8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°215

N° RG 18/02719 -

N° Portalis DBVL-V-B7C-OZGC

SAS PROSERVIA

C/

M. A B

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 19 JUIN 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur C D

SANS DÉBATS:

L’affaire a été retenue sans audience au visa des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 sans opposition des parties dans le délai prescrit de 15 jours suite à l’avis du greffe en date du 06 mai 2020

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 19 Juin 2020 par mise à disposition au greffe après avis aux représentants des parties en date du 15 juin précédent

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La SAS PROSERVIA prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

ayant M^e Erwan BARICHARD, du Barreau de NANTES, pour Avocat constitué

INTIMÉ et appelant à titre incident :

Monsieur A B

demeurant […]

[…]

ayant M^e Christophe LHERMITTE de la SCP LHERMITTE, du Barreau de RENNES, pour Avocat postulant et M^e Valérie DESANDRE, du Barreau de PARIS, pour conseil

M. A X a été engagé par la société EURILOGIC (renommé ultérieurement NEXEYA SERVICES) dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée du 28 avril 2008 en qualité de Chef de Projet.

En février 2014, son contrat de travail a été transféré à la SAS PROSERVIA par application des dispositions de l’article L1224-2 du Code du travail.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective Syntec, il occupait le poste de directeur d’agence, cadre position 3.1 coefficient 170 depuis le 1^er janvier 2015.

Le 14 septembre 2016, M. A X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Nantes aux fins notamment de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur.

M. A X a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 19 juin, avant d’être licencié le 23 juin 2017 pour insuffisance professionnelle.

Dans le dernier état de ses prétentions devant le Conseil de prud’hommes de NANTES, M. A X a présenté les chefs de demandes suivants à l’encontre de la SAS PROSERVIA :

'Rejeter les dernières conclusions responsives de la partie défenderesse du 22 janvier 2018,

A titre principal :

' Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A X pour manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles,

' Fixer le salaire annuel moyen à la somme de 7.874,42 € mensuel,

' Condamner la société Proservia à payer à M. A X les sommes de :

-25.589 € au titre de l’indemnité de licenciement desquels seront retirés 15.522 € versés en septembre 2017, soit 10.067 €,

—  23.623,3 € au titre de son préavis desquels seront retirés les 14.462,19 € versés en septembre 2017, soit 9.161,11 €,

—  916.10 € au titre de ses congés payés sur préavis, en sus des congés dus sur les périodes antérieures,

—  94.493 € au titre de dommages intérêts au titre de la rupture du contrat aux torts de l’employeur,

—  73.888 € au titre des salaires dus au titre de ses parts variables et incentives 2015, 2016

—  15.000 € à M. A X à titre de dommage intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail en 2014 et déclassement professionnel,

—  8.805 € à M. A X à titre de rappel de salaire au titre de la part variable du second semestre 2014,

—  10.000 € à M. A X à titre de dommage intérêts pour non-respect de ses obligations en matière de formation,

' Condamner la société Proservia à la régularisation des bulletins de salaires et paiement des cotisations afférentes

' Ordonner la capitalisation des intérêts à compter du 14 septembre 2016,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Exécution provisoire,

— Dépens

A titre subsidiaire,

' Dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement intervenu le 23 juin 2017,

' Fixer le salaire annuel moyen des douze derniers mois à 7.874,42 € mensuel,

En conséquence,

' Condamner la société Proservia à payer à M. A X les sommes de :

—  25 589 € au titre de l’indemnité de licenciement desquels seront retirés 15.522 € versés en septembre 2017, soit 10 067 €,

—  23 623,3 € au titre de son préavis desquels seront retirés les 14.462,19 € versés en septembre 2017, soit 9161,11 €,

—  916.10 € au titre de ses congés payés sur préavis, en sus des congés dus sur les périodes antérieures,

—  94.493 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  73.888 € au titre des salaires dus au titre de ses parts variables et incentives 2015, 2016, – 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail en 2014 et déclassement professionnel,

