N° R.G. Cour : 17/00232

COUR D’APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE

DU 05 Février 2018

DEMANDERESSE :

SARL SOFRAMEDICAL, prise en la personne de Monsieur B C, son gérant en exercice,

[…]

[…]

[…]

non comparant, représenté à l’audience par Maître David BOUSKELA-ELIAS, de la SELARL STARK AVOCATS, avocat au barreau de Lyon (toque 1951),

DEFENDEURS :

SAS A, prise en la personne de son représentant légal,

[…]

69280 SAINTE-CONSORCE

non comparant, représenté par Maître Hubert MORTEMARD DE BOISSE, de la SELARL LEXCASE SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de Lyon (toque 851),

SAS D INDUSTRIE, prise en la personne de Monsieur E Z, son représentant légal,

[…]

[…]

non comparant, représenté par Maître Hubert MORTEMARD DE BOISSE, de la SELARL LEXCASE SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de Lyon (toque 851),

E Z

[…]

[…]

non comparant, représenté par Maître Hubert MORTEMARD DE BOISSE, de la SELARL LEXCASE SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de Lyon (toque 851),

O M N

né le […] à […]

[…]

[…]

non comparant, représenté par Maître Hubert MORTEMARD DE BOISSE, de la SELARL LEXCASE SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de Lyon (toque 851),

R K L

né le […] à […]

[…]

69280 SAINTE-CONSORCE

non comparant, représenté par Maître Martine DI PALMA, de la SELARL DDW AVOCATS, avocat au barreau de Lyon (toque 934),

SC G H MEDICAL (RDM), prise en la personne de son représentant légal,

[…]

69280 SAINTE-CONSORCE

non comparant,

I Y

née le […] à […]

[…]

[…]

non comparante,

SAS ALISPHARM, prise en la personne de son représentant légal,

[…]

[…]

69410 CHAMPAGNE-AU-MONT D’OR

non comparante,

Audience de plaidoiries du 22 Janvier 2018.

DEBATS : audience publique du 22 janvier 2018 tenue par Catherine ROSNEL, conseiller à la cour

d’appel de Lyon, délégataire du premier président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 1^er septembre 2017, assistée de Gaëlle RIVOLLIER, greffier placé.

ORDONNANCE : réputée contradictoire,

prononcée publiquement le 05 février 2018 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signée par Catherine ROSNEL, conseiller, et Gaëlle RIVOLLIER, greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

''''

PROCEDURE

Vu l’assignation délivrée le 23 novembre 2017 par la société Soframédical à la SAS A, la société civile G H médical (RDM), monsieur R K L, monsieur O M N, madame I Y, monsieur E Z, la SAS D industrie et la SAS Alispharm, afin d’obtenir du premier président de la cour d’appel de Lyon :

— l’autorisation d’interjeter appel immédiat de l’ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Lyon du 23 octobre 2017 qui a :

• décidé de surseoir à statuer sur toutes les demandes dont il était saisi par la société Soframédical,

• a désigné un expert avec mission notamment de donner tout élément permettant de déterminer si les machines Cavitherm et Hydrocare, en ce compris les cassettes, procèdent de la même technologie et si la seconde est la copie de la première, nonobstant quelques différences mineures et mis à la charge de la société Soframédical une consignation de 5 000 euros à valoir sur les frais d’expertise,

— la fixation de la date à laquelle l’affaire sera examinée par la cour, en précisant si elle statuera en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948 du code de procédure civile ;

Vu les moyens et prétentions de la société Soframédical, qui expose :

— qu’elle a notamment pour activité l’exploitation d’un dispositif médico-chirurgical destiné au traitement du cancer du péritoine par hyperthermie intra-cavitaire dénommé Cavitherm, associé à l’usage unique d’une cassette stérile installée sur le moniteur,

— que ce dispositif est la seule machine sur le marché à méthode fermée permettant le contrôle des vapeurs des produits de chimiothérapie dans le bloc opératoire et assurant une plus grande sécurité des équipes hospitalières,

— que monsieur K L, salarié technico-commercial de l’entreprise a été en arrêt maladie du 26 juin au 31 décembre 2016 puis à compter du 27 février 2017,

