Cour d'appel de Pau, 1re chambre, 18 décembre 2020, n° 18/02705

PS/JD

Numéro 20/03790

COUR D’APPEL DE PAU

1ère Chambre

ARRET DU 18/12/2020

Dossier : N° RG 18/02705 – N° Portalis DBVV-V-B7C-G76O

Nature affaire :

Demande en nullité de la vente ou d’une clause de la vente

Affaire :

[K] [P]

C/

[F] [J], [S] [M],

SA EUROTITRISATION, Société FINANCIAL INSURANCE COMPANY LIMITED,

SCI MESTADE,

SAS PROMOTION PICHET, SARL IG2P,

SCP [J]-BOUTIN-

TOURNIER-BERTRAND IVIER BERTRAND,

SCP [M]-[Y]-

[R]-[W]-[L] [V]

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 18 Décembre 2020, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 15 Septembre 2020, devant :

Madame DUCHAC, Président

Monsieur SERNY, Conseiller, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

Madame ASSELAIN, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [K] [P]

[Adresse 5]

[Localité 19]

Représenté par Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU

Assisté de Maître PLOUTON, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

Maître [F] [J]

[Adresse 14]

[Adresse 14]

[Localité 16]

Représenté par Maître LAURIOL de la SELARL AQUI’LEX, avocat au barreau de PAU,

Assisté de Maître TACHET, de la SCP TACHET, avocat au barreau de LYON

Maître [S] [M]

[Adresse 2]

[Localité 12]

Représenté par Maître PARGALA de la SELARL PARGALA – DABAN, avocat au barreau de TARBES

Assisté de la SCP LAYDEKER SAMMARCELLI MOUSSEAU, avocats au barreau de BORDEAUX

SA EUROTITRISATION, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, venant aux droits de la société MY MONEY BANK dont le siège social est [Adresse 18]

[Adresse 7]

[Localité 10]

Représentée par Maître LOUBERE, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

Assistée de Maître MAYSOUNABE, de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX

Société FINANCIAL INSURANCE COMPANY LIMITED en qualité d’assureur de prêt, société de droit étranger, dont le siège en France est situé

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 9]

Assignée

SCI MESTADE

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Maître PARGALA de la SELARL PARGALA – DABAN, avocat au barreau de TARBES

Assistée de la SCP LAYDEKER SAMMARCELLI MOUSSEAU, avocats au barreau de BORDEAUX

SAS PROMOTION PICHET, venant aux droits et obligations de la SARL IG2P dont le siège social était [Adresse 4], dissoute suite à la réunion de toutes ses parts sociales entre les mains de la SAS PROMOTION PICHET

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par Maître PIAULT de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assistée de Maître LIEF, de la SCP GRAVELLIER – LIEF – DE LAGAUSIE – RODRIGUES, avocat au barreau de BORDEAUX

SCP BOUTIN-TOURNIER-BERTRAND-MARTINEAU, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié es-qualité audit siège

[Adresse 14]

[Adresse 14]

[Localité 16]

Représentée par Maître LAURIOL de la SELARL AQUI’LEX, avocat au barreau de PAU

Assistée de la SCP TACHET, avocats au barreau de LYON

SCP [M]-[Y]-[R]-[W]-[L] [V], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 2]

[Localité 12]

Représentée par Maître PARGALA de la SELARL PARGALA – DABAN, avocat au barreau de TARBES

Assistée de la SCP LAYDEKER SAMMARCELLI MOUSSEAU, avocats au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 27 JUIN 2018

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONT DE MARSAN

RG numéro : 13/01118

Vu l’acte d’appel initial du 30 juillet 2018 ayant donné lieu à l’attribution du présent numéro de rôle ;

Vu le jugement dont appel rendu le 27 juin 2018 par le tribunal de grande instance de MONT DE MARSAN qui a :

— débouté [K] [P] de son action en annulation des contrats de réservation puis de l’acte notarié reçu par Me [M], notaire à [Localité 12] (33) portant d’acquisition en VEFA auprès de la S.C.C.V. MESTADE et au prix de 114.240 euros d’un appartement situé dans la copropriété [Adresse 15] cadastrée section CB nE[Cadastre 1],

— débouté [K] [P] de son action corrélative en annulation du prêt contracté pour financer cette acquisition faite sous le régime de la défiscalisation,

— débouté [K] [P] de ses actions en responsabilité visant la SCCV MESTADE, la SAS DE PROMOTION PICHET dont elle est la filiale et L’EURL IG2P, anciennement CAPITALYS CONSEIL qui l’avait démarché et conduit à acquérir sous le régime de défiscalisation De Robien 'recentrée',

— débouté [K] [P] de ses actions en responsabilité visant Maître [E] notaire et la SCP [E] ET ASSOCIES NOTAIRES, notaires ayant reçu procuration pour acquérir et visant [S] [M] et la SCP [M], [Y] [R], notaires instrumenteurs,

— débouté [K] [P] de ses actions en responsabilité civile visant la société GE MONEY BANK ainsi que l’assureur groupe garantissant le remboursement du prêt souscrit, en invoquant une irrégularité des stipulations d’intérêts

— condamné [K] [P] à payer diverses sommes à ses adversaires en compensation de frais irrépétibles,

— condamné [K] [P] aux dépens ;

Vu les dernières conclusions (conclusions n°2) transmises par voie électronique le 23 juin 2020 par [K] [P],

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 05 juin 2020 par la S.C.I. MESTADE (conclusions n°3),

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 septembre 2020 par la SAS PROMOTION PICHET venant aux droits de la société IGP2 anciennement CAPITALYS CONSEIL (conclusions n°3),

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 05 juin 2020 (conclusions n°2) par Maître [M] et de la SCP de notaires [S] [M], [B] [Y], [A] [R], [C] [W] et [D] [L] [V], implantée à [Localité 12],

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 mai 2018 juin 2020 par Me [F] [J], notaire et la SCP [J] BOUTIN TOURNIER BERTRAND, Notaires, à Lyon (conclusions n°2),

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 janvier 2020 par la société GE MONEY BANK représentée par le Fonds Commun de EUROTITRISATION PEARL,

Vu le défaut de comparution de l’assureur groupe,

Vu la transmission au ministère public et la mention écrite portée sur la chemise du dossier par laquelle il déclare s’en rapporter à la justice

Vu l’ordonnance de clôture délivrée le 09 septembre 2020

Le rapport ayant été fait oralement à l’audience.

MOTIFS

SUR L’IDENTITE DES PARTIES A L’INSTANCE

La société IGP2, anciennement dénommée CAPITALYS CONSEIL et immatriculée au RCS de [Localité 13] sous le numéro 442 611 604, qui avait la SAS PROMOTION PICHET comme associé unique a été dissoute le 31 mai 2019 et son patrimoine a été transmis activement et passivement à la SAS PROMOTION PICHET immatriculée au même RCS sous le numéro 415 535 514.

Les actions visant la société IGP2 visent donc aujourd’hui la SAS PROMOTION CONSEIL.

L’action visant la SAS PROMOTION CONSEIL en qualité de tiers responsable en sa qualité de dirigeant de la société IGP2 a perdu son objet en raison de la confusion intervenue entre la société gérée et la société gérante.

L’OPERATION IMMOBILIERE LITIGIEUSE

a) les contrats passés

Domicilié à [Localité 19] (69) [K] [P], exerçant la profession d’ingénieur et percevant un revenu annuel de 22.072 euros soit 1.521 euros par mois, est entré en relation avec la société CAPITALYS CONSEIL devenue ensuite IGP2 aux droits de qui vient aujourd’hui la SAS PROMOTION PICHET.

Selon contrat de réservation daté du 11 décembre 2007, [K] [P] s’est porté acquéreur au prix de 114.240 euros T.T.C. soit 95.518 euros H.T., à financer intégralement par l’emprunt, d’un logement d’une superficie habitable de 36,20 m² portant la référence commerciale 105 dans le bâtiment A d’une résidence à construire à [Localité 11] (40).

La conclusion de ce contrat se déduit des constatations de l’acte de procuration notariée reçu par Maître [J] le 03 juin 2008 comme de l’acte de vente du 24 juin 2008 reçu par Maître [M]. Le contrat de réservation que communique l’acquéreur ne porte en effet aucune signature et ne mentionne aucune localisation ; il se borde à mentionner un prix de 114.240 euros pour l’acquisition d’un lot A 105 d’un appartement de 26,20 m² dans le bâtiment A du programme immobilier ;

L’objet de l’opération était la défiscalisation expressément entrée dans le champ contractuel ; l’acquéreur pris connaissance de l’obligation de louer dans la limite d’un plafond et pris connaissance du mandat de gestion donné par la S.C.C.V. MESTADE à la S.A.R.L. GESTIA.