—  8.805 € à M. A X à titre de rappel de salaire au titre de la part variable du second

semestre 2014,

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de ses obligations en matière de formation,

' Condamner la société Proservia à la régularisation des bulletins de salaires et paiement des cotisations afférentes ;

' Rejeter le deuxième jeu de conclusions de la partie défenseresse, transmis le 22 janvier 2018,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' Condamner la société Proservia aux entiers dépens

La cour est saisie d’un appel régulièrement formé le 23 avril 2018 par la SAS PROSERVIA contre le jugement du Conseil de prud’hommes de NANTES du 19 mars 2018 qui a :

' Rejeté la demande de rejet des conclusions de la partie défenderesse déposées le 22 janvier 2018,

' Dit n’y avoir lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A X,

' Dit que le licenciement de M. A X est sans une cause réelle et sérieuse

' Condamné la SAS PROSERVIA à verser à M. A X

—  43.000 € à titre de dommages et intérêts,

—  1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Lesdites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la notification du jugement, avec capitalisation des intérêts,

' Limité l’exécution provisoire du jugement à l’exécution provisoire de droit définie à l’article R. 1454-28 du Code du travail et, a cet effet, fixé 5312 € le salaire mensuel moyen de référence,

' Débouté M. A X du surplus de ses demandes,

' Reçu la SAS PROSERVIA en sa demande reconventionnelle et l’en a débouté,

' Condamné d’office la SAS PROSERVIA à rernbourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. A X dans la limite de trois mois d’indemnités,

' Condamné la SAS PROSERVIA aux dépens éventuels.

Vu l’avis fixant la clôture de la procédure au 17 mars 2020 et l’audience de plaidoiries au 27 mars 2020,

Vu l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 prise dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, en application duquel la procédure a été poursuivie sans audience en l’absence d’opposition des parties avisées le 06 mai 2020, les débats étant clôturés à la date du 26 mai 2020.

Vu les écritures notifiées le 16 juillet 2018 par voie électronique au terme desquelles la SAS PROSERVIA demande à la Cour de :

' Confirmer la décision du conseil des Prud’hommes de Nantes du 19 mars 2018 en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de sa demande de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat et déclassement professionnel en 2014, de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation d’information et d’adaptation et de ses demandes de rappel de salaire pour l’année 2014 et d’incentive pour les années 2015 et 2016.

' Réformer la décision du Conseil de Prud’hommes de Nantes du 19 mars 2018 en ce qu’elle a dit le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. X sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS PROSERVIA au paiement de la somme de 43.000 € net,

' Réformer la décision du conseil de Prud’hommes de Nantes du 19 mars 2018 en ce qu’elle a condamné la SAS PROSERVIA au paiement de la somme de 1500 € au titre de l’article 700 Code de procédure civile et condamné la même eux dépens et au remboursement aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de 3 mois.

' Condamner M. X à verser à la SAS PROSERVIA la somme de 3500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

' Condamner le même aux entiers dépens

Vu les écritures notifiées le 15 octobre 2018, par voie électronique au terme desquelles M. A X demande à la Cour de :

A titre principal,

' Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle n’a pas fait droit à la demande de résiliation du contrat, paiements des rappels de salaires et dommages et intérêts demandés par M. A X,

' Ordonner la résiliation judicaire du contrat de travail de M. A X pour manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles,

' Condamner la société Proservia à payer à M. A X la somme de 94.493€ au titre de dommages et intérêts au titre de la rupture du contrat aux torts de l’employeur,

Subsidiairement,

' Confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement intervenu le 23 juin 2017 et condamné l’intimée au remboursement aux organismes des indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de trois mois,

' Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle condamné la société Proservia au paiement de la somme de 43.000 € au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement et à la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 Code de procédure civile, outre les dépens et intérêts avec capitalisation

' Condamner la société Proservia à payer à M. A X la somme de 94.493€ au titre de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