— que courant 2016, monsieur K L a pris la liberté d’informer clients et fournisseurs de la société Soframédical de l’arrêt prétendument prochain de l’activité Cavitherm,

— que la société Soframédical a été informée par l’un de ses fournisseurs de ce que la société A l’avait contacté oralement pour des besoins en stérilisation en lien avec la commercialisation d’un appareil similaire au Cavitherm,

— qu’il apparaît que la SAS A, constituée le 17 février 2016, a pour président la société civile RDM, constituée le 1^er février 2016, dont les associes sont madame I Y, gérante, monsieur O M N et monsieur R K L,

— que les sièges sociaux de ces deux sociétés sont situés au domicile de monsieur R K L,

— que par suite d’une augmentation de capital, la société A est détenue par la société RDM, monsieur K L, madame X, madame Y, la SAS D industrie et monsieur Z,

— que la société A exploite un site internet faisant la promotion d’un appareil de traitement du cancer de la cavité abdominale par chimio-,hyperthermie très similaire au Cavitherm sous la dénomination Hydrocare, associé à une cassette très similaire dénommée Hydrobox,

— que les similitudes relevées entre les supports commerciaux de la société Soframédical et le site internet A constaté par huissier le 7 avril 2017 ne peuvent s’expliquer que par le détournement par monsieur K L de documents techniques et commerciaux confidentiels,

— que d’ailleurs, il figure comme contact technique sur le site internet de la société A, alors qu’à la date du constat il était encore salarié de la société Soframédical,

— qu’il a utilisé dans le cadre de cette activité concurrente la ligne de téléphone portable mise à sa disposition et dont l’abonnement est payé par Soframédical,

— que Soframédical a sollicité du président du tribunal de commerce de Lyon l’autorisation de rechercher par constat d’huissier l’étendue des actes de concurrence déloyale,

— qu’il a été fait droit à cette demande par ordonnance du 29 mai 2017,

— que les constats ont été effectués en différents lieux,

— qu’aucune demande de rétractation n’a été enregistrée,

— que les éléments recueillis établissaient que la société A était sur le point de commercialiser son dispositif à compter de septembre 2017,

— que monsieur R K L a été licencié pour faute lourde le 20 juin 2017,

— que cependant, il résulte du constat du 19 juillet 2017 qu’il poursuit ses activités,

— que dans ce contexte, la société Soframédical a sollicite l’autorisation d’assigner d’heure à heure, ce qu’elle a obtenu par ordonnance du 29 août 2017,

— que la procédure est toujours pendante,

— qu’il était demandé :

• de faire défense à la société A, à la société RDM, à la société D industrie, à la société Alispharm, à madame I Y et messieurs K L, M N et Z de faire usage de quelque manière que ce soit de tout élément scientifique technique, administratif, commercial lié à la société Soframédical ou au Cavitherm, sous peine d’une astreinte de 30 000 euros par infraction constatée,

• d’ordonner la suppression des données répondant positivement aux termes de l’ordonnance du 29 mai 2017 sur tous les supports entre les mains de la société A, de la société RDM, de la société D industrie, de la société Alispharm, de madame I Y et de messieurs K L, M N et Z aux frais avancés des défendeurs et dans le délai de 3 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, sous peine d’une astreinte de 15 000 euros par jour de retard,

• de suspendre toute constitution de dossier par la société Alispharm et délivrance de marquage CE,

• d’ordonner à la société A et à la société RDM de justifier de leur trésorerie au jour de la délivrance de l’assignation dans les 3 jours à compter de l’ordonnance à intervenir, sous peine d’astreinte de 30 000 euros par jour de retard,

• de placer sous séquestre tout avoir détenu par la société A ou la société RDM aux fins d’exécution et de suspension de l’octroi de tous fonds attendus de leur part, ou à tout le moins consigner les sommes auprès de la Caisse des dépôts et consignations, ou à titre subsidiaire désigner un administrateur ad’hoc chargé de s’assurer que les fonds ne sont pas utilisés pour la poursuite de l’activité illicite d’A,

• de placer sous séquestre toute machine Hydrocare et cassette Hydrobox pour en permettre l’expertise dans le cadre de la procédure au fond à intervenir,

• d’interdire la commercialisation de toute machine Hydrocare et Hydrobox, sous astreinte de 100 000 euros par commercialisation constatée,

• d’autoriser la société Soframédical à aviser ses fournisseurs clients et partenaires du dispositif de l’ordonnance à intervenir par tous moyens en faisant état, le cas échéant, de son caractère provisoire,

• de suspendre la publication en ligne du site internet exploité par A ou autoriser la publication sur la page d’accueil de la décision à intervenir,

• de condamner solidairement la société A, la société RDM, la société D industrie, la société Alispharm, madame I Y et messieurs K L, M N et Z à payer une provision de 500 000 euros à valoir sur son préjudice,

• d’ordonner à monsieur R K L de restituer à la société Soframédical la clé de sécurité de lancement de logiciel dénommé IFX permettant la modification du logiciel source de la programmation du Cavitherm dans un délai maximal de 3 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, sous astreinte de 7 000 euros par jour de retard,

• de condamner solidairement A, la société RDM, la société D industrie, la société Alispharm, madame I Y et messieurs K L, M N et Z à payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• de se réserver la liquidation de l’astreinte,

— que par ordonnance du 23 octobre 2017, le président du tribunal de grande instance a sursis à statuer et désigné un expert,

— que le premier président peut autoriser l’appel immédiat de la décision prononçant une expertise et prononçant le sursis à statuer en raison de motifs graves et légitimes,

— qu’en l’espèce, aucune des parties n’a sollicité d’expertise,

— que si le président estimait une telle mesure nécessaire, il aurait dû inviter les parties à en débattre, ce qui n’a pas été le cas,

— que l’expertise ne se comprend pas, la solution du litige ne dépendant pas de l’existence de similitudes dès lors que le détournement de très nombreux éléments confidentiels appartenant à Soframédical est d’ores et déjà caractérisé et constitue une concurrence déloyale ;

Vu les moyens et prétentions de monsieur R K L, qui réplique :

— qu’il a inventé au début des années 1980 une machine permettant le traitement médico-chirurgical du cancer du péritoine par hyperthermie intra-cavitaire,

— que seul titulaire du droit d’auteur emportant des droits moraux et patrimoniaux, il a été embauché par la société EFS le 15 novembre 1982,

— que la société EFS a cédé le 24 mars 2011 la branche d’activité médicale à la société Cardiomed, aux droits de laquelle vient la société Soframédical,

— que cette dernière a tenté d’exploiter le dispositif mais a constaté que la machine présentait des défauts importants au regard de ses nombreux concurrents,

— que l’homologation de la machine expirait le 16 octobre 2011 et que faute d’en avoir demandé la prolongation, la société ne pouvait plus commercialiser la machine dont les plans appartenait à monsieur K L,

— que la société Soframédical s’est contentée de vendre les produits consommables utilisés par les machines, c’est à dire les cassettes stériles à usage unique qui peuvent aussi être utilisées sur d’autres appareils,

— qu’en décembre 2015, la société Soframédical a décidé d’arrêter la fabrication et la commercialisation de tous les produits de circulation extra-corporelle, à l’exception des consommables du Cavitherm,

— que monsieur R K L en a prévenu clients et fournisseurs,

— que son invention n’étant plus exploitée, monsieur K L a développé en dehors de ses activités professionnelles une nouvelle machine bénéficiant de technologies actuelles,

— qu’il est associé d’une société A créée en juin 2016,

— que monsieur K L, qui était en congé maladie pour un cancer, a été licencié pour faute lourde le 20 juin 2017,

— que la société Soframédical a obtenu du président du tribunal de commerce de Lyon l’autorisation de faire procéder à des constats d’huissier afin de vérifier l’origine et l’étendue des faits de concurrence déloyale allégués, tant au siège de la société A qu’au domicile de ses associés,

— que la société Soframédical souhaite mettre un terme à l’activité de la société A en sollicitant l’interdiction de l’usage des éléments liés à son activité, la suppression des données, la suspension de la procédure d’homologation et l’interdiction de la commercialisation de la nouvelle machine,