Le 27 décembre 2007, la S.C.C.V. MESTADE a procédé à une notification de ce contrat de réservation par LRAR dont [K] [P] a accusé réception le 28 décembre comme indiqué ultérieurement en page 3 de la procuration notariée reçue par Me [J], notaire à [Localité 16] le 03 juin 2008, puis en page 21 de l’acte notarié de la vente du 03 juillet 2007.

Le 03 juin 2008, procuration notariée a été donnée par [K] [P] à un clerc de l’étude [M], notaire à [Localité 12] pour le représenter lors de la signature de l’acte authentique ; cette procuration notariée a été reçue par Me [J], notaire à [Localité 16]. Elle vise la notification du 27 décembre 2011 t considère qu’elle a fait courir un délai de rétractation que l’acquéreur interrogé a confirmé ne pas avoir eu l’intention d’exercer et elle vérifie que l’acquéreur avait bien reçu le projet d’acte notarié (avec le règlement de copropriété), qu’il n’entendait pas se prévaloir du délai spécifique de l’article R 261-30 du Code de la construction et de l’habitation pour retarder la vente ; la procuration vérifiait aussi que l’acquéreur confirmait ne pas s’être rétracté dans les 7 jours de la réception de la notification du contrat de réservation.

Pour financer cette acquisition, la société GE MONEY BANK a ensuite formulé une offre de prêt en date du 24 juin 2008 d’un montant correspondant à la totalité du prix d’acquisition à rembourser au taux financier révisable :

— avec un différé d’amortissement de 24 mois au taux de 4,55% donnant lieu à la perception d’intérêts intercalaires de 433,16 euros hors assurance,

— s’amortissant ensuite pendant 25 ans supplémentaires au taux de 4,7% révisable, suivie de 300 échéances (24 ans) d’amortissement d’un montant constant de 648,02 euros hors assurance et au taux initial, étant précisé que le tableau d’amortissement joint à l’offre indique des capitaux restant dus annuellement tels qu’ils résultent d’un amortissement mensuel et non pas annuel d’un prêt au taux de 4,55% ;

— les frais de dossier sont de 600 euros TTC convertis en incidence de 0,048% à inclure dans le TEG ;

— le montant des échéances d’assurance groupe sont exprimées par leur incidence sur le TEG mesurée à 0,506 % ;

— la commission de caution est exprimée par son incidence sur le TEG mesurée à 0,102 euros,

— ce qui donne un TEG à 5,356 % et non 5,206 % comme indiqué.

L’offre de prêt a été acceptée par l’emprunteur le 14 mai 2008 ; les conditions de ce prêt sont évoquées dans l’acte notarié de vente.Une assurance groupe garantissant les risques décès a été souscrite en adhérent à une notice proposée par la compagnie SAS FINANCIAL INSURANCE COMPANY LTD.

L’acte authentique de vente a été reçu le 03 juillet 2008 par Maître [M] notaire à [Localité 12] pour être ensuite publié le 14 août 2008 volume 2008 P nE6115 au fichier immobilier de [Localité 17].

Cet acte notarié de vente :

— porte cession en VEFA des lots portant les numéros 34, à usage d’appartement, et 121 à usage de parking extérieur, selon l’état descriptif de division et le règlement de copropriété reçus le 18 juin 2007 en l’étude de Me [M] et publié le 02 juillet 2007 volume 2007 P nE5282,

— moyennant paiement d’un prix de 95.518 euros H.T. soit 114.240 euros T.T.C. dont 18.721,61 euros de TVA au taux de 19,6%,

— sur lequel a été immédiatement libérée une somme de 102.816 euros (90%) en considération de l’état d’avancement des travaux,

— indique que l’achèvement des travaux de bâtiment est prévu pour intervenir au quatrième trimestre 2008.

S’agissant du délai de rétractation, l’acte notarié n’évoque pas le contrat de réservation et ne fait aucune référence à la législation sur le démarchage à domicile et à son éventuelle combinaison avec le droit des ventes immobilières aux particuliers ; il se borne à viser la loi 89-010 du 31 décembre 1989 sans égard à sa codification depuis intervenue sous les articles L 271-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ; l’acte rédigé par le notaire instrumenteur considère donc que c’est le délai de rétractation de 7 jours prévu par ce code, qui a couru depuis la date de présentation de la lettre du 27 décembre 2007 portant notification du contrat à l’acquéreur, présentée le lendemain.

L’acte reprend ainsi ce qu’a déjà constaté le notaire ayant reçu procuration.

B) Non-réalisation des prévisions qui avaient amené à contracter

Le premier contrat de bail a été souscrit par [X] [H] à effet au 1er avril 2009 moyennant un loyer de 317 euros (appartement 312 euros, parking 40 euros) ; [K] [P] a ensuite subi des périodes de carence locative.

Le retournement de la conjoncture économique à la fin de l’année 2008 a déjoué les prévisions qui étaient celles des parties au contrat quelques mois plus tôt lorsqu’elles se sont engagées ; le bien acquis a aujourd’hui perdu de la valeur au lieu d’en avoir pris et [K] [P] démontre par des éléments concordants que sur le marché local D'[Localité 11], commune située à 20 kms de [Localité 17] et à 100 kms de la côte, il se négocierait actuellement pour une valeur que la cour estime être de 60% du montant H.T. de l’acquisition soit la somme 94.181/*60% = 56.508 euros arrondie à 57.000 euros à prendre pour base comme calcul du préjudice à réparer après recherche de responsabilités.

SUR LES MOYENS D’IRRECEVABILITE

A) la publicité foncière

L’action en nullité de la vente délivrée le 13 mai 2013 par [K] [P] à la S.C.C.V. MESTADE venderesse a été publiée le 16 décembre 2013 volume 2013 P n° 8198. Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de publication n’est donc pas fondé.

B) Sur la prescription de l’action en nullité du contrat de réservation

La loi du 17 juin 2008, immédiatement entrée en vigueur,

— a réduit les délais de prescription des actions en responsabilité contractuelle et quasi-délictuelle qui était de 30 ans et de 10 ans à un délai unique de 5 ans de sorte l’application immédiate de ce texte a eu pour effet de rendre applicable ce délai de 5 ans aux délais qui couraient déjà et qui devaient expirer après le 18 juin 2013,

— mais les actions en nullité des contrats ont continué d’être soumises à un délai de prescription de 5 ans sauf dispositions contraires de sorte qu’en l’espèce, les délais antérieurement en cours n’ont pas été affectés par la nouvelle loi.

Le contrat de réservation a été conclu le 11 décembre 2007 ; l’action est donc prescrite puisque le contrat a été signé plus de 5 ans avant l’assignation du 23 mai 2013.

C) sur la prescription de l’action en nullité de la vente

L’action en nullité de la vente, passée le 03 juillet 2008, n’est pas prescrite puisque l’assignation en annulation a été délivrée le 13 juin 2013, moins de 5 ans après la conclusion de l’acte, la question du report du point de départ de l’action en annulation pour dol à la date de découverte du dol ne se pose pas.

Cette action en annulation de la vente n’est pas affectée par la prescription de l’action en annulation du contrat de réservation.

D) sur la recevabilité concernant le prêt

Le contrat de prêt a été conclu le 14 mai 2008 selon l’acte d’acceptation écrite signé des acquéreurs ; l’acceptation n’a pas été prématurée. Le contrat s’est donc formé à cette date sous la condition suspensive de la signature ultérieure de l’acte authentique de vente qui a en outre rendu la vente et les prêts interdépendants.

Le contrat n’a pas été réitéré par un acte notarié portant prise de sûreté. L’assignation a été délivrée le 14 mai 2013, à la veille de l’expiration du délai quinquennal.

L’action est recevable.

SUR L’ACTION EN ANNULATION POUR VIOLATION DU DROIT DE LA CONSOMMATION

L’action en annulation du contrat de réservation est prescrite.

En outre, le contrat de réservation n’a pas été produit ; l’acte notarié vise néanmoins ce contrat et annexe à la minute la lettre d’envoi ainsi que l’accusé de réception ayant fait courir le délai de rétractation ; la copie des annexes ne sont pas communiquées ; la cour n’est pas mise en mesure de contrôler ni la localisation ni les signatures qui ont été apposées sur ce document.

L’action en annulation du contrat de vente pour manquement aux règles du démarchage à domicile ne peut être accueillie.

LES MOYENS INOPERANTS DE L’ACTION EN ANNULATION POUR DOL

[K] [P] reproche à la S.C.I. MESTADE et à la société qu’elle a mandatée, d’avoir commis des fraudes qui affectent la validité du consentement donné lors de l’achat.

L’introduction de l’instance tient aux difficultés financières auxquelles les acquéreurs ont été confrontés immédiatement après cet achat. Le brutal renversement de conjoncture économique intervenu à l’automne 2008 a mis fin à une longue période de conjoncture haussière ; les prix de l’immobilier, et, corrélativement ceux des loyers, ont cessé de grimper et ont baissé, surtout en dehors des grands centres urbains, réalisant ainsi des risques de pertes économiques auxquels personnes croyait auparavant. C’est à juste titre que la S.C.I. MESTADE et la SAS PROMOTION PICHET soutiennent que ce brutal retournement des marchés immobiliers et locatifs doit être prise en compte dans l’appréciation à porter ; ce renversement de conjoncture est de nature à justifier l’abandon du projet immobilier envisagé en le limitant à ce qui avait déjà été construit ; les contrats l’y autorisent et la finalité des contrats de réservation est de permettre un tel abandon.

Les moyens de fait développés au soutien du dol se ramènent à cinq dont quatre ne sont pas fondés.

1- Moyen invoquant la connaissance certaine que le programme ne se réaliserait pas et qu’aucune activité locative rentable ne pourrait s’y implanter

Le moyen de fraude ainsi invoqué consiste à soutenir que la SAS PROMOTION PICHET savait que l’offre locative ne serait pas trouvée pour le programme construit par sa filiale d'[Localité 11] et que la construction a été entreprise sans réel besoin dans le seul but de vendre ; il s’appuie sur une étude analysant la situation du LOT et GARONNE, sur la jurisprudence de la cour de MONTPELLIER statuant sur la situation carcassonnaise et sur les valeurs du marché locatif local en 2006.

Le mécanisme de défiscalisation lors de l’achat d’immeubles locatifs a été imaginé pour développer l’offre locative commerciale ou d’habitation dans des zones où cette offre est jugée insuffisante ; ces zones sont définies, non par les promoteurs constructeurs, mais par le collectivités locales sous le contrôle des services étatiques ; le but est d’attirer des capitaux de personnes privées pour construire et pour les inciter acheter en VEFA ; en contrepartie, la loi leur permet ensuite de réduire leurs impôts en justifiant de l’effectivité d’une location. Le succès d’un programme reste soumis aux aléas conjoncturels entre la date de l’engagement et celui de la livraison ; le régime de défiscalisation reste dépendant des lois du marché car la charge de l’investissement dépend du niveau des loyers sans qu’il y ait aucune garantie que ceux-ci puissent, dans la durée, demeurer au niveau suffisant envisagé au départ pour apprécier l’opportunité et l’équilibre de l’opération.

L’argumentation développée revient à soutenir que non seulement la SAS PROMOTION PICHET mais aussi tous les acteurs qui ont défini le périmètre éligible à la défiscalisation n’auraient pris en compte que leurs intérêts immédiats tout en reportant la certitude d’un échec économique sur les acquéreurs emprunteurs.

Cette argumentation n’est pas fondée ; toute acquisition d’immeuble de rapport comporte un tel aléa, surtout quand il y a achat en VEFA ; la baisse des prix de l’immobilier et des loyers, constatée par la suite ne signifie pas qu’il y ait eu fraude ; cette perspective paraissait peu envisageable lorsque le programme a été décidé et l’était encore lors de la signature du contrat de réservation ; aucune donnée ne vient démontrer que l’offre locative locale d'[Localité 11] était déjà saturée durant les années 2006 et 2007, qui sont les années d’ élaboration du projet.

Le niveau des prix des immeubles et le montant moyen des loyers locaux étaient certes plus bas que ceux envisagés pour la location des biens vendus mais ce n’est pas significatif d’un dol ; la différence est justifiée économiquement par le fait que l’on vend un immeuble neuf ; ensuite, le recours au démarchage justifie certains surcoûts . Cela ne suffit pas à caractériser un dol par dissimulation car s’il y a erreur, elle ne porte que sur la valeur du bien et n’est pas juridiquement sanctionnable.

Ce moyen de fraude n’est pas fondé.

2- La surévaluation du bien financière et qualitative

La présentation publicitaire flatteuse ne peut pas être critiquée ; elle n’est pas erronée dans les faits décrits par la plaquette publicitaire même s’ils peuvent avoir été enjolivés ; elle n’excède pas les limites à ne pas dépasser dans les arguments de vente ; cette plaquette publicitaire est destinée à des acquéreurs voulant vivre [Localité 11] plutôt qu’à des propriétaires cherchant, comme [K] [P], un rapport ou une défiscalisation sans intention d’y résider.

Est aussi invoquée la surévaluation délibérée du bien. Ce grief n’est pas fondé ; pris dans un sens étroit, il se ramène à soutenir une simple erreur sur la valeur, non sanctionnable en droit ; l’argumentation ne serait fondée que si un élément supplémentaire de fraude venait s’y ajouter, ce qui n’est pas le cas.

Les loyers des immeubles neufs sont plus élevés que les loyers d’immeubles anciens car ils sont plus attirants et mieux adaptés à l’usage de l’automobile, en particulier dans une petite ville ignorant les gros embouteillages.

Le montant de la commission encaissée par la société IGP2 pour commercialiser les biens proposés à la vente en VEFA est critiqué. Selon les documents produits, le taux de la commission payé par la S.C.C.V. MESTADE à la filiale du groupe chargée de la commercialisation s’élevait à 13% du montant T.T.C. de la vente. Ce taux doit être considéré comme applicable à toutes les ventes mais, si ce taux contribue à renchérir le prix de vente, il n’est pas démontré en quoi un tel taux de commission serait aberrant ou abusif alors qu’il reste compatible avec l’ampleur des coûts induits par un système de vente délibérément orienté vers la recherche d’acquéreurs dont les domiciles sont très éloignés du lieu de construction. Ces choix économiques relèvent de la liberté d’entreprendre et ne peuvent être assimilés à des choix dolosifs sans qu’il soit prouvé qu’au sein du groupe, ce taux de commissions soit sans lien avec les prestations fournies.

3- la Liberté du choix du notaire

Les ventes en VEFA portent fréquemment sur des droits immobiliers inclus dans des ensembles vastes soumis au droit de la copropriété, construits ou à construire par tranches successives ; la réalisation de tels programmes exige en pratique une centralisation de l’établissement des actes ; les promoteurs proposent un notaire, mais rien n’interdit à leur contrepartie de demander à bénéficier des services de leur propre notaire en double minute (le prix est le même).

Le recours à la procuration est lié au fait que les acquéreurs en défiscalisation n’ont pas acquis pour habiter mais pour revendre après avoir bénéficié des avantages fiscaux ; le système de défiscalisation est éprouvé même s’il ne peut pas se révéler avantageux en tous lieux et en toutes circonstances.

En l’espèce, rien d’anormal ne peut se déduire d’une centralisation des actes en l’étude de Maître [M] ; il s’agit d’un choix rationnel ; cela ne prouve ni la fraude, ni même une violation du devoir d’impartialité auquel tout officier ministériel reste tenu.

4- le démarchage financier

Ce moyen de nullité n’est pas fondé car le contrat litigieux reste un contrat de vente et non le placement d’un produit financier au sens du code monétaire et financier.

LA DEMONSTRATION DU DOL

Est en cause la méthode de commercialisation par établissement d’une simulation dont la sincérité et la justesse dont contestées.

Les conclusions des parties constituent une double invitation concordante à procéder vérification de la cohérence du document, et ce, même si les parties n’ont pas explicitement fait les calculs ; les articles 26 et 27 du code de procédure civile s’appliquent et aucune expertise n’est nécessaire.

Le dispositif de défiscalisation 'De Robien Recentré’ consiste à considérer le prix d’achat comme une charge déductible du revenu imposable à concurrence de 6% du prix pendant les 7 premières années et de 4% du prix pendant les deux années suivantes ce qui permet à l’acquéreur de récupérer la moitié de ce prix si tout se passe bien.

Les textes sont les suivants :

Les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net comprennent:

a) Les dépenses de réparation et d’entretien effectivement supportées par le propriétaire comme les primes d’assurance, le montant des dépenses supportées pour le compte du locataire par le propriétaire dont celui-ci n’a pu obtenir le remboursement, au 31 décembre de l’année du départ du locataire, les provisions pour dépenses, comprises ou non dans le budget prévisionnel de la copropriété,

b) Les dépenses d’amélioration afférentes aux locaux d’habitation, à l’exclusion des frais correspondant à des travaux de construction, de reconstruction ou d’agrandissement ; (…)

c) Les impositions, autres que celles incombant normalement à l’occupant,(…)

d) Les intérêts de dettes contractées pour la conservation, l’acquisition, la construction, la réparation ou l’amélioration des propriétés ;

e) Les frais de gestion, fixés à 20 euros par local, majorés, lorsque ces dépenses sont effectivement supportées par le propriétaire, des frais de rémunération des gardes et concierges, des frais de procédure et des frais de rémunération, honoraires et commissions versés à un tiers pour la gestion des immeubles (…) ;

h) Pour les logements situés en France, acquis neufs ou en l’état futur d’achèvement à compter du 3 avril 2003, et à la demande du contribuable, une déduction au titre de l’amortissement égale à 6 % du prix d’acquisition du logement pour les sept premières années et à 4 % de ce prix pour les deux années suivantes. La période d’amortissement a pour point de départ le premier jour du mois de l’achèvement de l’immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure.

