionnelle et sans renvoyer à une quelconque pièce pour en justifier.

Confirmant le jugement entrepris, il est dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle persistante et préjudiciable aux intérêts de l’entreprise notifié à M. [W] le 5 avril 2019 par la société Onet sécurité systèmes est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités afférentes

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.

M. [W] disposait d’une ancienneté de plus de 17 années complètes, et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre trois et quatorze mois de salaire.

Il réclame la somme de 100 000 euros correspondant à l’équivalent de plus de dix-sept mois de salaire au motif que le plafond instauré par l’article L. 1235-3 du code du travail est contraire à l’article 10 de la convention OIT n°158 et à l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996.

Âgé de 40 ans à la date du licenciement, il percevait un salaire mensuel moyen de l’ordre de 5 709,08 euros brut.

Il justifie avoir été ultérieurement demandeur d’emploi indemnisé jusqu’en 2021 avant d’exercer une nouvelle activité pour son compte avec des revenus déclarés en 2022 d’un montant annuel de 14 968 et de 13 716 euros en 2023.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, le moyen tiré de l’inconventionnalité avérée des barèmes se révèle inopérant dès lors qu’une réparation adéquate n’excède pas la limite maximale fixée par la loi.

Infirmant le jugement déféré, la société Onet sécurité systèmes est condamnée à payer à M. [Z] [W] la somme de 79 900 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [Z] [W] est débouté du surplus de sa demande à ce titre.

Sur la demande de remboursement de la somme versée au titre de l’exécution provisoire

L’obligation de restitution résulte de plein droit de l’infirmation d’un jugement, si bien qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement de sommes versées au titre de l’exécution provisoire. A titre superfétatoire, le jugement de première instance étant largement confirmé dans les sommes allouées au salarié, la société Onet sécurité systèmes est mal fondée à solliciter le remboursement de sommes versées au titre de l’exécution provisoire.

En conséquence, la société Onet sécurité systèmes est déboutée de sa demande de condamnation du salarié à lui rembourser les sommes versées au titre de l’exécution provisoire.

Sur les demandes accessoires

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, la société Onet sécurité systèmes, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, de condamner la société Onet sécurité systèmes à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros pour la première instance et la somme de 1 500 euros pour la procédure d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Onet sécurité systèmes est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a :

Dit et jugé que la société Telem devenue Onet sécurité systèmes n’a pas manqué à son obligation de formation et débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

Condamné la société Telem devenue Onet sécurité systèmes à verser à M. [Z] [W] les sommes suivantes :

70 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

15 295 euros brut au titre de rappel de salaire sur rémunération variable,

1 529,50 euros au titre des congés payés afférents,

Débouté M. [W] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

Débouté M. [W] de sa demande au titre de l’avantage en nature,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Onet sécurité systèmes à payer à M. [Z] [W] les sommes de :

17 378 euros brut (dix-sept mille trois cent soixante-dix-huit euros) au titre de la rémunération variable pour les années 2017 à 2019,

1 737,80 euros brut (mille sept cent trente-sept euros et quatre-vingts centimes) au titre des congés payés afférents,

882,24 euros brut (huit cent quatre-vingt-deux euros et vingt-quatre centimes) à titre de rappel de salaire sur avantage en nature,

88,22 euros brut (quatre-vingt-huit euros et vingt-deux centimes) au titre des congés payés afférents,

5 000 euros (cinq mille euros) net en réparation de son préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la capacité des salariés à occuper un emploi,

24 880,55 euros brut (vingt-quatre mille huit cent quatre-vingts euros et cinquante-cinq centimes) au titre des heures supplémentaires dues entre avril 2016 et février 2019,

2 488,06 euros brut (deux mille quatre cent quatre-vingt-huit euros et six centimes) au titre des congés payés afférents,

79 900 euros brut (soixante-dix-neuf mille neuf cents euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

DEBOUTE la société Onet sécurité systèmes de sa demande de condamnation du salarié à lui rembourser les sommes versées au titre de l’exécution provisoire et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Onet sécurité systèmes aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président