C4

N° RG 24/01275

N° Portalis DBVM-V-B7I-MGDJ

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL CONSULTIS AVOCATS

la SELARL BGLM

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 28 JANVIER 2025

Appel d’une ordonnance de référé (N° RG R 23/00017)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de Gap

en date du 18 mars 2024

suivant déclaration d’appel du 26 mars 2024

APPELANTE :

S.A.S. FONCIA TERRES DE PROVENCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par M^e Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de Toulon

INTIME :

Monsieur [B] [Y]

[Adresse 4]

[Localité 1]

représenté par M^e Franck MILLIAS de la SELARL BGLM, avocat au barreau de Hautes-Alpes

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

M^me Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 04 novembre 2024,

M^me Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère chargée du rapport, assistée de M^me Fanny MICHON, greffière, et en présence de M. [U] [H], avocat stagiaire, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 28 janvier 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 28 janvier 2025.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 6 mai 1996, la société Agence Malet a embauché M. [B] [Y] suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité d’employé de syndic, agent de maitrise, niveau V, coefficient 315 de la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc. (anciennement cabinets d’administrateurs de biens et des sociétés immobilières), du 9 septembre 1988, en vigueur étendue.

En 2008, la société Agence Malet est devenue la société Urbania Hautes-Alpes Malet.

Par avenant du 1er septembre 2008, M. [Y] a été promu aux fonctions de gestionnaire de propriété, qualité cadre niveau C1. Les parties ont également conclu une convention de forfait en jours dans la limite de 216 jours par an.

En 2010, la société Urbania Hautes-Alpes Malet est devenue la société Immobilière des Hautes-Alpes (IDHA).

Par avenant du 1er janvier 2010, M. [Y] a été promu directeur de secteur propriété, cadre dirigeant, niveau C4.

Le 1er octobre 2017, le contrat de travail de M. [Y] a été transféré par application de 1'article L.1224-1 du code du travail à la société Foncia IDHA..

Le 1er janvier 2021le contrat de travail de M. [Y] a été transféré à la société Foncia terres de Provence par application de 1'article L.1224-1 du code du travail.

Par courrier du 13 mai 2022, M. [Y] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête du 23 mai 2022, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Digne les Bains aux fins de voir dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de son employeur à lui payer les indemnités afférentes à la rupture de la relation de travail.

Par courrier du 30 aout 2022, la société Foncia terres de Provence a indiqué à M. [Y] qu’elle appliquera la clause de non-concurrence.

Par requête du 22 septembre 2023, M. [Y] a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Gap d’une demande de condamnation de la société Foncia terres de Provence à lui payer l’indemnité compensatrice de congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

La société Foncia terres de Provence s’est opposée aux prétentions adverses.

Par ordonnance du 18 mars 2024, le conseil de prud’hommes de Gap, statuant en référé, a :

Dit l’action, de M. [Y], régulière, recevable et fondée tant légalement que sur l’absence de contestation sérieuse,

Dit les demandes formulées concernant la clause de non concurrence non prescrites,

Ordonné à la société Foncia terres de Provence à verser à M. [Y] la somme de 4 258,86 euros brut au titre de la régularisation des congés payés pour la période du 16 mars 2022 au 31 août 2023,

Ordonné à la société Foncia terres de Provence de rajouter 273,34 euros brut au titre des congés payés dus sur la clause de non-concurrence pour la période du 1er septembre 2023 au 15 mai 2024, date d’extinction de la dette,

Ordonné à la société Foncia terres de Provence de remettre à M. [Y] les documents rectifiés suivants:

— Attestation Pole Emploi rectifiée,

— Bulletin de salaire portant mention des sommes versées au titre de la régularisation des congés payés sur clause de non concurrence,

— Certificat de travail,

— Reçu pour solde de tout compte,

Sous astreinte de 50 euros par jours de retard à compter de 15 jours suivant la notification de la présente ordonnance, la formation de référés se réservant le droit de liquider l’astreinte,

Dit que pour les créances salariales les intérêts légaux courent à compter du 28 février 2023,

Dit que pour les créances indemnitaires les intérêts légaux courent à compter du prononcé du jugement,

Condamné la société Foncia terres de Provence à verser à M. [Y] la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Foncia terres de Provence aux entiers dépens de l’instance, y compris les éventuels frais d’huissier,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Rappelé que la présente ordonnance est exécutoire à titre provisoire en application de l’article 514-1 du code de procédure civile.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

Par déclaration en date du 26 mars 2024, la société Foncia terres de Provence a interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 13 mai 2024, la société Foncia terres de Provence sollicite de la cour de :

«  Constater l’absence de fondement légal des demandes de M. [Y],

Constater que les demandes formulées par M. [Y] à l’encontre de la société Foncia terres de Provence se heurtent à l’existence de contestations sérieuses tant sur le montant réclamé que sur la validité de l’attestation Pôle emploi émise suite au jugement de départage frappé d’appel par M. [Y],

Réformer l’ordonnance et inviter M. [Y] à mieux se pourvoir en formulant ses demandes devant la cour d’appel,

Le condamner à 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Subsidiairement,

Réformer l’ordonnance et ramener les montants dus à M. [Y] au titre des congés payés sur la clause de non concurrence à 2 531,77 euros bruts pour la période de mai 2022 à fin aout 2023 et à 263,34 euros bruts par mois pour la période postérieure à aout 2023,

Le condamner à 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ".

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 10 juin 2024, M. [Y] sollicite de la cour de :

«  Confirmer l’ordonnance de référé du 18 mars 2024 prononcée par la formation des référés du conseil de prud’hommes de Gap,

Condamner la société Foncia terres de Provence à verser à M. [Y] la somme de 6 000 euros pour procédure abusive,

Débouter la société Foncia terres de Provence de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Condamner la société Foncia terres de Provence au paiement d’une indemnité de 3 500 euros au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance,

Dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société Foncia terres de Provence en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ".

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 15 octobre 2024.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 4 novembre 2024, a été mise en délibéré au 28 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour constate que la société Foncia terres de Provence, qui sollicite la réformation de l’ordonnance de référé, y compris en ce qu’elle a dit non prescrites les demandes formulées concernant la clause de non concurrence, ne mentionne aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour par application de l’article 954 du code de procédure civile. Au demeurant, elle ne développe aucunement ce moyen dans les motifs de ses demandes. Dès lors, la cour n’est pas saisie d’une telle fin de non-recevoir.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés afférents à l’indemnité de non-concurrence

L’article R. 1455-5 du code du travail dispose que dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article R. 1455-6 du même code énonce que la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Et en application de l’article R. 1455-7 du même code, dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

L’employeur a pour obligation essentielle notamment de payer le salaire convenu ainsi que ses accessoires. Il est tenu de respecter la périodicité du paiement mensuel du salaire par application des dispositions de l’article L. 3242-1 du code du travail. Il n’existe pas de date limite de paiement du salaire mais celui-ci doit être réglé dans le délai le plus rapproché possible de la fin de la période mensuelle et en tout état de cause, l’intervalle de temps entre deux paies successives ne doit pas excéder la périodicité maximale d’un mois.

Le retard dans le paiement du salaire constitue un manquement de l’employeur à une obligation essentielle du contrat de travail.

Il résulte des articles L. 3141-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail que la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés (Cass. soc., 26 janvier 2022, n° 20-15.755).

Selon l’article 8 alinéa 8 de l’avenant au contrat de travail du 2 janvier 2010 : " Pendant la durée d’application de la présente clause, Monsieur [B] [Y] reçoit en contrepartie de cette obligation de non-concurrence une indemnité mensuelle spéciale soumise à cotisations sociales, égale au 2/3 du salaire brut mensuel de base (hors intéressement et autres primes) perçu par lui au cours du dernier mois civil complet précédant la notification ".

D’une première part, c’est par un moyen inopérant que la société Foncia terres de Provence soutient que le salarié aurait dû soumettre sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés afférents à l’indemnité de non-concurrence au conseil de prud’hommes de Digne les Bains en formulant une demande additionnelle dans le cadre de l’instance qu’il a engagée à son encontre et portant sur l’exécution et la rupture du contrat de travail.

En effet, l’existence d’une procédure au fond en cours n’interdit pas à une partie d’agir en référé afin d’obtenir une décision provisoire.

D’une seconde part, il ressort de la requête aux fins de saisine du conseil de prud’hommes sur formulaire Cerfa réceptionné par le pôle social du tribunal judiciaire de Gap le 22 septembre 2023 que le salarié a bien saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Gap.

Et si les conclusions du salarié ne visent aucun des fondements légaux sur lesquels la formation de référé a le pouvoir de rendre une décision provisoire, et ne développent aucun moyen visant à démontrer que les conditions posées par les dispositions du code du travail relatives à la voie du référé sont remplies, il ressort des notes d’audience du 30 octobre 2023, d’une part, que le salarié, lors de débats devant le conseil de prud’hommes, a sollicité le rejet de la demande de la société Foncia terres de Provence portant sur l’incompétence de la formation de référé en soutenant que ses demandes ne sont pas sérieusement contestables, et d’autre part, que la société Foncia terres de Provence a elle-même conclu lors de ces débats à l’incompétence de la formation de référé en raison de l’existence d’une contestation sérieuse.

Enfin, le conseil de prud’hommes, dans son ordonnance de référé, s’est prononcé sur l’existence d’une contestation sérieuse, qu’il a rejetée.

Dès lors, c’est à tort que la société Foncia terres de Provence sollicite la réformation de l’ordonnance pour absence de fondement légal de l’action du salarié et non-respect du contradictoire par les premiers juges.

D’une troisième part, la société Foncia terres de Provence objecte qu’elle a commis une erreur dans le calcul de l’indemnité de non-concurrence et versé chaque mois au salarié, depuis qu’il a quitté les effectifs de l’entreprise, une somme supérieure à celle qu’il aurait dû percevoir (2 733,43 euros brut au lieu 2 633,43 euros brut), qu’ainsi, l’indemnité compensatrice de congés payés ne peut être calculée sur le montant perçu chaque mois par le salarié comme il le fait, et qu’il existe ainsi une contestation sérieuse s’opposant à la demande du salarié.

M. [Y] soutient, pour sa part, que la société Foncia terres de Provence n’a commis aucune erreur dans le calcul de l’indemnité, l’assiette de calcul de l’indemnité de non-concurrence devant inclure le salaire de base du mois précédant la rupture (soit 3 950,15 euros brut pour le mois d’avril 2022) outre la prime d’ancienneté d’un montant de 150 euros brut mensuels, et qu’ainsi, le salaire global mensuel s’élève à 4 100,15 euros brut. Il en déduit que l’indemnité de non-concurrence s’établit bien à 2 733,43 euros brut, tel que versé par l’employeur et mentionné sur les bulletins de paie.

Or il ressort des termes de la clause susvisées que les parties ont convenu de calculer le montant de l’indemnité de la manière suivante : « 2/3 du salaire brut mensuel de base (hors intéressement et autres primes) perçu par lui au cours du dernier mois civil complet précédant la notification ».

Et il ressort des moyens échangés par les parties que celles-ci s’opposent sur l’interprétation de la mention « hors intéressement et autres primes » figurant dans la clause.

En effet la société Foncia terres de Provence soutient que les parties ont entendu exclure toutes les primes de l’assiette de calcul de l’indemnité, y compris la prime d’ancienneté.

Et M. [Y] soutient, quant à lui, que la prime d’ancienneté est nécessairement incluse dans le salaire de base en vertu de la convention collective que les parties ne pouvaient pas écarter contractuellement dès lors qu’elle est plus favorable au salarié que la clause prévue par l’avenant.