(..)

Le bénéfice de la déduction est subordonné à une option qui doit être exercée lors du dépôt de la déclaration des revenus de l’année d’achèvement de l’immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure. Cette option est irrévocable pour le logement considéré et comporte l’engagement du propriétaire de louer le logement nu pendant au moins neuf ans à usage d’habitation principale à une personne autre qu’un membre de son foyer fiscal. Cette location doit prendre effet dans les douze mois qui suivent la date d’achèvement de l’immeuble ou de son acquisition si elle est postérieure. Cet engagement prévoit, en outre, que le loyer ne doit pas excéder un plafond fixé par décret. (…)

A l’issue de la période couverte par l’engagement de location, et sous réserve que les conditions de loyer et de ressources soient remplies, le propriétaire peut bénéficier de la déduction prévue au j, qu’il y ait ou non changement de titulaire du bail.

La période d’amortissement a pour point de départ le premier jour du mois d’achèvement des travaux.

Le barème de l’impôt

Pour le calcul de l’impôt sur les revenus 2006 2007 et 2008, les tranches d’impositions sont au nombre de 4 rappelées ci-dessous avec la formule légale de calcul de l’impôt, portée à la connaissance de tous les foyers soumis à déclaration annuelle :

— la tranche d’imposition (taux marginal d’imposition dit Taux Marginal d’Imposition qui apparaît dans certaines simulations) est déterminée en fonction du quotient familial,

— l’impôt est calculé sur le revenu imposable de départ non affecté du quotient familial (on additionne pour les salaires après abattements forfaitaires pour frais et revenus locatifs sur les loyers nets de charge) selon l’une des formules suivantes ci-dessous, les constantes chiffrées étant nécessaires à la progressivité arithmétique de l’impôt.

Pour 2006, les revalorisations 2007 et 2008 ne modifient pas les ordres de grandeur :

Revenu imposable

Taux Marginal

Montant de l’impôt Brut

Inférieur à 5 614

0%

0

De 5 614 à 11 198

5,50%

[R x 0,055] ' [308,77 x N]

De 11 198 à 24 872

14%

[R x 0,14] ' [1 260,60 x N]

De 24 872 à 66 679

30%

[R x 0,30] ' [5 240,12 x N]

Supérieure à 66 679

40%

[R x 0,40] ' [11 908,02 x N]

Les déductions de 6% pendant 7 ans puis de 4% pendant 2 ans :

— viennent réduire le revenu imposable et non les impôts,

— et la déduction d’impôt est d’autant plus importante que la tranche d’imposition est élevée ainsi que cela se vérifie sur le tableau ci-dessous en supposant un loyer net supplémentaire de 350 euros pour le foyer imposé,

— pour un loyer donné augmentant le revenu du ménage et pour un prix d’achat du bien donné, le calcul de la baisse d’impôt est arithmétiquement indépendant aussi bien du quotient familial (N) que du revenu pris pour base (R) et que des constantes de tranche variant annuellement.

Les intérêts de l’emprunt sont en outre déduits du revenu imposable.

La technique générale de la simulation – Le modèle de simulation de référence objet du débat ; le sens des expressions utilisées.

Dans une argumentation générale, les acquéreurs mettent en cause la méthode de présentation utilisée dans la simulation précontractuelle, invoquant le flou et l’absence de vraisemblance des résultats.

Dans une argumentation tout aussi générale et expressément mentionnée comme étant valable dans tous les dossiers, les sociétés MESTADE et PROMOTION PICHET réfutent ces arguments en se prévalant de l’exactitude arithmétique de la simulation,

— de la pertinence de ses calculs qui ont procédé à une revalorisation non critiquable de 2% par an dans une des colonnes de la simulation remise,

— de ce que la notion de gain à neuf ans est pertinente pour représenter la différence entre le prix d’acquisition revalorisé et le capital restant dû sur l’emprunt, deux colonnes faisant ressortir les évolutions parallèles

— de ce qu’il suffisait aux acquéreurs de vérifier eux-mêmes puisqu’ils avaient largement le temps,

— en se référant à un modèle à 11 colonnes.

Il importe cependant de préciser :

— > La simulation proposée à l’acquéreur n’est pas contractuelle au sens qu’elle ne lie pas les parties ni sur les conditions économiques à venir, ni sur sa teneur chiffrée ; les informations patrimoniales personnelles demandées aux acquéreurs emprunteurs ne servent qu’à dégager l’ordre de grandeurs des coûts, des dépenses et des avantages fiscaux dans le but de les convaincre de la pertinence à s’engager dans l’opération ; par conséquent, quoique proches, les données contractuelles sont différents quand l’opération se réalise ; la simulation procède à une extrapolation à droit constant et à conjoncture constante ; elle n’encourt aucun grief de ce chef ; elle doit être étudiée à taux d’intérêt présumé constant (alors qu’il baissera dans le temps) en admettant un taux de revalorisation annuelle du bien ;

— > Mais les ordres de grandeurs qu’elle dégage à partir d’éléments financiers personnels aux candidats à l’acquisition constituent l’élément essentiel pour emporter leur consentement ; sa cohérence interne et sa sincérité doivent donc être contrôlées a posteriori pour trancher le présent litige même si les contrats de prêt différents dans le taux et la durée (les différences ne révèlent aucun bouleversement de l’opération) ;

— > Les contrats réellement conclus ne sont donc pas pris en considération à ce stade ; ils ne peuvent servir de base qu’à l’appréciation du préjudice mais non à l’appréciation préalable de la responsabilité encourue. Pour ce qui est du prêt, c’est le taux constant de la simulation qui est pris pour base car c’est le seul qui puisse servir à une prévision.

— > enfin, selon que l’on prend pour base le prix H.T. ou le prix T.T.C du bien acquis, le 'gain à 9 ans’ varie du simple au double ; or, ce débat sur l’assiette de la revalorisation, est au centre même de la contradiction intrinsèque des conclusions des S.C.I. MESTADE et SAS PROMOTION PICHET qui l’introduisent dans les mêmes termes dans tous les dossiers en se référant à un modèle qu’elles présentent comme un modèle type ; il s’agit d’un élément essentiel pour apporter la réponse positive ou négative à la question posée de l’existence d’un dol.

Soit un prêt théorique au taux de 4,5% l’an remboursable sur 25 ans dont un an de différé d’amortissement contracté pour l’achat d’un bien d’une valeur de 100.000 euros HT qui serait revendable immédiatement à ce prix net vendeur, mais acquis en payant 19,6% de TVA ; selon que l’on inclut ou non la TVA dans l’assiette de la revalorisation, et en reconstituant le capital restant dû annuellement, on obtient le tableau suivant :

Bien T.T.C.

KRD

Gain à 9 ans T.T.C.

Bien H.T.

KRD

Gain 9 ans H.T.