' Débouter la société Proservia de toutes ses demandes, fins et conclusions,

' Fixer le salaire annuel moyen des douze derniers mois à 7.874,42 € mensuel après réintégration des sommes dues à titre de variable et inventives dus en 2016

' Condamner la société Proservia à payer à M. A X les sommes de :

—  25.589 € au titre de l’indemnité de licenciement desquels seront retirés 15.522 € versés en septembre 2017, soit 10.067 €,

—  23.623,3 € au titre de son préavis desquels seront retirés les 14.462.19 € versés en septembre 2017, soit 9.161,11 €,

—  916,10 € au titre de ses congés payés sur préavis, en sus des congés dus sur les périodes antérieures,

—  8. 805 € à M. A X à titre de rappel de salaire au titre de la part variable du second semestre 2014,

—  71.607 € au titre des salaires dus au titre de ses parts variables et incentives 2015, 2016 , – 15.000 € à M. A X à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail en 2014 et déclassement professionnel,

—  10.000 € à M. A X à titre de dommages et intérêts pour non-respect de ses obligations en matière de formation,

' Condamner la société Proservia à la régularisation des bulletins de salaires et paiement des cotisations afférentes

' Ordonner la capitalisation des intérêts à compter du 14 septembre 2016,

—  4.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' Condamner la société Proservia aux entiers dépens

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la résiliation de son contrat de travail :

Pour infirmation et résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur, M. A X impute à ce dernier la non-exécution de ses obligations contractuelles depuis plus de 3 ans, caractérisée par son déclassement pour la période mai à décembre 2014, la non fixation de sa part variable pour la période juillet à décembre 2014, la fixation d’objectifs commerciaux 2015 et 2016 plus de 3 mois après le début des exercices sur des bases non atteignables et de façon totalement discriminatoire par rapport aux objectifs fixés pour les autres commerciaux Proservia, le non-respect des obligations de formations / adaptation sur l’année 2015 et 2016.

Pour caractériser la gravité des manquements qu’il impute à son employeur justifiant la rupture de son contrat de travail , M. A X soutient qu’en le déclassant sans avoir formalisé d’avenant à son contrat de travail, en modifiant unilatéralement ses fonctions, 3 mois après son transfert, le privant de toutes ses prérogatives de Directeur Technique, la société a outrepassé ses droits.

M. A X ajoute que le fait que les discussions interminables sur le poste de

Responsable Avant-Vente aient fini par s’enliser au point qu’in fine c’est un poste de Directeur d’agence qui lui a été proposé, n’ôte en rien au caractère fautif des agissements de la société Proservia en 2014 qui a sciemment violé les dispositions sur les transferts de contrats de travail automatiques en imposant unilatéralement des changements de fonctions aux ex-salariés Nexeya, qu’il n’a pas eu d’autre choix que d’accepter le passage sur le seul poste qui lui permettrait de ne pas rester déclassé, en demandant à cette occasion spécifiquement une formation et accompagnement sur les aspects commerciaux qu’il n’avait jamais pratiqués de sa carrière.

M. A X entend également préciser que le refus de lui fixer des objectifs pour la période juillet à décembre 2014 est gravement fautif dans la mesure où sa part variable représentait un tiers de sa rémunération sur l’année précédente et que l’employeur ne peut prétendre que le droit au bonus était à durée déterminée.

M. A X expose par ailleurs que ses fonctions antérieures uniquement orientées sur la qualification technique des solutions proposées, n’incluaient aucun aspect commercial, que contrairement aux engagements de l’employeur, il n’a bénéficié d’aucun accompagnement de la part de son management sur les aspects commerciaux, aucune formation commerciale, une prise de poste à temps partiel sur l’activité de Directeur d’Agence jusqu’au 1^er juin avec maintien de ses activités précédentes sur le compte Silca, aucune connexion au réseau avant mi-novembre 2015, deux déménagements, deux changements de managements, un isolement et l’envoi du plan de rémunération variable deux mois après le début de l’année fiscale, non conforme avec les valeurs arrêtées avec son N+1.

M. A X impute également à faute à son employeur la fixation déloyale et discriminante de ses objectifs pour sa première année de prise de poste, le fait qu’il ait signé le plan alors qu’il ignorait tout à la fois de la fonction commerciale et du secteur de Strasbourg n’exonère pas l’employeur de son obligation d’apporter la preuve matérielle du caractère réalisable et non discriminatoire des objectifs fixés, établis sur l’hypothèse non réalisée de l’arrivée d’un nouvel Ingénieur Commercial début 2016.

M. A X qui entend souligner que son employeur change son argumentation au fil de ses besoins, lui reproche l’absence d’attribution des primes d’incentive au titre des trois plans de l’année 2016, en feignant de les confondre avec les bonus AT.

La SAS PROSERVIA rétorque que les parties allaient discuter la définition des missions et de l’éventuelle part variable du salaire de M. X dans l’attente de son passage vers le poste de directeur d’agence, que sur les trois points de discussion, l’intéressé relevait dès le 12 août 2014, l’existence d’un consensus sur la détermination des missions en 2014, la rédaction de l’avenant de variable pour le 2^e semestre 2014 et l’évolution vers le poste de directeur d’agence, qu’il est donc inexact et mensonger de prétendre que le salarié aurait été déclassé unilatéralement par l’employeur.

En ce qui concerne la part variable revendiquée, la SAS PROSERVIA soutient que le contrat de travail du 28 avril 2008 avec la Société EURILOGIC repris par la Société NEXEYA SERVICES puis transféré à PROSERVIA ne comporte qu’une rémunération forfaitaire exempte de référence à une part variable, que la détermination d’un salaire variable est intervenue dans le cadre d’avenants à durée déterminée annuels appelés PLAN DE BONUS, assis sur la période du 1^er juillet au 30 juin de l’année suivante, en dernier pour la période du 1^er juillet 2013 au 30 juin 2014.

La SAS PROSERVIA entend souligner qu’en décembre 2014, M. A X a donné son accord sur le deuxième point en discussion, après que la responsable régionale a donné son aval à son intégration au poste de directeur d’agence de Strasbourg, seul restant en discussion la question de la rémunération variable au titre de l’année 2014, ayant finalement fait l’objet d’un versement égal à son variable du trimestre précédent, indépendamment de la fixation du moindre objectif.

Pour s’exonérer de toute faute à ce titre, la SAS PROSERVIA fait en outre valoir que PROSERVIA a versé au salarié un salaire annuel supérieur de 6.198 € à ce que prévoyait l’avenant à durée déterminée NEXEYA pour 2013-2014, qu’il appartient au salarié de démontrer l’atteinte de ce résultat de 197 % mais également de démontrer qu’il avait pour effet de lui octroyer un bonus de 15 000 €, alors que le variable devait être « calculé sur la base des comptes annuels certifiés de NEXEYA services », impossible compte tenu de la cession à PROSERVIA et rendu difficile, la marge brute étant définie dans le plan de bonus comme réalisée par le BU IT NEXEYA pour une période à cheval entre l’exercice NEVEYA et l’exercice PROSERVIA.

En ce qui concerne le manquement à l’obligation de formation et d’adaptation à l’emploi, l’employeur rétorque M. X qui avait évolué favorablement entre 2008 et 2014 au sein de NEXEYA, avait le profil pour diriger la nouvelle agence créée sur Strasbourg, qu’il a bénéficié d’une année pour se familiariser à son nouvel environnement professionnel et pour négocier son évolution de poste, n’a pas sollicité une formation professionnelle, qu’il avait posé ses conditions, parmi lesquelles ne figurait pas de formation spécifique qu’il n’avait ni jugée utile, ni sollicitée alors qu’il était sensibilisé sur le fait que l’un des principaux enjeux était le développement commercial de l’agence via la prospection de nouveaux clients.

L’employeur ajoute que le salarié a non seulement bénéficié en juillet 2016 d’une formation d’ingénieur d’affaire auprès d’un organisme externe basée sur 4 axes : la prospection, l’étude de l’offre, la négociation et la gestion de la relation client mais également d’un accompagnement assuré par M^me Y, du soutien du responsable grand comptes Manpower et d’une base de prospects à exploiter.

En ce qui concerne les objectifs 2016, la SAS PROSERVIA expose que leur fixation relève du pouvoir de direction de l’employeur, sauf à ce que leur fixation avec l’accord du salarié soit contractualisée, qu’en l’espèce le salarié a donné son accord et revendique l’atteinte de 100% de l’objectif, que sa fixation deux mois après le début de l’exercice n’est pas fautive, qu’il ne l’a estimé inatteignable que tardivement, de sorte qu’il n’a pas constitué un obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Sur ce point l’employeur estime également que les comparaisons que le salarié opère ne sont pas pertinentes, ses revendications pécuniaires contredisant ses propres affirmations concernant le caractère inatteignable des objectifs 2015.

L’employeur indique qu’il n’a pas pu appliquer la rémunération variable au titre de l’année 2016 dès lors que le salarié a refusé de signer les objectifs 2016 et la proposition alternative en août 2016, sans faire la moindre proposition, tout en revendiquant avoir atteint l’objectif qu’il avait refusé d’agréer.

Concernant la prime d’incentive 2016, la SAS PROSERVIA considère que pas plus qu’en première instance, le salarié ne fournit d’élément permettant de vérifier le bien-fondé de sa demande.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, cette dernière prend effet à la date du jugement qui la prononce et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l’employeur invoqués étaient d’une gravité telle qu’ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, M. A X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Nantes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur le 14 septembre 2016, de sorte que c’est en vain qu’il impute à faute à son employeur des manquements antérieurs à l’année 2016 à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, seuls les manquements contemporains de la saisine du Conseil de prud’hommes étant susceptibles de justifier ladite résiliation.

En conséquence, les griefs relatifs à la« non-exécution de ses obligations contractuelles depuis plus de 3 ans » (déclassement pour la période mai à décembre 2014, la non fixation de sa part variable pour la période juillet à décembre 2014, la fixation d’objectifs commerciaux 2015) ne peuvent fonder la demande de résiliation judiciaire de M. A X .

Il est établi que M. A X nommé au poste de directeur d’agence de Strasbourg, nouvellement créée à compter du 1^er janvier 2015, a accepté l’objectif de 1,476 M€ proposé par l’employeur au titre de l’année 2015, première année de l’agence et a effectivement généré un chiffre d’affaires de 1,150 M€, percevant le commissionnement en rapport avec ce chiffre, qu’un objectif de 2,5 M€ lui a été soumis pour la seconde année de l’agence en mars 2016 pour lequel il a formulé son désaccord en juin 2106, qu’il a également refusé en septembre 2016 l’objectif révisé proposé par son employeur à hauteur de 2,1M€ en août 2016, ces circonstances suffisant à démontrer que les objectifs proposés par l’employeur n’étaient pas fixés unilatéralement et pouvaient faire l’objet de discussions.

En ce qui concerne le caractère discriminatoire et inatteignable de ces objectifs, proposés au titre de l’année 2016, le salarié souligne qu’en comparaison des autres agences, le chiffre d’affaires n’aurait du connaître qu’une croissance de 454 K€, alors qu’il lui était imposé une augmentation de CA de 968 K€, or la croissance proposée par le salarié conduit à retenir un objectif 2016 de 2 539K € – (968 K€- 454K€) = 2,025M € soit inférieur de 75 K€ de l’objectif proposé par l’employeur au mois d’août 2016, de sorte qu’il ne peut être soutenu que cet objectif était inatteignable et discriminatoire au regard des objectifs fixés pour les autres agences de la région.

En revanche, en ce qui concerne les primes d’incentive 2016, M. A X produit aux débats les courriels définissant les critères d’attribution des primes des trois plans d’incentive de l’année 2016 (pièce 31) ainsi que les pièces justificatives (pièces 44 à 49) des décomptes qu’il développe pages 35 et 36 de ses écritures que l’employeur ne discute pas autrement qu’en affirmant qu’il appartient au salarié "de justifier que le dossier signé produit un montant minimum (75 K€ ou 40 K€) avant la fin d’une période donnée. (S2)", sans plus de détail et sans répondre à l’argument selon lequel les les plans précités ne fixaient aucun montant à atteindre.

Au titre du premier plan « Incentive » pour le second trimestre 2016 (courriel du 09 Mai 2016) le Point 3 relatif aux bonus applicables aux contrats d’assistance technique prévoit un " Bonus de 500€ pour tout New Business AT durée minimale 3 Mois. Bonus limité à Q2 potentiellement renouvelable + généralisation du shoot de 750 euros pour toute la France pour les cas dits complexes" .

Au titre du deuxième plan « Incentive » pour le troisième trimestre (courriel du 04 Aout 2016) le Point assistance technique prévoit un " Bonus de 500€ brut pour tout New Business AT durée minimale 3 Mois… Bonus limité à Q3 potentiellement renouvelable".

Au titre du troisième plan « Incentive » pour le quatrième trimestre (courriel du 12 Octobre 2016) Le diaporama annexé en ses feuillets intitulés « Incentive AT on Top Payplan » prévoit que chaque accroissement d’assistance technique permet d’obtenir un bonus de 150 € ou 300€ (pour une mission longue) jusqu’à 5 accroissements sur la période ainsi que des bonus croissants de 6 à 8 accroissements.

L’examen des pièces justificatives produites par M. X (pièces 44 à 49) démontre que l’intéressé a rempli les critères d’attribution de ces primes « Incentives » :

— au titre du premier plan pour les cinq contrats d’Assistance Technique suivants : Nexity / E F ; Atos CA Tech / Lagrange ; Atos Transactis / D’Andrea ; Orange / Jusufi; Orange / Saripinar, correspondant un montant total de prime de 2.500 €,

— au titre du deuxième plan pour les quatre contrats d’Assistance Technique suivants : Nexity /

Benseghir ; Nexity / Mohamed ; Orange / Fellmann ; BPCE / Pires Gomes correspondant un montant total de prime de 2 000 €,

— au titre du troisième plan pour les trois contrats d’Assistance Technique suivants : Atos Région Lorraine / Ordener ; BPCE / Peignot ; BPCE / Bild Gomes correspondant un montant total de prime de de 750€,

soit un montant total de 5.250 € que son employeur a refusé de lui verser.

Le refus de l’employeur de remplir ses obligations contractuelles pour un montant de cette importance sans justification, caractérise de sa part une exécution déloyale du contrat de travail de M. A X et constitue un manquement d’une gravité telle qu’il faisait obstacle à la poursuite de son contrat de travail.

Il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris, de condamner la SAS PROSERVIA à lui verser la somme de 5.250 € à ce titre et de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A X à la date de son licenciement, aux torts exclusifs de son employeur.

Sur les demandes pour la période antérieure à l’année 2016 indépendamment de la résiliation judiciaire :

* quant à la demande rappel de salaire au titre de la part variable du second semestre 2014 :

S’agissant de la non fixation de sa part variable pour la période juillet à décembre 2014, contrairement à ce que soutient l’employeur, les documents contractuels qualifiés de plans de bonus pour les années 2011/2012, 2012/2013 et 2013/2014 (pièces 2 à 5 salarié) constituent en réalité des avenants au contrat de travail initial (pièce n°1) dans la mesure où il ressort de leur examen qu’ils concernent l’attribution d’un plan de bonus attachés à l’exercice de fonctions ou d’attributions nouvelles pour chacun de ces exercices.

En effet, alors que M. A X a été initialement engagé en qualité de chef de projet (pièce 1), il occupait des fonctions de responsable avant-vente au titre de l’exercice 2011/2012 (07.11 à 30.06.12), de responsable avant-vente et projet au titre de l’exercice 2012/2013 (07.12 à 30.06.13) et de directeur technique au titre de l’exercice 2013/2014 (07.13 à 30.06.14).

Il est établi qu’aucun avenant ou « plan de bonus » n’a été soumis à la signature du salarié pour la période comprise entre le 1^er juillet et le 31 décembre 2014, alors que le périmètre de ses fonctions n’a été modifié qu’à la faveur de l’avenant signé le 2 janvier 2015, de sorte que l’employeur ne pouvait se dispenser de continuer à lui verser le bonus précédemment défini, l’argument selon lequel la modification des éléments de calcul sur cette période transitoire, rendait difficile la définition du montant à lui verser étant inopérant, dès lors qu’il lui appartenait d’en tenir compte pour redéfinir avec le salarié les modalités d’attribution du bonus sur cette période, l’employeur ne pouvant se borner à se prévaloir de sa propre carence pour contester le montant revendiqué par le salarié et ne lui verser pour le dernier semestre qu’un montant de bonus équivalent à celui du trimestre précédent.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. A X de sa demande de rappel de bonus et de condamner la SAS PROSERVIA à lui verser la somme de 8.805 €.

* quant à la part variable 2015 :

S’agissant de la part variable 2015, il appert que le raisonnement retenu par la cour concernant les objectifs 2016 est transposable à la fixation des objectifs 2015, tant en ce qui concerne le caractère unilatéral que le caractère disproportionné de ces objectifs mais en outre, le salarié ne peut

sérieusement revendiquer un rappel de commission sur la base d’un objectif qu’il a lui-même unilatéralement réduit.

En outre, le salarié ne peut se prévaloir des montants qui lui ont été proposés dans le cadre de pourparlers engagés dans la perspective d’une rupture négociée pour en revendiquer le montant dans le cadre de la présente instance.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef et de le débouter de la demande formulée à ce titre.

* quant à la modification unilatérale de son contrat de travail en 2014 et déclassement professionnel :

En l’espèce le contrat de travail de M. A X a été transféré à la SAS PROSERVIA par application des dispositions de l’article L1224-2 du Code du travail en février 2014, alors qu’il occupait à cette date des fonctions de responsable avant-vente et projet et ce, depuis le 1^er juillet 2013.

Il est établi que des discussions ont été entreprises pour définir les nouvelles fonctions de M. A X dans la mesure où la structure de la société absorbante était différente de celle de la société dont le personnel était transféré, qu’il en est résulté une période de flottement sans que pour autant M. A X puisse imputer à son employeur un déclassement, même si le périmètre de ses attributions et de ses responsabilités s’en trouvait changé.

L’intéressé ayant souscrit à la proposition de poste de responsable d’agence dans le cadre de ces échanges et signé l’avenant antérieur, ne peut a posteriori prétendre avoir subi une modification unilatérale de son contrat de travail.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef et de débouter M. A X de la deomande formulée à ce titre.

* quant au non-respect des obligations en matière de formation :

Pour infirmation et condamnation de son employeur à ce titre, M. A X fait plaider qu’il n’a vait jamais exercé de fonctions commerciales antérieurement, qu’il n’a bénéficié que de 5 jours et demi de formation plus de 18 mois après sa prise de poste, l’ingénieur commercial prévu n’ayant en outre pas été nommé, de sorte que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles à ce titre.

La SAS PROSERVIA réfute l’argumentation du salarié, arguant de ce que l’intéressé ne consacrait qu’une journée par semaine au compte Sylca, que l’avenant du 2 janvier 2015 ne comportait aucune obligation de formation à charge de l’employeur, que le salarié qui avait posé ses exigences concernant cette prise de poste, n’en avait formulé aucune à ce titre, qu’il a pu bénéficier d’une formation et d’un accompagnement par sa responsable régionale après avoir pu prendre la mesure de l’environnement de son poste, qu’il a été retenu que l’évolution professionnelle de M. A X démontrait qu’il avait le profil pour diriger une agence.

l’article L 6321-1 du Code du travail dispose que 'l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme. Les actions de formation mises en 'uvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation.'

Il ressort des débats que licencié le 23 juin 2017 pour insuffisance professionnelle, M. A X n’a pu en réalité bénéficié que 4 modules de formation, sans que les documents produits ne permettent d’en rattacher avec précision le contenu et la durée exacte au delà des cinq jours et demi reconnus par le salarié, que l’employeur s’abstient de faire état de l’accompagnement auquel il s’était engagé et réduit au final à la présence de la responsable régionale de M. A X un jour et demi par an en 2015 et en 2016.

En toute hypothèse, l’employeur ne peut s’affranchir des obligations lui incombant en application de l’article L.6321-1 précité, en se prévalant d’une présomption d’adéquation du profil de M. A X à ses nouvelles fonctions.

Compte tenu des conséquences de cette carence de l’employeur sur l’employabilité et le maintien dans l’emploi de M. A X, il y a lieu d’évaluer le préjudice subi par ce dernier à ce titre à la somme de 10.000 €, la décision entreprise étant réformée de ce chef.

Sur la moyenne des salaires :

Hormis le rappel de primes 'incentives’ de 5.250 € alloué au titre de l’année 2016, aucun élément de rémunération n’est venu modifier la moyenne de salaire retenue par les premiers juges, majore la moyenne des salaires des douze derniers mois de 437,5 €, soit une moyenne de 5.687,50 €.

Sur les conséquences de la rupture :

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de plus de neuf ans pour un salarié âgé de 38 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l’égard du salarié qui justifie de sa situation jusqu’au 30 septembre 2018, traduisant sa difficulté à retrouver un emploi (pièce 50 salarié) et la réalité d’une perte de ressources (allocataire de l’Aide au retour à l’emploi) par rapport au salaire moyen de 5.687,50 € qu’il percevait, il lui sera alloué, en application de l’article L.1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 65.000 € à titre de dommages-intérêts, la décision entreprise étant réformée de ce chef ;

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées.

En application de l’article 19 de la Convention collective Syntec, après 2 ans d’ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois. Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

En application des dispositions précitées, M. A X peut prétendre à une indemnité de licenciement de 25.593,75 € desquels il convient de déduire la somme de 15.522 €, de sorte qu’il lui reste dû à ce titre la somme de 10.071,75 €.

En application de l’article 15 de la Convention collective Syntec, le préavis dû en cas de rupture est de 3 trois, de sorte qu’il était dû à ce titre la somme de 17.062,50 € à M. A X desquels il convient de déduire la somme de 14.462,19 €, de sorte qu’il lui reste dû la somme de 2.600,31 € outre 260 € au titre des congés payés afférents.

Sur la capitalisation des intérêts :

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande';

Sur la remise des documents sociaux et la régularisation auprès des organismes sociaux:

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous ; l’employeur étant tenu de régulariser ses déclarations auprès des organismes sociaux, la demande du salarié à ce titre est dénuée de portée, il y a lieu de l’en débouter

***

Sur le remboursement ASSEDIC :

En application de l’article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l’employeur fautif, est de droit ; la décision entreprise étant confirmée de ce chef ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société appelante qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié intimé des frais irrépétibles qu’il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation du contrat de travail de M. A X aux torts exclusifs de son employeurs au 27 juin 2017,

FIXE la moyenne des salaires de M. A X à la somme de 5.687,50 € ;

CONDAMNE la SAS PROSERVIA à payer à M. A X :

—  65.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  2.600,31 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  260 € au titre des congés afférents ;

—  10.071,75 € à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  8.805 € à titre de rappel de salaire au titre de la part variable du second semestre 2014,

—  5.250 € de rappel de salaire au titre des primes 'incentives’ 2016 ;

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de ses obligations de formation;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

CONDAMNE la SAS PROSERVIA à remettre à M. A X un bulletin de salaire conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification;

CONFIRME la décision entreprise pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS PROSERVIA à payer à M. A X 3.800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS PROSERVIA de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS PROSERVIA aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.