N° RG 20/02259 – N° Portalis DBVX-V-B7E-M55N Décision du :

— Tribunal de Commerce de LYON

Au fond du 09 janvier 2020

RG : 2019jc3382

S.A. IMPLENIA SCHWEIZ AG

S.A.R.L. SWIETELSKY TUNNELBAU GMBH & CO KG

C/

S.A.S. NFM TECHNOLOGIES

[…]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 10 Décembre 2020

APPELANTES :

S.A. IMPLENIA SCHWEIZ AG, société anonyme de droit suisse

Industriestrasse 24,

[…]

S.A.R.L. SWIETELSKY TUNNELBAU GMBH & CO KG, société à responsabilité limitée de droit autrichien

[…]

[…]

Représentées par M^e Pierre-Marie DURADE-REPLAT de la SELARL DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 794

INTIMEES :

S.A.S. NFM TECHNOLOGIES

[…]

[…]

[…], représentée par maître WALCZAK, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société NFM TECHNOLOGIES, désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de LYON en date du 28 novembre 2018.

[…]

[…]

Représentées par M^e Aurélien BARRIE de la SELARL SEIGLE BARRIE ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : T 1470

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Octobre 2020

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 28 Octobre 2020

Date de mise à disposition : 10 Décembre 2020

Audience tenue par Anne-Marie ESPARBES, président, et X Y, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Elsa MILLARY, greffier placé

A l’audience, X Y a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Anne-Marie ESPARBES, président

— Hélène HOMS, conseiller

— X Y, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Hélène HOMS, conseillère, pour la présidente empêchée, et par Elsa MILLARY, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

[…], qui est une «'joint venture'» constituée entre la société de droit suisse, la SA Implenia Schweiz AG, et la société de droit autrichien, la SARL Swietelsky Tunnelbau Gmbh & Co KG, est attributaire d’un marché de percement d’un tunnel ferroviaire situé à Semmering en Autriche, dans le cadre duquel elle a signé le 27 juillet 2016, avec la SAS NFM Technologies

(NFM Technologies), un contrat de livraison portant sur deux tunneliers avec services associés (installation et maintenance).

Ce contrat, amendé par quatre avenants (ci-après désigné «'le marché Semmering'») et soumis au droit autrichien par la volonté des parties, mentionnait un prix d’acquisition de 37,45 millions d’euros qui a été ramené à 36,50 millions d’euros après application des clauses de révision.

Par jugement du 2 août 2018, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de NFM Technologies et a désigné AJ Partenaires aux fonctions d’administrateur judiciaire, la SELARL MJ Synergie représentée par M^e Bruno Walczak, étant désignée mandataire judiciaire.

Le 28 novembre 2018, ce même tribunal de commerce a arrêté le plan de cession des actifs de NFM Technologies au profit de la société Muhlhauser Holding Gmbh ( Muhlhauser) avec faculté de substitution au profit d’une société de droit français dont elle était actionnaire, la cessionnaire, dont la date d’entrée en jouissance de celle-ci était fixée au 29 novembre 2018, s’engageant à poursuivre le marché Semmering.

Le 10 décembre 2018, ATF a déclaré sa créance entre les mains de la SELARL MJ Synergie, ès qualités, à hauteur de 15 646 203,62 euros à titre chirographaire sauf à parfaire, soit 2 437 428,36 euros à titre échu et'13 208 775,26 euros à échoir outre le montant de l’engagement de «'buy back'».

Alléguant la poursuite des défaillances de NFM Technologies durant la période d’observation du redressement judiciaire, ATF a régularisé le 10 janvier 2019, une nouvelle déclaration de créance en application des dispositions de l’article L.'622-24' alinéa 6 du code de commerce, pour un total de '13 208 775,56' euros à titre chirographaire sauf à parfaire, à savoir'4 517 007,17 euros à titre échu et 8 691 768,39 euros à échoir.

Le 13 mai 2019, la SELARL MJ Synergie, ès qualités, a contesté l’intégralité des créances ainsi déclarées.

Par ordonnance du 9 janvier 2020 (2019JC03383), le juge-commissaire de la procédure, statuant sur la première déclaration de créance du 10 décembre 2018,

— a constaté l’existence d’une contestation sérieuse «'sur les responsabilités de NFM Technologies et leurs conséquences, nécessitant notamment l’examen des dispositions contractuelles'»,

— s’est déclaré incompétent, la société débitrice étant renvoyée à mieux se pourvoir et invitée à saisir la juridiction compétente pour statuer sur la créance contestée dans le délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance.

L’instance initiée au fond devant le tribunal de commerce de Lyon par Implenia Schweiz AG et Swietelsky Tunnelbau Gmbh & Co KG (à défaut de saisine par NFM Technologies) est toujours pendante.

Par ordonnance du 9 janvier 2020 (2019JC03382), le juge-commissaire de la procédure, statuant sur la deuxième déclaration de créance du 10 janvier 2019, a notamment':

— rejeté les créances de Implenia Schweiz AG et Swietelsky Tunnelbau Gmbh & Co KG au passif de la procédure collective de NFM Technologies pour un montant de 13 208 775,56 euros,

— dit que les dépens seront tirés en frais de procédure.

Implenia Schweiz AG et Swietelsky Tunnelbau Gmbh & Co KG ont relevé appel de cette dernière

ordonnance par acte du 26 mars 2020.