An 0 /Sim

119 600

119 600

0

100 000

119 600

-19 600

1

121 992

119 600

2 392

121 992

119 600

2 392

2

124 432

116 731

7 701

124 432

116 731

7 701

3

126 920

113 733

13 187

126 920

113 733

13 187

4

129 459

110 600

18 859

129 459

110 600

18 859

5

132 048

107 327

24 721

132 048

107 327

24 721

6

134 689

103 905

30 784

112 616

103 905

8 711

7

137 383

100 330

37 053

114 869

100 330

14 539

8

140 130

96 594

43 536

117 166

96 594

20 572

9

142 933

92 690

50 243

119 509

92 690

26 819

Ce modèle de simulation appelle les observations suivantes :

— la notion de 'gain à 9 ans’ (ou encore 'capital à terme’ selon le modèle remis à [K] [P]) correspond à la valeur du bien T.T.C. réactualisée diminuée, du montant du capital restant dû sur l’emprunt reconstituable à partir du cumul annuel des remboursements de capital emprunté tel qu’il est mentionné dans la simulation ; elle se veut donc être une valeur nette du bien acquis ; il sera démontré que cette appréciation T.T.C. n’est pas la bonne base de calcul ;

— la revalorisation de 2% par an est appliquée au prix du bien mais aussi aux charges et des loyers ; cette hypothèse peut être considérée comme valable pour les démarchages antérieurs à la crise financière d’octobre 2008 ; en revanche pour un contrat passé après la fin du mois de novembre 2008, cette revalorisation constitue un argument de vente frauduleux de la part d’un professionnel de l’immobilier ;

— la colonne dénommée 'EPARGNE’ n’est pas une épargne mais un déficit à combler ; la somme ainsi portée dans cette colonne ne correspond pas à une valeur liquide qui entre dans le patrimoine ou qui y reste : elle correspond au montant à payer pour combler le déficit entre le montant des échéances à payer et les loyers nets augmentés des économies fiscales ; ce qui entre dans le patrimoine n’est que la valeur nette du bien qui augmente au fur et à mesure que le passif qui le grève baisse ; mais la somme qualifiée d’épargne n’est pas une disponibilité financière (ce qui est le sens du mot épargne qui ne fait pas référence à utilisation qu’on peut en faire) ; il s’agit d’une dépense effectivement payée à la banque prêteuse et qu’il faut assumer sauf à risquer d’être saisi ; présenter cette dépense comme une épargne induit en erreur ;

— le 'gain fiscal’ n’est pas davantage une entrée effectives de deniers, les économies d’impôts appelées ainsi 'gain fiscal’ sont présentées comme participant au comblement du déficit entre le coût du prêt et les loyers nets mais constitue une dépense évitée et elle est comptée comme une entrée ; s’ajoutant à 'l’épargne', ce poste est présenté comme équilibrant les sorties ; ce 'gain fiscal’ n’est pas un gain, c’est la prise en charge indirecte par l’Etat d’une dépense et cette prise en charge indirecte n’est en rien garantie car elle suppose la perception effective de loyers ; ce gain ne vient alléger la dépense de remboursement que pendant 9 ans alors que le prêt envisagé est prévu pour être conclu pour une durée très supérieure ;

— la simulation contient donc en 'entrées’ les loyers nets de charge, les économies d’impôts qui sont aléatoires et une 'épargne’ qui n’en est pas une ; la somme de ces entrées et de ces sorties doit être nulle, mais ce n’est pas un autofinancement, ce n’est qu’un équilibre de données comptables.

— la simulation contient en 'sorties’ : le montant des échéances du prêt et le coût de l’assurance groupe ADI, qui, quant à elles sont bien des sorties d’argent.

La simulation remise à [K] [P]

1- sa présentation

En l’espèce, la simulation remise est conforme au modèle auquel renvoient les conclusions des S.C.I. MESTADE et de la SAS PROMOTION PICHET.

La copie servile est la suivante :

Caractéristiques

Gestion loc.

Montant

114 240

Frais gestion

9,01%

Apport

0

Taxe Foncière

8,33%

Rev. fonciers

0

Ass loyers

4,10%

Loyer

357

Charges copro

3,00%

GAIN FISCAL

8 211,67

Prêt

114 240

Adi

0,12%

53 957,68

Durée prêt (ans)

20

24,56%

Duré Sim (ans)

9

Taux

4,35%

Déduc 6% An

6 854

Revalorisation

2%

Déduc 4% An

4 570

Tranche impôts

14%

Revalorisation bien

2%

Sim

Loyer

Eco

IRPP

Epargne

gestion

ADI

Rbst prêt

Très/ an

Très cumul

Loyer net

Int payés

K amorti

Valeur Bien T.T.C.

1

4 284

0

3 804

690

137

4 969

2 291

2 291

3 594

4 969

0

114 240

2

4 370

1 056

3 804

704

137

8 562

-173

2 118

3 666

4 897

3 665

116 525

3

4 457

1 058

3 804

1 089

137

8 562

-469

1 649

3 368

4 734

7 493

118 855

4

4 546

1 112

3 804

1 111

137

8 562

-348

1 300

3 435

4 564

11 491

121 232

5

4 637

1 115

3 804

1 133

137

8 562

-276

1 024

3 504

4 387

15 666

123 657

6

4 730

1 102

3 804

1 156

137

8 562

-219

805

3 574

4 202

20 027

126 130

7

4 824

1 067

3 804

1 185

137

8 562

-183

622

3 640

4 008

24 581

128 653

8

4 921

1 030

3 804

1 203

137

8 562

-147

474

3 718

3 806

29 337

131 226

9

5 019

671

3 804

1 227

137

8 562

-131

43

3 793

3 595

34 305

133 850

— > La colonne Epargne ne tient pas compte du différé d’amortissement durant la première année où ce n’est pas une somme de 8.204 euros qui devrait figurer mais la somme de 4.969 euros.

Compte tenu du prix du bien acquis, il peut être déduit des revenus :

— la somme de 6.853 euros pendant 7 ans,

— la somme de 4.570 euros pendant 2 ans.

Les données sont connues par l’avis d’imposition de 2006.

Le quotient familial est de 1.

Le revenu imposable après abattement est 19.865 euros

Il n’y a pas de revenu foncier antérieur.

L’impôt payé est de 1.521 euros selon la formule habituelle de la tranche à 14% qui est (Revenu imposable * 0,14) – Nbre parts * 1 260,60 = 19 865 * 0,14 – 1 * 1.260,60 = 1.521 Euros.

Le loyer prévu est de 357 euros soit 4.284 euros la première année, ce qui, pour le calcul de l’impôt aboutit aux baisses de revenus imposables suivantes pour chacune des trois tranches considérées. Pour le prix d’achat du bien, la formule de calcul de l’impôt permet de vérifier que l’on obtient, durant les 7 premières années, une baisse d’impôts de 360 euros en prenant pour base un revenu imposable de 19.865 ' (6.854 ' 4284) = 17.295 euros ; cette baisse tombe à 40 euros pour les deux dernières années.

Mais la déduction d’impôts est encore augmentée des intérêts des emprunts.

Les économies d’impôts se vérifient comme étant globalement justes.

— > La simulation mentionne 'Gain si vente à 9 ans ': 43.813 euros. Cette affirmation est fausse.

Cette somme correspond à la différence entre la valeur du bien actualisée réactualisée à 133.550 euros diminuée du capital restant à rembourser qui est de 114.240- 34.305 = 79 935 euros ; ce gain à neuf ans procède d’une présentation fallacieuse pour prendre pour base d’évaluation le prix T.T.C. payé à l’achat.

En droit, en effet, pour calculer le prix de vente net vendeur d’un immeuble, qu’il soit ou non revalorisé, le prix incluant la fiscalité d’achat ne peut être prise pour base puisque lors de la revente, un prix net vendeur s’entend d’un prix reçu après report de la fiscalité et des frais sur l’acquéreur ; or, sur ce point, la SAS PROMOTION PICHET et la S.C.I. MESTADE en sont parfaitement conscientes ainsi que le révèlent la teneur contradictoire de leurs conclusions de prouve

— pour réfuter l’accusation de dol par augmentation de valeur du bien, elle soutient qu’il faut prendre sa valeur H.T. ; il s’agit d’une argumentation soutenue par une juste en droit et en fait ;

— Dans la simulation destinées à emporter le consentement de l’acquéreur, elles soutiennent le contraire et la pertinence d’une revalorisation du prix T.T.C.; il s’agit d’une argumentation fausse en droit et en fait ; elle est uniquement destinée à en endormir la vigilance du cocontractant en lui faisant croire à un accroissement de son patrimoine de l’ordre du double de ce qu’il sera dans l’hypothèse admise (augmentation du prix de 2% an et absence de tout incident d’une location au prix envisagé au départ).

Si l’on prend la valeur hors taxe de l’immeuble qui est de 112.240/1,196 = 95.518 euros et si on la réévalue à raison de 2% par an, on obtient le tableau comparatif suivant; on en déduit que

— selon la méthode fallacieuse des sociétés venderesses, le gain à 9 ans devrait se situer aux alentours de 136.527 ' 79.935 = 56.792 euros, ou 48.947 sur 8 ans, la simulation mentionnant environ 44.000 euros pour cette durée.

— selon la valeur rectifiée H.T., le gain fiscal à 9 ans devient de 114.153 ' 79.935 = 34.218 euros ou encore 111.915 – 84.903 = 27.012 euros sur 8 ans

Année

Valeur T.T.C.

KRD

Gain An à

« 9 ans »

Valeur H.T.

KRD

Gain An à

« 9ans »

Simulation

114 240

0

95 518

0

0

An 1

116 525

114 240

2 285

97 429

114 240

-16 811

An 2

118 855

110 575

8 280

99 377

110 575

-11 198

An 3

121 232

106 747

14 485

101 365

106 747

-5 382

An 4

123 657

102 749

20 908

103 392

102 749

643

An 5

126 130

98 574

27 556

105 460

98 574

6 886

An 6

128 653

94 213

34 440

107 569

94 213

13 356

An 7

131 226

89 659

41 567

109 721

89 659

20 062

An 8

133 850

84 903

48 947

111 915

84 903

27 012

An 9

136 527

79 935

56 592

114 153

79 935

34 218

Compte tenu de la durée de l’emprunt envisagé (et non de l’emprunt réel), la différence est donc de l’ordre du simple au double.

En résumé, le dol est démontré en l’espèce par les éléments concordants suivants pris dans la simulation et non dans l’opération réelle :

— le gain à 9 ans artificiellement augmenté du simple au double en utilisant fallacieusement la valeur d’achat T.T.C. et non la valeur H.T. comme assiette de sa prise de valeur nette (revalorisée ou non) rapportée à la diminution du capital restant dû sur l’emprunt en basant fallacieusement la prise de valeur nette du valeur du bien; compte tenu de la durée de l’emprunt envisagé (et non de l’emprunt réel), se trouve affichée une valeur du double environ ; le gain de valeur nette du bien n’est pas de 53.958 euros comme indiqué mais de l’ordre de 32.000 euros (avec une revalorisation du bien acceptée comme hypothèse valable) ;

— cette présentation n’a été possible que parce qu’au départ du raisonnement, le calcul d’impôt n’a été posé dans aucune des deux hypothèses à comparer que sont d’abord la situation actuelle de la personne démarchée ensuite l’hypothèse d’un achat aux prix et conditions envisagés ; le recours à l’écrit pour convaincre supposait qu’à tout le moins fût établi un document exhaustif posant correctement les hypothèses ; au lieu de cela, il est aisé de constater que l’acquéreur s’est trouvé submergé par un flot d’affirmations arithmétiquement incontrôlables ; si les calculs demeurent simple sans exiger d’expertise, ils n’ont été reconstitués par aucune des parties au procès, qui se sont bornées à inviter la juridiction à le faire au travers des critiques formulées ou des affirmations soutenues en défense.

— on note que les manuscrits conservés (pièce 2-3 et 2-4 de [K] [P]) sont confus et qu’ils laissent comprendre que la réduction 6% de la valeur du bien entre dans les charges déductibles servant à déterminer un loyer net ; cette valeur n’est pas déduite des charges réductibles mais du revenu imposable

— les calculs d’impôts ne sont pas refaits crayon en main avec application des formules d’imposition et référence à toutes les déductibilités prévues par le CGI.

Il résulte ensuite de la propre argumentation de la SAS PROMOTION PICHET et de la S.C.I. MESTADE, que cette méthode de commercialisation est généralisée et applicable à tous les dossiers plaidés.

LA SANCTION DU DOL ' REJET DE l’ACTION EN ANNULATION MAIS INDEMNISATION

Le dol ainsi caractérisé n’est cependant pas suffisamment grave pour justifier l’annulation de la vente ; la mise en location du bien a pu se faire sans carence locative insupportable dans sa durée et sans baisse excessive des loyers. Aucun document fiscal n’est fourni qui fasse état de rappels de droits par l’administration.

L’action en nullité sera rejetée et la réparation interviendra par équivalent.

LES AUTEURS DU DOL ENGAGEANT LEUR RESPONSABILITE

La S.C.I. MESTADE est l’auteur du dol pour être cocontractant de l’acquéreur.

La SAS PROMOTION PICHET est coauteur du dol au profit de la S.C.I. MESTADE ; ce sont ses agissements commerciaux qui ont permis la commission du dol. Elle est coresponsable du préjudice ; les deux sociétés doivent le réparer in solidum.

Les conclusions demandant une indemnisation spécifique de la SAS PROMOTION PICHET en raison de son rôle dirigeant ne peuvent être accueillies ; elles méconnaissent le principe de la responsabilité civile en ce que la SAS PROMOTION PICHET et la S.C.I. MESTADE sont coresponsables de préjudices générées par les fautes dolosives commises en communs l’une en qualité de venderesse engagée en connaissance de cause par sa mandataire et l’autre en qualité de mandataire trompant directement le cocontractant qui se lie à son mandant.

L’ACTION EN RESPONSABILITE VISANT LES NOTAIRES

En droit, le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment sur les incidences fiscales et sur les risques de l’acte auquel il prête son concours ; le cas échéant, il a l’obligation de déconseiller aux parties de contracter ; cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l’acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; il doit ainsi prendre en considération les risques de la défiscalisation quand il en a connaissance ou se trouve dans une situation qui la révèle ou en fait une hypothèse à vérifier. Un tel contrôle ne s’analyse pas à une appréciation de l’opportunité économique de l’opération.

Quand un acte authentique est reçu en vertu d’une procuration authentique donnée par l’une des parties, le notaire instrumenteur et le notaire chargé de recevoir la procuration doivent échanger toutes informations et pièces pour exercer leur devoir de conseil en prenant en considération la situation concrète des parties ; le notaire instrumenteur doit transmettre toutes les informations nécessaires, lister les vérifications à faire et la teneur des questions à poser pour s’assurer de la bonne compréhension de la situation juridique par les parties ; le notaire chargé de recevoir procuration doit quant à lui apprécier si ces éléments lui paraissent suffisants pour informer la partie qui va donner son consentement en son étude ; il doit refuser de recevoir procuration si les éléments d’information reçus de son confère lui paraissent insuffisant.

Attirer l’attention sur les risques juridiques et fiscaux d’une opération ne revient pas à porter une appréciation sur son opportunité économique.

Maître [M] connaît ses risques et sait qu’il y a défiscalisation au cas d’espèce ; il est le notaire qui centralise la commercialisation sinon de tout le programme ou d’au moins d’une partie ; il connaît les prix pratiqués, les caractéristiques des biens vendus ; il sait aussi qu’une partie du programme est vendue en vue d’opérations de défiscalisation et la localisation du domicile de l’acquéreur ainsi que l’établissement d’une procuration notariée lèvent tous doutes à ce sujet ; il avait donc à coordonner son action avec son confrère chargé de recevoir procuration (qui devait pour sa part suspecter la défiscalisation par le seul fait de l’éloignement géographique) pour faire en sorte que les acquéreurs soient informés des risques de l’opération qui résident essentiellement d’une part dans la perte des avantages recherchés en cas de solution de continuité dans la location, et d’autre part dans le risque de ne pas pouvoir assurer dans la durée de l’emprunt (25 ans) l’effort financier suffisant pour combler le déficit mensuel entre le crédit à payer et le loyer à percevoir.

Si les acquéreurs ne le leur demandent pas de contrôler la teneur de la simulation précontractuelle qui est à la base du consentement donné, les notaires n’ont cependant pas à en demander la communication car ce document n’est pas contractuel et n’est pas nécessaire à l’efficacité de l’acte pour ne concerner que les conditions de la manifestation de volonté ; si les acquéreurs justifient l’avoir demandé, le notaire doit positivement prouver qu’il a examiné ce document car il a alors l’obligation de le faire ; cet examen n’est pas contraire à l’obligation d’impartialité qui s’impose à lui en qualité d’officier ministériel ; il n’a pas à servir les intérêts du promoteur qui l’a choisi pour de recevoir une partie sinon la totalité des actes de vente du programme immobilier.

Le dol commis pour emporter le consentement à la vente n’a cependant été possible en l’espèce que par la technique utilisée lors de l’établissement de la simulation qui reste le seul outil de tromperie utilisé ; les acquéreurs n’allèguent pas avoir demandé d’examiner ce document au notaire qu’ils ont physiquement rencontré pour donner procuration. L’acte est juridiquement efficace. Les acquéreurs ne peuvent donc pas lui reprocher de ne pas avoir procédé aux vérifications que vient d’effectuer la cour. Ils savaient par ailleurs, qu’en raison de la longueur de l’emprunt, le déficit mensuel perdurerait au-delà de la fin des avantages fiscaux, et savaient également que pour ne pas perdre l’avantage fiscal acquis, il faudrait revendre immédiatement à l’issue de cette période de 9 ans puisque cela ressortait clairement de la simulation, indépendamment de son exactitude.

Dans ces conditions, le dol sanctionné qui engageant la responsabilité de la S.C.I. MESTADE et de la SAS PROMOTION PICHET n’aurait pas pu être évité, même si les notaires avaient attiré expressément l’attention de l’acquéreur emprunteur sur le risque encouru.

Les deux notaires seront mis hors de cause.

G) L’ACTION EN RESPONSABILITE VISANT LA BANQUE

Aucun acte authentique de prêt n’a été dressé.

Le prêt a été conclu à taux révisable.