— que pour autant, monsieur K L conteste les actes de concurrence déloyale qui lui sont reprochés,

— qu’il a saisi le conseil de prud’hommes de son licenciement pour faute lourde, la société Soframédical ayant sollicité pour sa part une somme de 1 500 000 euros de dommages-intérêts,

— que seule l’expertise des deux machines pourrait permettre de justifier des faits de concurrence déloyale,

— que la société Soframédical ne justifie d’aucun motif grave ou légitime dès lors que la machine de la société A n’est pas encore homologuée et n’est donc pas commercialisée, de sorte que la société Soframédical ne peut se plaindre d’aucun préjudice, la diminution de son chiffre d’affaires résultant de ce que la clientèle s’est tournée vers la concurrence plus performante,

— que la création de la société A par monsieur K L n’est pas constitutive en soi d’une faute,

— que la société Soframédical ne démontre pas l’existence d’un préjudice certain en lien avec la concurrence déloyale alléguée puisqu’elle ne se livre qu’à des opérations de maintenance et de vente de consommable,

— qu’en réalité, la société a pu, par le biais des saisies autorisées, obtenir une aveacée technologique qu’elle n’aurait jamais pu avoir faute de budget de G et demande maintenant l’élimination d’un potentiel concurrent afin de pouvoir voler sa technologie,

— qu’il y a lieu de débouter la société Soframédical de sa demande et de la condamner à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les moyens et prétentions de la société D industrie, de la société A et de messieurs E Z et O M N, qui exposent :

— que la société Soframédical fait état d’éléments erronés et en tout état de cause insusceptibles de constituer un motif grave et légitime,

— qu’en effet, elle a occulté le fait qu’elle ne commercialisait pas la machine Cavitherm et se limitait à la maintenance et à la vente de consommables,

— qu’elle n’a jamais voulu développer une nouvelle machine,

— que les similitudes entre les appareils Cavitherm et Hydrocare ne sont pas démontrées

du fait de leur extrême technicité,

— que les documents Soframédical trouvés dans les locaux de la société A, sise à Roche de Condrieu, appartenaient à l’ancien propriétaire des lieux qui les louaient à la société Soframédical jusqu’à sa liquidation judiciaire,

— que le principal client de la société Soframédical, les HCL, n’a pas été détourné par la société A puisqu’il achète ses produits à un concurrent, la société Gamida,

— que les fournisseurs contactés vendent des produits standards et ne sont pas spécifiques à Soframédical,

— que la société Soframédical argue de motifs graves et légitimes qui ne sont que les corollaires de

ses allégations, ce qui justifie de plus fort la mesure d’expertise,

— que le juge des référés pouvait parfaitement ordonner une expertise d’office, peu important qu’elle n’ait été sollicitée par aucune des parties,

— qu’il n’y a pas pour autant violation du principe du contradictoire,

— que la mesure d’expertise est nécessaire du fait de la nature du litige et alors que l’existence même d’actes de concurrence déloyale est au coeur du débat,

— qu’il y a lieu de condamner la société Soframédical à leur verser à chacun 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Entendu à l’audience du 22 janvier 2018, en l’absence de madame Y et de la société Alispharm, non représentées :

— le conseil de la société Soframédical qui maintient que l’existence de la concurrence déloyale de la société A est établie par d’autres moyens ; que l’expertise est susceptible de durer longtemps, bien que la date de dépôt du rapport soit fixée au 30 juin 2018 ; qu’un article de presse évoque la commercialisation en cours de l’Hydrocare ; que le marquage CE qui expirait a été renouvelé sur les cassettes mais pas sur les machines ; qu’elle souhaitait commercialiser son stock de machines après création d’une version améliorée ; que le Cavitherm est toujours exploité et qu’elle n’est jamais intervenue auprès de la BPI pour gêner le H de la société A ;