Le salarié se prévaut ainsi des stipulations de la convention collective prévoyant que « pour tenir compte de l’expérience acquise dans l’entreprise, le salaire global brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 est majoré de 30 euros tous les 3 ans, au 1er janvier suivant la date anniversaire ».

Et de l’article 9 de l’annexe IV Avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier de la convention collective, qui prévoit que " Le contrat de travail du négociateur immobilier peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation d’activité du négociateur. Cette clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. La clause de non-concurrence doit être restreinte à un secteur d’activité déterminé afin que le salarié conserve la possibilité d’exercer des activités correspondant à sa formation, ses connaissances et son expérience professionnelle.

L’interdiction d’emploi que comporte la clause de non-concurrence ne peut excéder la durée de 2 ans après la cessation du contrat de travail.

En contrepartie de cette clause de non-concurrence, le négociateur percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 20 % de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par lui au cours des 3 derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature de même que les frais professionnels en sont exclus ".

Il ressort de l’examen de ces stipulations que la convention collective a défini un mode de calcul de l’indemnité différent de celui prévu par la clause du contrat puisqu’elle prévoit que l’assiette est la moyenne des trois derniers mois d’activité, à l’exclusion des primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels et que le taux retenu est de 20 % alors que la clause du contrat, qui a prévu un taux supérieur de 2/3, n’utilise pas l’expression « primes exceptionnelles », mais celle de « hors intéressement et autres primes ».

Il n’est pas contestable que la prime d’ancienneté n’est pas une prime exceptionnelle, dès lors qu’elle est versée chaque mois.

Pour autant, il ne se déduit pas de manière évidente des termes de la clause que les parties n’ont entendu exclure que les primes exceptionnelles comme l’a fait la convention collective, et non toutes les primes comme le soutient l’employeur.

Par ailleurs, même en retenant que l’assiette exclut la prime d’ancienneté comme le soutient l’employeur, la clause contractuelle, qui prévoit un taux de 2/3 plus élevé que le taux de 20% retenu par la convention collective, apparaît manifestement plus favorable que les dispositions conventionnelles, de sorte que le salarié ne peut revendiquer le mécanisme de calcul défini conventionnellement.

Il en résulte que l’interprétation de la clause contractuelle défendue par le salarié, qui conduit à inclure la prime d’ancienneté dans l’assiette de calcul de l’indemnité au motif que la convention collective le prévoit, tout en appliquant le taux contractuel de 2/3 et non celui de 20 % prévu par la convention collective, ne relève pas de l’évidence mais se heurte à une contestation sérieuse.

Considérant que le calcul des congés payés afférents dépend de l’interprétation de la clause contractuelle et de la détermination de l’assiette de l’indemnité de non-concurrence, la demande en paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente se heurte à une contestation sérieuse tant pour la période de versement de l’indemnité de non concurrence arrêtée au 31 août 2023 dans son calcul, que pour la période du 1er septembre 2023 au 15 mai 2024 selon la distinction opérée dans le dispositif de la décision déférée.

L’ordonnance déféré est donc infirmée de ces chefs.

Partant, la demande tendant à la remise de bulletins de salaire et des documents de fin de contrat excède le pouvoir du juge des référés, de même que la demande de la société Foncia terres de Provence en dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les demandes accessoires

L’ordonnance entreprise est infirmée sur les frais irrépétibles et les dépens.

M. [Y] est condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Eu égard aux circonstances de la cause et à la situation respective des parties, l’équité commande d’écarter l’application de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, dans les limites de l’appel, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME l’ordonnance de référé entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à référé ;

RENVOIE les parties à mieux se pourvoir ;

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE M. [B] [Y] aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Signé par M^me Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de présidente, et par M^me Fanny Michon, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière, La conseillère faisant fonction de présidente,