La banque n’avait pas de devoir de conseil particulier à donner concernant la vente immobilière ; elle n’a pas conclu d’acte notarié ; ses obligations étaient limitées à une obligation de conseil et de mise en garde sur les risques d’endettement, mais nullement sur les risques d’une vente en défiscalisation.

Aucun élément concret ne permet de conclure que le contrat souscrit, malgré sa durée, aboutissait à porter l’endettement de [K] [P] à un niveau excessif ; aucune information sur l’existence d’autres emprunts en cours et la déclaration fiscale ne révèle aucun revenu foncier préexistant pouvant être l’indice d’un endettement immobilier parallèle.

L’irrégularité du TEG est affirmée, mais elle n’est pas démontrée ; le contrat mentionne que le taux est révisable et les taux bancaires ont baissé ; au départ, l’offre mentionne en page 4 un taux de 4,7% hors assurance et TEG de 5,206 % ; l’addition de l’incidence en taux des différents frais (dossiers caution et assurance) montre qu’il serait de 5,326 % ; il faut s’en tenir à la valeur la plus basse qui sera celle du tableau d’amortissement ; les clauses de variations sont clairement indiquées ; la nullité du taux d’intérêt n’est pas démontrée et la cour ne saurait prendre en compte l’expertise unilatérale produite.

Cependant le tableau d’amortissement ne correspond pas à ces données, il correspond à un prêt au taux de 4,55 % amorti sur 25 ans quel que puisse être la durée du différé d’amortissement ; on retrouve les valeurs exactes du capital restant dû à la 13ème 25ème 37ème échéance, et ainsi de suite. A ce taux financier, les échéances d’amortissement constantes sur le taux initial s’élèvent à 638,23 euros.

En rajoutant l’incidence en taux des frais de dossier (0,048), de la caution (0,102) et de l’assurance (0,5206), soit un total de 0,656%, le TEG aboutit bien à 5,206 % ; le taux de période est correct.

Données calculées

Montant emprunté

114 240,00

Taux annuel

4,550%

Proportionnel

Montant échéance

638,23

Durée (en année)

(et/ou en mois)

300

Taux période

0,379167%

Périodicité échéance

Mensuel

Date 1ere échéance

01/04/2009

Nombre échéance par an

12

Différé de paiement (mois)

24

Nombre échéance total

300

Frais fixe (Adi, ')

Durée (en mois)

300

Frais en % CRD

Nb d’échéance différé

24

Récapitulatif

Nbre

Ech

Dernière

échéance

Emprunt

Total Intérêts à payer

Total Capital

remboursé

Total Frais

Total Échéances

301

04/2034

114 240,00

86 977,35

100 208,20

187 185,55

Caractéristiques du crédit

Données calculées

Montant emprunté

114 240,00

Taux annuel

5,206%

Proportionnel

Montant échéance

681,62

Durée (en année)

(et/ou en mois)

300

Taux période

0,433833%

Périodicité échéance

Mensuel

Date 1ere échéance

01/04/2009

Nombre échéance par an

12

Différé de paiement (mois)

24

Nombre échéance total

300

Frais fixe (Adi, ')

Durée (en mois)

300

Frais en % CRD

Nb d’échéance différé

24

Récapitulatif

Nbre

Ech

Dernière

échéance

Emprunt

Total Intérêts à payer

Total Capital

remboursé

Total Frais

Total Échéances

301

04/2034

114 240,00

101 352,15

99 351,23

200 703,38

L 'écrit fait état d’un taux de 4,7%

Le tableau d’amortissement fait état d’un taux de 4,55%

Cependant par la suite, en juillet 2011, avant le début de l’amortissement, la banque a annoncé une révision à la baisse du taux d’intérêt ; on y apprend que les primes d’assurance sont de 35,22 euros que les échéances sont de 673,45 euros ce qui signifie que l’amortissement financier est de 673.45 – 35,22 = 638,23 euros par mois qui est le montant du remboursement initial mensuel au taux prévue ; cependant, il y a bien un révision du taux à la baisse car la réduction du capital restant du mensuellement dans le tableau communiqué le 06 juillet 2011 est très supérieur à celle du taux financier de 4,55% ; le maintien des échéances à leur niveau de départ provoque donc un « suramortissement » dans le langage bancaire.

Les échéances exigées correspondaient donc au taux de 4,55% et non de 4,7% comme indiqué ; on ne peut donc pas annuler le contrat quelles que puissent avoir été les problèmes financiers de l’acquéreur emprunteur.

H) LE CALCUL DU PREJUDICE

A) Les postes de demandes formulés dans l’hypothèse du maintien des contrats

1- l’acquéreur invoque une perte de chance de ne pas contracter et estiment que 'leur perte de chance peut être raisonnablement évaluée à 40% de la valeur de leur bien qui sera estimé à 114.240 * 50% = 57.120 euros ;

2- Est ensuite demandée la compensation de la perte locative de 10.350 euros ;

3- Puis vient un troisième poste de réclamation pour un montant de 32.785 euros, en renvoyant à un tableau établi par leurs soins, correspondant à ce qui serait un préjudice financier complémentaire subi résultant de la formule : loyers nets – dépenses de crédit – taxes foncières.

4- A apprécier 'dans le cadre du pouvoir d’évocation de la cour d’appel’ , vient enfin une demande formée 'au titre d’une seconde composante ou second volet d’une perte de chance de ne pas avoir contracté à de meilleurs conditions plus avantageuses', qui serait une indemnisation 'calculée sur la base du coût total du crédit multiplié par le pourcentage correspondant au différentiel entre le prix d’acquisition et la valeur de revente’ soit 100.892,76 * 50% = 50.446,38 euros.

5- Vient enfin une demande d’indemnité de 25.000 euros au titre du préjudice moral et administratif.

B) sur l’indemnisation au titre de la carence locative

La demande n’est pas fondée parce que cette carence locative provient des aléas économiques ; les S.C.I. MESTADE et PROMOTION PICHET n’ont pas garanti une pérennité locative et ont même proposé à l’acquéreur de souscrire une assurance couvrant les périodes de carences locatives ; une telle assurance prévoit au demeurant une période de carence ; le risque réalisé n’a pas été caché ; la perte locative subie constitue donc la réalisation d’un risque auquel l’acquéreur s’est trouvé exposé ; il n’est pas indemnisable dans l’hypothèse d’un préjudice analysé en perte de chance d’être demeuré dans une situation plus favorable.

C) les surcoûts quotidiens

La somme est obtenue en faisant la différence entre les dépenses d’emprunt – capital inclus -, augmentées de la taxe foncière en déduisant le montant des loyers nets. Or le remboursement du capital n’est pas un coût pour trouver sa contrepartie dans la propriété ; le coût est limité aux intérêts.

La somme de 32.785 euros présentée sous forme de tableau est arrêtée à l’époque du début du procès ; il n’y a aucune de l’arrêter à cette date ; pour la période ainsi délimitée, cette demande tend en réalité à récupérer indirectement le prix payé aux sociétés venderesses sans qu’elles récupèrent la propriété, sauf à déduire le montant des loyers nets réellement perçus. Or le prix payé pour l’achat n’est pas un préjudice et le capital emprunté n’en est donc pas un ; il est restituable en cas d’anéantissement du contrat sauf à être payé par compensation.

La limitation de ce poste de demande dans le temps masque la fausseté du raisonnement.

Cette demande ne peut qu’être rejetée.

D) la demande complémentaire de 50.446,38 euros résultant des dernières écritures formée du chef d’un second volet de la perte de chance

— le pouvoir d’évocation de la cour : l’exercice de cette faculté suppose que le premier juge n’ait pas tranché tout le litige dont il était saisi parce qu’il ne pouvait pas le faire (exemple type : jugement tranchant la responsabilité – institution d’une expertise évaluant le préjudice – appel – dépôt du rapport -arrêt statue sur la responsabilité et le préjudice sans renvoyer devant le premier juge) ; la cour ne se trouve pas dans une telle hypothèse d’évocation puisque le premier juge a tranché la totalité du litige ; il lui est demandé de statuer sur un complément de demande indemnitaire.

— jurisprudence faussement citée : la cour note qu’en se référant à un arrêt du 26 septembre 2018, les demandeurs prêtent à la cour de cassation une motivation qu’elle n’a pas tenue ; les phrases sont extraites de la motivation du second moyen de l’arrêt qui a été rejeté comme n’étant manifestement pas susceptible d’entrainer la cassation.

Les dernières conclusions d’appel prêtent une motivation imaginaire à la cour de cassation.

— Inclusion de la TVA dans l’assiette de la demande : pour être cette fois en position de créancier, les conclusions commettent la même erreur dolosive que la partie adverse en incluant la TVA dans l’assiette des calculs à faire ;

— Un préjudice de perte de chance n’a pas deux 'volets’ ;

— Contradiction interne et fausseté du raisonnement : le préjudice est qualifié de perte de chance de ne pas contracter ; il est lié au financement inutile d’une partie du prix du bien parce que ce dernier a perdu de sa valeur ; par conséquent, le coefficient de perte de chance s’applique à la perte évaluée en pourcentage de la valeur du bien ; or la somme demandée est le produit du bien affecté du pourcentage de perte ; c’est donc la perte elle-même et le coefficient de perte de chance a volontairement été omis qui ne peut pas être égal à 1 (même chose dans les autres dossiers, ce qui exclut l’erreur ponctuelle).

— Le sens de la question posée : ainsi rétablie dans le seul sens qu’elle peut avoir, l’indemnisation demandée en lien avec la valeur du bien se limite à réclamer l’évaluation du montant du capital inutilement acquis et financé et à réclamer aux responsables, le remboursement du coût de la rémunération contractuelle versée à la banque et à l’assureur groupe pour financer et garantir ce capital inutilement emprunté, ces sommes étant calculées aux conditions du contrat conclu.

— Calcul

Selon la demande, le bien ne vaut plus 50% de sa valeur d’achat T.T.C. soit 114.240 x 50/100 = 57.120 euros . Les écritures soutiennent que la perte de chance peut être aussi évaluée à 50% de la valeur du bien ; cette expression n’est pas logique. Il faut effectivement calculer le coefficient de perte de valeur du bien en prenant pour base le prix d’achat H.T. et ensuite lui appliquer un taux de perte de chance.

Le bien ne vaut effectivement plus que 57.000 euros net vendeur comme le prouvent les ventes constatées. La perte de valeur est de (114.240/1.196) – 57.000 = 38.518 euros. Le bien a donc perdu environ 40 % de sa valeur et non pas 50% comme le présente un calcul juste appliqué à une hypothèse fausse.

Une perte de chance de 50% (proportion demandée) appliquée à une perte de valeur commandait de poser l’opération arithmétique suivante : 95.518 * 40% * 50% et aboutirait à ne demander que 19.103 euros. Ce qui est demandé n’est autre que le remboursement de la totalité de la perte du bien. Le raisonnement étant faux, la cour apprécier librement le taux de perte de chance puisque la demande le mentionne comme étant de 1 ; le taux de 50% ne constitue pas une limite pour n’être que la proportion (erronée) de perte de valeur du bien.

Compte tenu de cette formulation contradictoire, il faut qualifier le préjudice à réparer :

— soit le préjudice ainsi quantifié est analysé en un préjudice de pure perte s’il est estimé que le contrat n’aurait pas été passé si le dol n’avait pas été commis.

— soit le préjudice ainsi quantifié est analysé en un préjudice de perte de chance s’il est estimé que les acquéreurs auraient néanmoins contracté malgré le caractère dolosif de la promesse contractée.

La cour retiendra la perte de chance de ne pas contracter car il n’est pas sûr que sans la fraude, le contrat n’aurait pas été signé.

La cour retiendra qu’il y a eu perte de chance de ne pas contracter car il n’est pas sûr que sans la fraude, le contrat n’aurait pas été signé. Compte tenu de l’illogisme de la formulation de la demande, elle n’est pas liée par le taux de perte de chance apparemment demandé puisqu’il a été démontré que ce taux n’est que le proportion atteint par la perte invoquée (sur une base fausse au demeurant puisqu’augmentée de la TVA).

Les éléments de fraude accumulés sont suffisamment concordants et élaborés pour affirmer qu’en l’espèce existaient deux chances sur trois soit 66,67% pour que la vente ne se réalise pas et que les pertes soient évitées si :

— le mécanisme fiscal De Robien recentré tel qu’institué à l’article 31 CGI leur avait été expliqué étape par étape et crayon en main lors de la simulation, en faisant tout le moins ressortir sur quelques années, à revenu constant, le montant de la baisse d’impôt ;

— si la base de calcul du gain fiscal avait été la bonne au lieu d’aboutir à une majoration artificielle de 19,6% de la valeur de départ (le prix payé T.T.C. dont on déduit le capital restant dû à 9 ans).En matière de dol, la négligence de la personne lésée n’est pas de nature à constituer la justification d’un partage de responsabilité.

[K] [P] a donc droit :

— à une indemnité égale au prix payé T.T.C. 114.240 * 40% (montant de la perte calculée sur prix H.T.) * 66,67 % (coefficient de perte de chance) = 30.464 euros

En revanche, l’ acquéreur a pu mettre le bien en location et percevoir les avantages fiscaux ; ils n’a pas subi de carences locatives insupportables; il a donc atteint le but recherché ; dans ces conditions, même en admettant que sans le dol, il aurait eu une chance sérieuse de ne pas contracter, les contreparties obtenues dans la réalisation de cette opération maintenue, qui a rapporté, n’autorisent pas à inclure dans l’assiette du préjudice, le coût financier du prêt contracté pour financer la valeur perdue.

Pour les mêmes raisons, le coût de l’assurance groupe ne constitue pas un préjudice en lien avec le fait dommageable.

E) le préjudice moral et psychologique

Le préjudice moral subi s’apprécie en fonction de la durée des soucis accumulés depuis l’année 2009 ; le préjudice est d’autant plus important qu’il s’agit d’une faute dolosive et non pas d’une erreur commise par le responsable ; ce dol qui a failli irrémédiablement compromettre la situation de [K] [P] ; il sera évalué à 5.000 euros.

Sur les demandes annexes

Il est sans objet de statuer sur l’action récursoire de la banque puisque le contrat est maintenu ; son action ne tend qu’à obtenir à titre de dommages intérêts le montant de la rémunération contractuelle perdue en cas d’annulation ; la décision ne la place pas dans cette hypothèse.

Le coût du constat d’huissier de 2014 sera mis à la charge de la S.C.I. MESTADE

En compensation de frais irrépétibles, [K] [P] obtiendra une somme de 5.000 euros.

Il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’une quelconque des autres parties, et ce pour les deux degrés de juridiction.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par mise à disposition, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

* en raison de la confusion des qualités résultant d’une cession de patrimoine à titre universel, déclare sans objet toute action en responsabilité visant la SAS PROMOTION PICHET prise en qualité de dirigeant de la S.A.R.L. IGP2 ;

* déclare la décision commune à la compagnie FINANCIAL INSURANCE COMPANY LIMITED, assureur groupe ;

* infirme le jugement et statue à nouveau,

* déclare prescrite l’action en annulation du contrat de réservation

* déclare [K] [P] recevable dans ses autres demandes ;

* dit qu’il a été victime d’un dol commis par la SAS PROMOTION PICHET et la S.C.I. MESTADE ;

* le déboute de son action en annulation du contrat de vente et en annulation/caducité du prêt mais décide d’une réparation indemnitaire ;

* déclare la S.C.I. MESTADE et la SAS PROMOTION PICHET responsables du préjudice causé par le dol commis au préjudice de [K] [P] respectivement sur le fondement de l’article 1147 et 1240 du code civil ;

* condamne la S.C.I. MESTADE et la SAS PROMOTION PICHET à payer in solidum à [K] [P] :

— une indemnité de 30.464 euros,

* les condamne à payer les intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

* les condamne à lui payer in solidum une indemnité de 5.000 euros en réparation du préjudice moral ;

* Déboute [K] [P] du surplus de ses demandes indemnitaires ;

* déboute [K] [P] de ses actions en responsabilité visant les autres parties et met par conséquent hors de cause :

— la banque prêteuse,

— Maître [S] [M] et la SCP [M], [Y] [R], [W] notaires instrumenteurs,

— Maître [E] notaire et la SCP [E] ET ASSOCIES NOTAIRES, notaires, ayant reçu procuration ;

* déboute [K] [P] de son action en annulation de la stipulation de prêt bancaire et dit n’y avoir lieu à déchéance du taux contractuel pratiqué depuis la souscription du prêt ;

* condamne la S.C.I. MESTADE et la SAS PROMOTION PICHET in solidum aux dépens de première instance et d’appel incluant les frais de publicité foncière, les frais fiscaux et le coût du constat d’huissier, dont distraction au bénéfice des avocats adverses qui en font la demande,

* les condamne à payer in solidum [K] [P] une somme de 5.000 euros en compensation de frais irrépétibles.

* dit n’y avoir lieu à l’autre application de l’article 700 du code de procédure civile tant du chef de la procédure de première instance que du chef de la procédure d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me DUCHAC, Président et par Madame HAUGUEL, Greffier, auquel la minute de la décisiion a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Sylvie HAUGUEL Caroline DUCHAC