— le conseil de la société D industrie, de monsieur Z et monsieur M N qui maintient que les machines ne sont pas comparables ; qu’en réalité, ce qui est G par la société Soframédical c’est de peser sur le litige prud’homal toujours pendant et dans le cadre duquel la société Soframédical sollicite des dommages-intérêts ; qu’en tout état de cause, il y a lieu de rejeter les demandes de la société Soframédical ; que le juge des référés pouvait ordonner une expertise sans violer le principe du contradictoire, l’éventualité de la mesure étant probable ; que devant le juge des référés, la société Soframédical avait reconnu qu’elle n’avait aucun savoir faire ;

— le conseil de monsieur K L qui rappelle qu’il est l’inventeur de l’appareil Cavitherm; que la fabrication de la machine a perdu son homologation en octobre 2011 ; que le chiffre d’affaires de la société ne concerne pas la vente de machine, dont une seule a été effectuée aux HCL, mais uniquement la vente de consommables pour lesquels l’homologation existait encore ; que s’il a développé une autre machine, c’est parce que la société Soframédical avait abandonné la fabrication ; que le téléphone dont il donnait le numéro dans le cadre de la société qu’il a créée était aussi son portable personnel.

MOTIFS ET DECISION

Attendu qu’il est constant que la société Soframédical a formé devant le juge des référés de multiples demandes qui tentent toutes, sous couvert d’actes de concurrence déloyale imputée à la société A, d’interdire à cette société tout fonctionnement lié à l’exploitation de l’Hydrocare, qu’elle soutient être identique à l’appareil Cavitherm ;

Attendu que le juge des référés a sursis à statuer sur l’ensemble des demandes et ordonné une mesure d’expertise ;

Attendu que la société Soframédical sollicite l’autorisation de relever appel immédiat du jugement, ce qu’elle ne peut faire qu’en invoquant un motif grave ou légitime ;

Attendu que toutefois, elle n’est pas fondée à invoquer le non respect du contradictoire au motif que

ladite mesure a été ordonnée d’office dès lors que la loi prévoit expressément cette possibilité et que les parties peuvent toujours faire compléter si besoin la mission confiée à l’expert, ce que la société Soframédical, qui ne formule aucun grief à l’encontre de la mission telle qu’ordonnée, n’établit pas au demeurant avoir eu l’intention de faire ;

Attendu que pour le surplus, il est constant que la mesure d’expertise s’impose dès lors que les parties s’opposent sur les caractéristiques communes ou non des deux appareils comme sur les actes de concurrence déloyale résultant d’autres circonstances qui trouvent précisément leur support dans les similitudes alléguées, étant rappelé que monsieur K L est l’inventeur du Cavitherm et de l’Hydrocare qu’il entend exploiter dans le cadre de la société A, créée pour le développer, et que la société A comme Monsieur K L se défendent d’avoir utilisé à cet effet des documents confidentiels et le savoir faire de la société Soframédical, dont il apparaît qu’elle n’avait pas exploité le Cavitherm, le stock d’appareils étant des plus réduits, pour se borner à effectuer les opérations de maintenance des appareils existants et livraison de consommables ;

Attendu que la société Soframédical avait d’ailleurs sollicité la mise sous séquestre de toute machine Hydrocare et cassette Hydrobox pour en permettre l’expertise dans le cadre de la procédure au fond à intervenir, preuve qu’elle était bien consciente de cette nécessité ;

Attendu qu’en l’état, la société Soframédical doit être déboutée de sa demande tendant à être autorisée à interjeter appel immédiat de la décision ;

Attendu qu’il y a lieu de condamner la société Soframédical à verser à monsieur K L la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’il y a lieu de la condamner à verser à la société D industrie, à la société A et à messieurs E Z et O M N la somme de 600 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que la société Soframédical supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et par décision réputée contradictoire,

En la forme,

Déclarons la société Soframédical recevable en son recours ;

Au fond,

Disons que la société Soframédical ne justifie d’aucun motif grave ou légitime l’autorisant à interjeter appel immédiat de la décision ayant ordonné une mesure d’expertise ;

Déboutons la société Soframédical de sa demande ;

Condamnons la société Soframédical à verser à monsieur K L la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamnons la société Soframédical à verser à la société D industrie, à la société A et à messieurs E Z et O M N la somme de 600 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamnons la société Soframédical aux dépens.

LE GREFFIER LE CONSEILLER DÉLÉGUÉ