Par conclusions déposées le 24 juin 2020, Implenia Schweiz AG et Swietelsky Tunnelbau Gmbh & Co KG (ci-après désignées «'les créancières'») entendant être jugées recevables et bien fondées en leur appel, sollicitent que la cour, par infirmation de l’ordonnance déférée et statuant à nouveau':

— à titre principal, prononce l’admission de leur créance au passif de NFM Technologies, à titre chirographaire, pour les montants suivants':

* échus postérieurement à l’ouverture de la procédure : 4 517 007,17' euros

* à échoir postérieurement à l’ouverture de la procédure, à la date de déclaration: 8 691 768,39' euros,

soit un montant total d’admission de'13 208 775,56' euros,

— à titre subsidiaire,

* juge qu’elle n’est pas compétente pour connaître de leurs demandes,

* en conséquence, se déclare incompétente au profit des juges du fond, compétents pour connaître de l’exécution du marché Semmering,

— en tout état de cause, condamne NFM Technologies et la SELARL MJ Synergie, ès qualités, au paiement d’une somme de 7 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

NFM Technologies et son mandataire judiciaire ont constitué avocat mais n’ont pas conclu.

MOTIFS

Les créancières ont motivé leur déclaration de créances du 10 janvier 2019 par les défaillances de NFM Technologies dans l’exécution du marché Semmering qui se sont poursuivies au cours de la période d’observation du redressement judiciaire au titre desquelles elles ont dû exposer des frais supplémentaires (réalisation par leurs propres équipes de prestations de montage des tunneliers et de réparations de défauts) et décompter des pénalités contractuelles de retard.

En droit, le créancier qui a régulièrement déclaré ses créances entre les mains du mandataire judiciaire conformément aux dispositions des articles L. 622-24 alinéa 1 et R.622-24 alinéa 1 du code de commerce, en y indiquant le montant de celles-ci avec indication des sommes échues et à échoir en application de l’article L. 622-25 du même code, et en précisant tous les éléments de nature à en établir l’existence et à en déterminer le montant, ne peut pas déclarer plusieurs fois cette même créance.

En l’espèce, les créances mentionnées dans les deux déclarations de créances sont de même nature (déclaration du 10 décembre 2018': «'défauts d’exécution, pénalités, indemnisation, services de montage et coûts additionnels'» ; déclaration du 10 janvier 2019': «'créance au titre des retards d’exécution y compris pénalités contractuelles, pour services montage et au titre des coûts additionnels pour défaut'» ) et se rapportent aux mêmes dispositions contractuelles du marché Semmeling (référence aux articles 6-4, 6-4-3-13, 6-5-1, 6-5-2, 6-5-3, 6-5-4, 6-6, 10-1, 11-1,11-2, 11-3 et 20-1) mais également et surtout aux mêmes pièces justificatives n°4, 5, 6 et 7 (décomptes retards, pénalités contractuelles, services montage et coûts additionnels pour défaut établis pour une période antérieure au 2 août 2018).

Alors que la déclaration de créances du 10 décembre 2018 visait':

— la somme de 2 437 428,36 euros au titre des créances échues,

— la somme «'à parfaire'» de 13 208 775,26 euros au titre des créances à échoir,

celle du 10 janvier 2019 mentionne':

— la somme de 4 517 007,17 euros au titre des créances échues,

— la somme de 8 691 768,39 euros au titre des créances à échoir.

En réalité, les créances à échoir déclarées en décembre 2018 dites «'à parfaire'» au titre des créances nées durant la période d’observation sont devenues pour partie, au fil de l’exécution continuée du marché Semmering après le jugement d’ouverture, des créances échues pour être déclarées comme telles en janvier 2019 à concurrence de 4 517 007,17 euros, ne laissant subsister que des créances à échoir pour 8 691 768,39 euros ('13 208 775,26' ' '4 517 007,17').

La déclaration de créances du 10 janvier 2019 pour un total de 13 208 775,26 euros (intégrant des créances échues et à échoir) se borne en définitive à ventiler différemment les créances à échoir qui avaient été déclarées le 10 décembre 2018 avec la mention «'à parfaire'» pour un montant global identique.

C’est donc à bon droit que le juge-commissaire a rejeté les créances déclarées le 10 janvier 2019 pour un montant total de 13 208 775,56 euros en considérant qu’elles avaient déjà été déclarées lors de l’ouverture de la procédure en tant que créances à échoir, relevant qu’elles correspondaient au même montant et portaient sur les mêmes motifs et dispositions contractuelles que les créances déclarées à échoir dans la première déclaration de créance du 10 décembre 2018.

Il n’y a pas lieu pour la cour de «'se déclarer incompétente au profit des juges du fond, compétents pour connaître de l’exécution du marché Semmering'» conformément à la demande subsidiaire des appelantes, le tribunal de commerce de Lyon ayant déjà été saisi au fond par les créanciers après l’ordonnance du juge-commissaire du 9 janvier 2020 (2019JC03383) relative à la première déclaration de créance du 10 décembre 2018.

L’ordonnance déférée est donc confirmée, sans qu’il y ait lieu d’accueillir les prétentions subsidiaires des appelantes.

L’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens d’appel sont employés en frais de procédure collective.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Confirme l’ordonnance déférée,

Déboute la SA Implenia Schweiz AG, société de droit suisse, et de la SARL Swietelsky Tunnelbau Gmbh & Co KG, société de droit autrichien, de leur demande d’indemnité de procédure,

Dit que les dépens d’appel sont employés en frais privilégiés de procédure collective.

LE GREFFIER, M^me HOMS, CONSEILLÈRE

POUR LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE