N° RG 19/04714 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MO3D

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 26 juin 2019

RG : 2019r608

SARL AU COMPTOIR DE LA CAISSE

C/

SAS BOS MONETIQUE

SAS FELIX INFORMATIQUE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 26 Janvier 2021

APPELANTE :

S.A.R.L AU COMPTOIR DE LA CAISSE prise en la personne de son gérant en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e J-laurent REBOTIER de la SELAS AGIS, avocat au barreau de LYON, toque : 538

INTIMÉES :

S.A.S.U BOS MONETIQUE anciennement AKECIA R&F prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e K L de la SELARL CABINET L AVOCATS ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 172

S.A.S FELIX INFORMATIQUE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Julie HAZART, avocat au barreau de LYON, toque : 1775

Ayant pour avocat plaidant M^e N FERRY BOUILLON, avocat au barreau de NANCY

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 25 Novembre 2020

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 02 Décembre 2020

Date de mise à disposition : 26 Janvier 2021

Audience présidée par Karen STELLA, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de William BOUKADIA, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Karen STELLA, conseiller faisant fonction de président

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

— Raphaële FAIVRE, vice-président placé près le premier président de la cour d’appel de Lyon, délégué par ordonnance du 31 août 2020, pour exercer les fonctions de conseiller de la cour d’appel de Lyon, affecté à la 8^e Chambre Civile

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties présentes ou représentées en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller faisant fonction de président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Orchestra Software a commercialisé un logiciel de caisse vendu à la société Au Comptoir de la Caisse (ci-après Acdc), spécialisée depuis juin 2010 dans la fourniture d’équipements de matériels aux commerçants principalement des restaurateurs, qui en équipait ses clients. Orchestra a été rachetée par Felix Informatique en 2017.

Felix Informatique, spécialisée dans l’édition de logiciels applicatifs, a vendu des clés d’activation de ses logiciels à Acdc qui les a commercialisées auprès de ses clients.

A partir du 1^er janvier 2018, a été créée l’obligation pour les commerçants et pour les professionnels assujettis à la T.V.A qui utilisent un logiciel de caisse ou système de caisse de s’équiper d’un logiciel sécurisé certifié.

Felix Informatique a développé une nouvelle version de son logiciel intitulé Version V10 pour

respecter la nouvelle exigence légale. Elle a été commercialisée à compter de juillet 2017. L’ancienne version a été retirée.

Acdc a cessé ses relations commerciales avec Felix Informatique. Elle a adressé à son fournisseur une lettre le 22 février 2018 indiquant qu’elle ne voulait pas commercialiser sa version V10.

Le 18 juillet 2018, elle a écrit à ses clients qu’elle avait acheté la dernière mise à jour du logiciel qui s’est avéré inadapté aux métiers en dépit des démarches auprès du développeur. Elle les a informés qu’elle s’était orientée vers une nouvelle solution de logiciels certifiés NF 525.

Felix Informatique a trouvé un autre distributeur : la société Akecia.

Par ordonnance du 27 février 2019, confirmant celle rendue le 20 décembre 2018, le président du tribunal de commerce de Lyon a autorisé la société Au Comptoir de la Caisse (acdc) à faire constater par huissier de justice des faits de concurrence déloyale dans les locaux de la S.A.S. Akecia. Il est précisé que « chaque partie dispose de pièces communiquées par leurs nouveaux partenaires qui oeuvraient précédemment avec leurs concurrents et que tous les moyens semblent utilisés aux fins de jeter le discrédit sur son concurrent du moment sans qu’il soit porté aux débats une volonté d’apaiser les échanges et de trouver un accord amiable ».

Suivant acte d’huissier du 24 avril 2019, la société Au Comptoir de la Caisse a assigné en référé les S.A.S Akecia et Felix Informatique devant le président du tribunal de commerce de Lyon pour faire cesser les actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et obtenir :

— leur condamnation à cesser sous astreinte de 10 000 euros par client tout contact avec ses clients figurant dans le fichier client joint au procès-verbal du 10 janvier 2019,

— la condamnation d’Akecia à cesser sous astreinte de 10 000 euros par salarié tout contact avec son personnel,

— le juge des référés devant se réserver la liquidation de l’astreinte,

— leur condamnation solidaire à lui payer une provision de 100 000 euros au titre du préjudice d’ores et déjà subi,

— l’autorisation de publier la décision aux frais des défenderesses dans au moins deux journaux d’annonces légales régionaux,

— leur condamnation à lui payer 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Les deux défenderesses ont excipé de contestations sérieuses et ont également fait grief à l’encontre de la demanderesse de se livrer à leur égard à une concurrence déloyale.

Suivant ordonnance de référé du 26 juin 2019, le président du tribunal de commerce de Lyon a :

— dit n’y avoir lieu à référé,

— invité les parties à se pourvoir au fond,

— rejeté tous autres moyens, fins et conclusions,

— rejeté les demandes relatives à l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Au Comptoir de la Caisse aux entiers dépens,

Le premier juge a considéré qu’en présence d’accusations croisées d’actes de concurrence déloyale qui exigeaient un examen approfondi des éléments des dossiers respectifs, il n’y avait pas lieu à référé.

Appel a été interjeté par déclaration électronique du 5 juillet 2019 par le conseil de la société Au Comptoir de la Caisse à l’encontre des entières dispositions de ladite ordonnance.

L’affaire a été orientée selon la procédure à bref délai régie par l’article 905 du code de procédure civile et les plaidoiries fixées au 5 février 2020.

Après rabat de la clôture du 5 février 2020 à 9 heures, l’affaire a ensuite été renvoyée au 2 décembre 2020 à 9 heures pour raison personnelle d’un avocat, la clôture devant intervenir au 18 novembre 2020.

Selon le dernier état de ses conclusions dites d’appel n°4 notifiées par voie électronique le 16 novembre 2020, la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse demande à la Cour de :

Au visa des articles 872, 873 du code de procédure civile et 1240 du code civil,

— infirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— condamner les sociétés Bos Monetique (anciennement Akecia) et Felix Informatique à cesser sous astreinte de 10 000 euros par client tout contact avec ses clients figurant dans le fichier client joint au procès-verbal du 10 janvier 2019,

— condamner Bos Monetique (anciennement Akecia) à cesser sous astreinte de 10 000 euros par salarié tout contact avec son personnel,

— la Cour devant se réserver la liquidation de l’astreinte,

— le condamner solidairement à lui payer une provision de 100 000 euros au titre du préjudice d’ores et déjà subi,

— l’autorisation de publier la décision aux frais des intimées dans au moins deux journaux d’annonces légales régionaux,

— débouter Bos Monetique (anciennement Akecia) et Felix Informatique de toutes leurs demandes à son encontre,

— les condamner à lui payer 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Acdc fait valoir qu’elle est spécialisée dans le domaine depuis juin 2010 et qu’elle a réalisé un chiffre d’affaires en 2017 de 2,3 millions d’euros tout en employant 15 salariés. Elle se présente comme le leader en Rhône-Alpes. Elle était le principal distributeur des licences Orchestra. En 2017 du fait du rachat d’Orchestra par Felix Informatique elle a acquis ses licences auprès de cette nouvelle société. Le portefeuille de clients est le sien. A l’évolution de la loi et du développement de la version V10 du logiciel, elle a dû faire face à diverses réclamations, résiliations, mises en demeure de ses clients compte tenu des dysfonctionnements. Elle a notamment reçu une assignation de la société Pression. Elle a dû appeler en la cause la société Felix Informatique le 19 septembre 2018. L’action est

pendante au tribunal de commerce de Lyon. Le 22 février 2018, elle a écrit à Felix Informatique pour lui dire qu’elle ne voulait pas commercialiser cette V10 en exigeant l’auto-certification de la version 9.59. Felix Informatique n’a pas été donné suite à ce courrier ni aux deux courriers de son avocat. En réalité, V 10 n’était pas une version améliorée du logiciel : il s’agit d’une création de Felix Informatique qui use de la notoriété d’orchestra Software pour distribuer un logiciel inabouti et inexpérimenté. Elle a dû se tourner, pour satisfaire ses clients et respecter la nouvelle législation, vers d’autres fournisseurs Clyo et Leo. Elle a été victime de plusieurs procédures de la part de Felix Informatique et été accusée de contrefaçon de logiciel. La mesure d’instruction autorisée a été vaine. L’attestation de E F a été contredite lors de cette mesure. Felix informatique a eu connaissance de ses clients et a pu mettre au point une stratégie de détournement de clientèle. Une action au fond est pendante devant le tribunal de commerce de Marseille. Felix Informatique a parallèlement fait distribuer par Akecia devenue Bos Monetique des attestations à ses clients les informant qu’elle n’était plus le distributeur des logiciels Orchestra alors qu’une partie des clients est toujours équipée de ces logiciels. Il en est résulté également une campagne de dénigrement à son encontre. Akecia distribue depuis 2015 des caisses enregistreuses à destination des restaurateurs et des logiciels de caisse à destination des professionnels à partir de Saint Didier au Mont d’Or. En juillet 2018 elle s’est installée à côté d’elle à Limonest en se spécialisant dans les fourniture de caisses aux restaurateurs. Akecia est de mauvaise foi dans la présentation des faits. Elle est venue la concurrencer sur sa commune pour tenter de la désorganiser.A la suite d’une mauvaise presse dans des affaires de fraude à la T.V.A, Akecia a changé de dénomination pour Bos Monetique. Elle a démarché des clients d’Acdc grâce à son fichier remis par Felix Informatique tout en la dénigrant ainsi que son dirigeant. Une mesure d’instruction a été autorisée et exécutée le 10 janvier 2019. Akecia a reconnu avoir ce fichier mais elle a interjeté appel de l’ordonnance de refus de rétractation le 27 février 2019. La Cour d’appel a confirmé l’ordonnance le 17 décembre 2019. Compte tenu des dommages subis, il y a urgence à faire cesser ces actes de concurrence déloyale en sollicitant une provision conséquente. Felix Informatique n’a pas contesté avoir le fichier des clients d’Acdc équipés des logiciels d’Orchestra. Elle a mis Akecia en possession de ce fichier appelé « clients Acdc-Orchestra ». Felix Informatique a volontairement porté atteinte à l’activité d’Acdc.

Elle a ensuite remis des attestations critiques et mensongères à Akecia pour qu’elle les distribue aux clients d’Acdc et non pas à ses propres clients. Or, Felix Informatique n’avait pas dénoncé ses relations commerciales avec Acdc. Il s’agit de fausses informations dans le but de casser le modèle économique d’Acdc dans le cadre d’une collusion. La question de la rupture des relations commerciales n’est soumise qu’au juge du fond. Seul le silence et les défaillance de Felix Informatique l’ont poussée quatre mois après son courrier de février 2018 à rechercher un nouveau fournisseur, concurrent de Felix Informatique, en arrêtant d’équiper ses clients avec le logiciel V10. Les intimées ont capté sa clientèle et lui ont nécessairement causé un préjudice. Akecia pouvait démarcher les mêmes clients qu’elle mais pas par des man’uvres déloyales.

D’ailleurs, après s’être défendue en prétendant que son fichier clients avait été injecté dans son serveur dans le cadre d’une thèse complotiste de la part d’Acdc et Y Z, Akecia a admis que c’était Felix Informatique qui lui avait remis. Celui-ci a ensuite été remis à ses commerciaux pour démarcher directement ses clients. Y Z en a attesté. Son attestation est sérieuse et pertinente. Elles se sont adressées à plusieurs clients identifiés : le Theodore, le restaurant Le Maze qui a cessé toutes relations avec Acdc, Les brasseries Bocuse, le restaurant Cuisine et Dépendances, la Boîte Noire, M N, et le restaurant L’Epicerie. Akecia a écrit à Clyo pour dénigrer Acdc en la qualifiant d’escroc. Acdc a été privée de nombreux contrats. Il a également été mis en place un détournement de personnel, soit trois salariés en moins d’un an : A B, Y Z et C D. Il a également été tenté de détourner un commercial prénommé X. De plus fort, Bos Monetique n’a pas hésité à tenter le 15 novembre 2019 d’obtenir sur requête une mesure d’instruction à son encontre qui a été autorisée le 4 décembre 2019 pour détourner à nouveau le fichier clients. L’ordonnance a été rétractée le 22 juillet 2020. Bos Monétique n’a pas été interjeté appel.

Selon ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 5 septembre 2019, Felix Informatique demande à la Cour de :

— confirmer l’ordonnance déférée,

— dire et juger irrecevables et mal fondées les prétentions de l’appelante à son encontre,

— la débouter de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers frais et dépens de l’instance.

Elle met en avant les allégations diffamatoires de la société Acdc à son encontre en prétendant que le logiciel V10 est pillé, inabouti, inexpérimenté et dysfonctionnant sans preuve. Les attestations de E F et A G le démontrent.

En revanche, Acdc a créé un logiciel copie avec H I à partir de V9, appelé Du Pareil Au Même. Il a été présenté aux commerciaux le 12 septembre 2018. Ainsi, sa propriété est utilisée frauduleusement et détournée pour réaliser des actes de contrefaçon par Acdc.

Le 18 octobre 2018 une saisie-contrefaçon a été autorisée par le tribunal de grande instance de Marseille au domicile de J I. Parallèlement le 3 octobre 2018, sur sa requête, une saisie-contrefaçon a été autorisée par le tribunal de grande instance de Lyon au siège social de la société d’Acdc.

Ces deux saisies réalisées le 26 octobre 2018 ont mis en évidence les utilisations frauduleuses du logiciel propriété de Felix Informatique par Acdc et H I. Des dommages et intérêts ont été accordés en réparation du préjudice subi selon l’article L 335 du code la propriété intellectuelle pour contrefaçon. L’instance est en cours.

Elle expose qu’elle a dû se tourner pour commercialiser V10 vers un autre distributeur, Acdc ayant rompu ses relations commerciales avec elle. Elle a conclu avec Akecia. Elle fait valoir qu’elle n’était tenue d’aucun contrat de distribution exclusive.

Elle conteste toute concurrence déloyale alors qu’elle est victime de contrefaçon et dénigrement de la part de l’appelante.

Acdc est de mauvaise foi en prétendant qu’elle a mis à disposition d’Akecia le fichier « Clients Acdc Orchestra » .Acdc a rompu ses relations commerciales par lettre du 22 février 2018 en indiquant que le logiciel V10 dysfonctionnait. Elle ne peut prétendre que Felix Informatique a cassé son modèle économique. Aucun fait précis en lui est imputé précisément. Il est allégué un trouble manifestement illicite par détournement de clientèle et de personnel sans preuve. Il existe une contestation sérieuse sur la réalité des allégations. La provision ne peut excéder le montant non sérieusement contestable de l’obligation. En matière de concurrence déloyale, les présomptions ne suffisent pas. Il faut prouver une faute. Il n’existe pas non plus de preuve d’un dommage ni de son quantum.

Suivant ses dernières conclusions dites récapitulatives et d’appel incident notifiées par voie électronique le 3 février 2020, Bos Monetique, anciennement Akecia R & F demande à la Cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions,

A titre principal,

— confirmer l’ordonnance déférée sauf sur les frais irrépétibles,

Statuant à nouveau,

— condamner Acdc à lui payer 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

— juger qu’Acdc ne justifie pas de l’existence d’un trouble manifestement illicite,

— juger que les demandes de provision se heurtent à des contestations sérieuses,

En conséquence

— juger irrecevables et mal fondées les prétentions d’Acdc à son encontre,

— la débouter de ses entières demandes,

En toute hypothèse,

— la condamner à lui payer 5 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— la condamner à lui payer 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— outre les entiers dépens « sic » distraits au profit de Maître K L de la Selarl L & Associés sur son affirmation de droit.

Elle fait valoir que les accusations portées à son encontre ne sont étayées par aucune pièce. Elle-même est victime de dénigrement à l’égard de ses clients par Acdc qui tente de l’asphyxier financièrement et commercialement. Ces conflits dépassent les pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence.

Elle expose que contrairement à ce qui est soutenu, elle exploite depuis 1995 une activité de commerce de caisses enregistreuses, caisses tactiles, TPE et vidéosurveillance en France et réalise plus d'1,4 million d’euros de chiffre d’affaires. Depuis une dizaine d’années, elle s’est spécialisée dans le secteur de la restauration. Elle distribuait au départ des produits de la marque Clyo Systems. Elle est devenue distributeur agréé d’Orchestra Software spécialisée dans l’édition de logiciels à destination des professionnels de la restauration et de l’hôtellerie. Orchestra est devenue ler janvier 2017 filiale de Felix Informatique.

Acdc, créée en 2010, intervient dans le même secteur d’activité. Elle tente depuis 18 mois de tirer profit de son savoir-faire et de son modèle économique et social. Elle a systématiquement distribué la marque concurrente. Acdc a rompu ses relations commerciales le 22 février 2018 en lien avec la version V10 avec Felix Informatique. Elle a remplacé ses produits par les produits de Clyo Systems qui étaient commercialisés par Bos Monetique. Elle-même a commercialisé les produits de la marque Orchestra à compter d’août 2018. Elle a découvert des actes de concurrence déloyale par son ancien directeur technique Y Z au profit d’Acdc. Ce dernier exploite comme auto-entrepreneur partenaire d’Acdc à laquelle il a fourni des informations sur son fichier clients et ses méthodes commerciales. Ils ont même démarché ses clients par les réseaux sociaux.

Au moment de l’assignation dans le cadre de la présente instance, la Cour d’appel de Lyon devait statuer en appel de refus de rétractation d’une saisie autorisée dans les locaux d’Akecia, les plaidoiries devant intervenir le 6 novembre 2019.

Bos Monetique est libre de démarcher les clients d’Acdc et réciproquement. Les deux sociétés ont le même domaine d’activité et sont concurrentes dans un domaine en plein développement. Ces clients sont libres de changer de cocontractants sous réserve des dispositions contractuelles. Les pièces produites ne sont pas probantes.

Les brasseries Bocuse sont des clientes historiques d’Akecia. Elle distribuait les produits Clyo. Les factures produites ne font état que de bobines et rubans soit du consommable pour l’impression des tickets de caisse et non d’achat de logiciel. Pour le restaurant l’Epicerie il ne s’agit que d’un simple rendez-vous. Felix Informatique a un fichier clients qu’elle confie à son distributeur. Elle est elle-même victime d’un acte de concurrence déloyale au restaurant le Theodore. Acdc lui a installé la version V9 piratée non conforme puis lui a installé un logiciel Clyo. Elle a dû déposer plainte pour la non-restitution de son matériel. Il en a été de même avec la société Le Boscolo. Par ailleurs, Acdc tente de débaucher son personnel. L’embauche de trois salariés d’Acdc n’est pas suffisant pour caractériser un acte de concurrence déloyale. Les dires de Y Z sont à prendre avec des réserves ayant des liens avec les deux sociétés et des intérêts communs avec Acdc d’autant qu’il a dénigré Akecia sur les réseaux sociaux en l’accusant de fraude.

Les demandes financières sont arbitraires et le préjudice sollicité est forfaitaire et arbitraire.

Le conseil de la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse a été entendu en ses observations. Il s’oppose notamment au rabat de l’ordonnance de clôture sollicité par message RPVA par le conseil de Felix Informatique.

Les dossiers ont été remis à la Cour.

Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 26 janvier 2021.

MOTIFS

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Selon l’article 784 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que pour une cause grave.

En l’espèce, l’affaire a été orientée par ordonnance du 12 juillet 2019 selon la procédure régie par les articles 905 et suivants du code de procédure civile à bref délai sans passer par la mise en état. Les plaidoiries étaient initialement fixées au 5 février 2020.

Les conclusions dans l’intérêt de la société Felix Informatique on été notifiées par voie électronique le 5 septembre 2019.

Les conclusions récapitulatives de Bos Monetique venant aux droits d’Akecia ont été notifiées le 3 février 2020.

Une première ordonnance de clôture a été rendue par le président de la 8 ème chambre le 4 février 2020. Elle a été révoquée par ordonnance du 5 février par le président de la 8 ème chambre du fait de la révélation d’un fait constituant une cause grave. Il a été indiqué dans cette ordonnance que la clôture serait rendue le 18 novembre 2020. Le greffe a averti les conseils par message RPVA le 5 février 2020 que les plaidoiries ont été fixées au 2 décembre 2020 à 9 heures.

Seul le conseil de la société Acdc a notifié par voie électronique un nouveau jeu de conclusions le 16 novembre 2020.

L’ordonnance de clôture a été signée le 25 novembre 2020 et notifiée aux avocats des parties.

Par message RPVA du 1^er décembre 2020, le conseil de la société Felix Informatique a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture n’ayant pu obtenir les observations de sa cliente sur les dernières conclusions d’Acdc.

Le conseil d’Acdc s’est opposé à cette demande.

En l’espèce, dans ce litige très conflictuel, alors qu’une première ordonnance de clôture a déjà été révoquée, les parties ayant été informées de la date à laquelle la nouvelle clôture devait intervenir avec des plaidoiries fixées au 2 décembre 2020, il appartenait aux parties de surveiller les notifications de nouveaux jeux de conclusions. Le conseil d’Acdc a notifié ses dernières conclusions le 16 novembre 2020, les arguments de fait et de droit étant déjà amplement argumentés antérieurement. Le conseil de Felix Informatique a fait le choix de s’en tenir à ses conclusions notifiées en 2019 et de ne pas réagir immédiatement le 16 novembre 2020 pour solliciter le cas échéant un délai pour répondre alors qu’il restait 15 jours avant les plaidoiries. Or, il a attendu la veille de l’audience, le 1^er décembre 2020, pour se manifester. Par ailleurs, alors qu’il aurait dû caractériser une cause grave de révocation, il s’est contenté d’indiquer qu’il n’a pas pu en 15 jours recueillir les observations de sa cliente sans pointer un élément nouveau exigeant une réponse. Il n’a pas non plus sollicité que la Cour écarte subsidiairement les conclusions d’Acdc notifiées le 16 novembre 2020.

A défaut de démontrer l’existence d’une cause grave et compte tenu de son message très tardif, la Cour rejette la demande de révocation de clôture présentée par le conseil de Felix Informatique. Il n’y a donc pas lieu à réouverture des débats.

Sur la recevabilité des demandes d’Acdc

Felix Informatique demande à la Cour de déclarer Acdc irrecevable en ses demandes sans développer le moindre argument.

A défaut de cause d’irrecevabilité étayée, la Cour déclare Acdc recevable en ses demandes.

Sur le bien-fondé des demandes d’Acdc

Sur l’existence d’un trouble manifestement illicite et les demandes de condamnation sous astreinte et de publication de la décision dans la presse régionale

Selon l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile : « Le président peut ('), même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Le juge des référés peut prendre toutes mesures qu’il estime nécessaire pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Il peut notamment prévoir des obligations de ne pas faire sous astreinte contrairement à ce que soutient Bos Monétique.

Toutefois, il est nécessaire que les actes de concurrence déloyale invoqués sont manifestement illicites ou de nature à exposer la victime à un dommage imminent. Un trouble manifestement illicite se définit comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui directement ou non constitue une violation évidente de la règle droit, en l’espèce l’article 1240 du code civil.

La concurrence déloyale consiste pour l’essentiel dans l’utilisation de procédés contraires aux usages et habitudes professionnels tendant à détourner la clientèle d’un concurrent. La concurrence déloyale peut consister en un détournement de clientèle, la désorganisation de l’entreprise, le dénigrement ou

du parasistime en portant atteinte à une marque ou un produit.

En l’espèce, il est allégué qu’il y a eu détournement du fichier clients, utilisation illicite de ce fichier clients, débauchage de salariés, dénigrement auprès de la clientèle et tentative de désorganisation.

Le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé compte tenu de l’existence de contestations sérieuses alors que ce raisonnement est inopérant en matière de trouble manifestement illicite.

La Cour se doit de vérifier si Acdc démontre qu’elle est victime d’un trouble manifestement illicite. Elle se plaint en l’occurence d’actes de concurrence déloyale répétés et multiples de la part de Felix Informatique et de Bos Monétique venant aux droits d’Akecia R&F soit des actes constituant une faute civile mettant en jeu leur responsabilité civile soit contractuelle soit délictuelle.

En l’espèce, quelles que soient les éventuelles fautes propres d’Acdc (concurrence déloyale, logiciel « piraté »…) à l’égard des intimées qui sont soumises à l’examen d’autres juridictions à Lyon et Marseille sur le fond et qui ne concernent pas le périmètre précis de la présente instance en référé, Felix Informatique n’a pas soutenu qu’elle était propriétaire du fichier clients d’Acdc et il ressort des conclusions de Bos Monetique qu’elle admet finalement que le fichier clients d’Acdc lui a été remis par Felix Informatique outre des attestations qu’Akecia devenu Bos Monetique devaient remettre aux clients d’Acdc.

S’il n’est pas prétendu par Acdc qu’il existait un contrat d’exclusivité de distribution entre Felix Informatique et elle pour distribuer le logiciel V10 auprès de restaurateurs notamment, ce qui permettait ainsi à Felix Informatique de contacter un autre distributeur en l’espèce Akecia pour écouler son produit qu’Acdc ne souhaitait plus commercialiser, Felix Informatique et Akecia devenue Bos Monetique devaient s’abstenir de pratiquer la concurrence de manière déloyale. Le faire reste illicite et constitue un trouble manifestement illicite pouvant donner lieu à des interdictions de faire sous astreinte.

Le fait que le concurrent se soit installé en face d’Acdc sur sa commune n’est pas en soit interdit et il n’est pas démontré que cela a désorganisé Acdc ou que cela ait créé la moindre confusion M ses clients. Ce fait n’est pas déterminant, ni en lui-même ni avec d’autres éléments, d’un fait vraisemblable de concurrence déloyale.

Le fait qu’Acdc ait ouvertement fait savoir qu’elle ne souhaitait plus commercialiser la version V10, dont elle a démontré, par sa pièce 1 que plusieurs clients n’avaient pas été satisfaits, ne donnait pas le droit pour autant à Felix Informatique et Akecia de se rendre M tous ses clients pour les inviter voire les inciter à conclure avec elles en dénigrant Acdc et ce sur la base de son fichier clients.

Acdc démontre qu’Akecia s’est rendue, alors qu’elle était en possession de son fichier clients de manière illicite, M quatre clients comme le restaurant The Maze et l’établissement M N ainsi qu’en attestent le procès-verbal d’huissier du 10 janvier 2019, les factures d’Akecia de septembre, novembre et décembre 2018 à the Maze et un devis de septembre 2018 à M N.

Pour le restaurant Le Theodore, le fait qu’Acdc soit intervenue pour démonter le matériel installé par Akecia sans le restituer peut être répréhensible mais cet argument est inopérant dans la présente procédure car cela n’affecte pas l’existence de l’acte initial de démarchage d’un client d’Acdc de manière déloyale puisqu’elle était en possession du fichier clients d’Acdc de manière illicite avec pour objectif de rendre visite à tous ses clients pour leur remettre l’attestation établie par Felix Informatique et l’espoir de détourner lesdits clients dans un contexte de concurrence non saine. De même, il est constant et non contesté qu’Akecia a pris un rendez-vous avec le restaurant L’Epicerie, client d’Acdc. La tentative de détournement constitue également en soi un trouble manifestement illicite.

En revanche s’agissant des Brasseries Bocuse, si le fait quelles ont été des clientes historiques d’Akecia est inopérant dès lors qu’Akecia est venue les prospecter en possession du fichier clients d’Acdc, car il s’agit d’un client actuel d’Acdc, et ce pour leur remettre l’attestation litigieuse émanant de Felix Informatique, il ne ressort toutefois d’aucune pièce qu’après février 2018, Akecia est venue les démarcher. Il est de même de la pizzeria « la boîte noire ».

S’agissant du restaurant Le Boscolo, l’accusation n’est pas non plus suffisamment étayée par des faits concrets postérieurs à février 2018.

Si l’attestation qu’Akecia a remise n’est pas libellée en des termes manifestement dénigrants puisqu’il est juste mentionné qu’Acdc n’est plus distributeur de leur logiciel Orchestra Software PDV et ne peut plus installer aucune mise à jour du logiciel et que seule la version 10 est conforme à la loi fiscale en vigueur, la remise de cette attestation préparée par Felix Informatique aux clients d’Acdc avait nécessairement pour objectif de conduire les clients à contracter avec son nouveau distributeur qui seul pouvait distribuer ou intervenir sur V10.

S’agissant du prétendu débauchage de salariés, seuls trois salariés sont concernés dont un ancien salarié, Y Z, dont le rôle au sein d’Akecia puis auprès d’Acdc a donné lieu à diverses critiques sérieuses de la part d’Akecia. Son attestation et sa version des faits doivent dès lors être prises avec réserves. Le fait qu’Acdc a pu également se livrer à un débauchage croisé de salariés, notamment de O P, n’exonère néanmoins pas Akecia de ses propres fautes. En revanche, Acdc n’établit pas de manière évidente que le recrutement ou tentative de recrutement de trois de ses salariés s’est produit de manière déloyale ou l’a désorganisée dans son fonctionnement. Comme l’a relevé Bos Monetique, il n’est produit aucun registre d’entrées et de sorties des salariés, ni document sur les motifs de départs. Dès lors, le trouble allégué quant au départ de ses salariés ne peut être qualifié de manifestement illicite.

En conséquence, la Cour infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau, la Cour déboute Acdc de sa demande de cessation de tout contact d’Akecia et Bos Monétique avec ses salariés sous astreinte.

En revanche, pour mettre fin au trouble manifestement illicite, il y a lieu de faire droit à la demande d’Acdc d’interdire à Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R & F de prendre contact avec les clients d’Acdc apparaissant dans le fichier clients tel que découvert suivant procès-verbal d’huissier en date du 10 janvier 2019 sous astreinte provisoire de 10 000 euros par client contacté. La Cour dit que cette condamnation court à compter de la signification du présent arrêt et limite cette astreinte provisoire à une période de huit mois.

La Cour dit n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte, l’éventuel contentieux de l’astreinte devant faire l’objet d’un double degré de juridiction.

La demande de publication de la décision dans deux journaux d’annonces légales sollicitée par Acdc n’apparaît pas nécessaire à faire cesser le trouble manifestement illicite, la condamnation sous astreinte s’avérant déjà suffisamment dissuasive.

Sur la demande de provision

Selon l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

En matière de provision, le montant de la provision, si le principe de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ne peut excéder le montant non sérieusement contestable de l’obligation.

S’agissant des actes de concurrence déloyale à l’égard de la clientèle d’Acdc prospectée grâce au fichier clients, propriété d’Acdc, que Félix Informatique a remis à Akecia, devenue Bos Monetique, ce fait qui est constant et non contestable, établit un principe de faute. En cette matière, ce seul fait cause directement un préjudice en soi, le fichier clients d’autrui étant utilisé illicitement.

Une provision de 100 000 euros est sollicitée à l’encontre de Felix Informatique et Bos Monetique, co-responsables. Pour autant, il est exact qu’il n’est produit aucun document comptable permettant de manière évidente de déterminer une baisse du chiffre d’affaires et d’apprécier complètement le préjudice subi.

Dès lors, compte tenu des quatre clients dont il est établi qu’ils ont été prospectés, la Cour fixe la provision à 4 000 euros, montant qui en peut être sérieusement contesté.

La Cour infirme l’ordonnance déférée et condamne in solidum, la solidarité ne se présumant point, les sociétes Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R & F à payer une provision de 4 000 euros à Acdc à valoir sur son préjudice.

Sur la demande reconventionnelle pour procédure abusive émanant de Bos Monétique

Acdc étant accueillie dans plusieurs de ses prétentions en appel, la demande reconventionnelle pour procédure abusive formulée à son encontre ne peut qu’être rejetée.

Sur les demandes accessoires

Parties succombantes en appel, Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R&F doivent supporter in solidum les dépens de première instance et d’appel. La Cour infirme l’ordonnance déférée sur les dépens et condamne in solidum les sociétés Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R & F aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité conduit la Cour à faire droit partiellement à la demande d’Acdc au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La Cour condamne in solidum les sociétés Bos Monetique anciennement Akecia R & F et Felix Informatique à payer la somme de 3 000 euros à Acdc.

En conséquence, la Cour déboute Bos Monetique anciennement Akecia R & F et Felix Informatique de leurs entières demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par le conseil de la société Felix Informatique et dit n’y avoir lieu à réouverture des débats,

Déclare la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse recevable en ses demandes,

Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déboute la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse de sa demande de cessation de tout contact des sociétés Akecia R & F devenue Bos Monétique avec ses salariés sous astreinte,

Interdit aux sociétés Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R & F de prendre contact avec les clients de la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse apparaissant dans le fichier clients tel que découvert suivant procès-verbal d’huissier en date du 10 janvier 2019 sous astreinte provisoire de 10 000 euros par client contacté,

Dit que cette condamnation sous astreinte court à compter de la signification du présent arrêt,

Dit que cette astreinte provisoire est limitée à une période de huit mois,

Dit n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte,

Déboute la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse de sa demande de publication de la présente décision,

Condamne in solidum les sociétes Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R & F à payer une provision de 4 000 euros à la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse à valoir sur son préjudice,

Rejette la demande indemnitaire reconventionnelle formulée par la société Bos Monetique anciennement Akecia R & F à l’encontre de la S.A..R.L Au Comptoir de la Caisse au titre de l’abus de procédure,

Condamne in solidum les sociétés Felix Informatique et Bos Monetique anciennement Akecia R & F aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne in solidum les sociétés Bos Monetique anciennement Akecia R & F et Felix Informatique à payer la somme de 3 000 euros à la S.A.R.L Au Comptoir de la Caisse au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Bos Monetique anciennement Akecia R & Fet Felix Informatique de leurs entières demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT