Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-5, 31 mars 2022, n° 18/18773

CPH Nice 29 octobre 2018

CA Aix-en-Provence
Infirmation 31 mars 2022

Arguments

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Rejeté
Fictivité du contrat de travail
La cour a estimé qu'il n'était pas justifié que le contrat de travail de M. G Y soit fictif, et que la preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à celui qui le conteste.
Accepté
Absence de transfert du contrat de travail
La cour a jugé que le fonds de commerce était inexploitable au moment de la résiliation, ce qui empêche le transfert des contrats de travail.
Accepté
Procédure abusive de M. G Y
La cour a jugé que M. G Y a succombé dans ses demandes, justifiant ainsi la condamnation à verser des indemnités pour procédure abusive.

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Sur la décision

Référence :	CA Aix-en-Provence, ch. 4-5, 31 mars 2022, n° 18/18773
Juridiction :	Cour d'appel d'Aix-en-Provence
Numéro(s) :	18/18773
Décision précédente :	Conseil de prud'hommes de Nice, 29 octobre 2018, N° F17/01114
Dispositif :	Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

Sur les parties

Président :	Michelle SALVAN, président
Avocat(s) :	Olivier DE FASSIOElie LIONSIsabelle JOGUETEric AGNETTI
Parties :	SCP PELLIER, Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

Texte intégral

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 31 MARS 2022

N° 2022/

Rôle N° RG 18/18773 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDM6P

I Z

H X

G Y

SCP C

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le : 31/03/22

à :

- M^e Elie LIONS, avocat au barreau de NICE

- M^e Olivier DE FASSIO, avocat au barreau de NICE

- M^e Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE

- M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 29 Octobre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/01114.

APPELANT

Monsieur H X, venant aux droits par dévolution successorale de sa défunte épouse M^me I Z épouse X (décédée le […]), demeurant […]

représenté par M^e Elie LIONS, avocat au barreau de NICE

INTIMES Monsieur G Y, demeurant […]

représenté par M^e Olivier DE FASSIO, avocat au barreau de NICE

SCP C, prise en la personne de Maître Marie-Sophie C, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU BERRE 06, demeurant […]

représentée par M^e Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant […]

représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2022.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

I D, décédée le […], était propriétaire d’un fonds de commerce de restauration, exploité par la SAS BERRE 06, sous l’enseigne 'LA TAVERNETTA', dans le cadre d’un contrat de location-gérance avec effet au 15 juin 2015, devant s’achever le 31 mai 2017.

M. G Y a été engagé par la SASU BERRE 06 en qualité de chef de partie, statut employé, niveau 3, échelon 1, à compter du 1er février 2016, suivant contrat à durée indéterminée.

En l’absence de paiement des redevances prévues au contrat, I D a fait délivrer à la SASU BERRE 06 un commandement de payer visant la clause résolutoire le 27 novembre 2015.

La SASU BERRE 06 a saisi le tribunal de commerce de Nice aux fins de voir suspendre les effets de la clause résolutoire. Par jugement du 10 novembre 2016, le tribunal a rejeté ses demandes, l’a condamnée à payer à I D une somme de 26.175,40 euros et a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de location-gérance avec exécution provisoire.

Par ordonnance du 28 mars 2017, le tribunal a ordonné l’expulsion de la société BERRE 06, devenue sans droit ni titre.

Suivant jugement du tribunal de commerce de Nice du 23 février 2017, la société BERRE 06 a été déclarée en redressement judiciaire et le 19 avril 2017, le tribunal a prononcé sa liquation judiciaire, la SCP C, représentée par Maître Marie-Sophie C, mandataire liquidateur, ayant été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Les lieux ont été libérés le 20 avril 2017.

M. Y a saisi le Conseil de prud’hommes de NICE, statuant en référé, aux fins d’obtenir son retour dans le patrimoine de I Z afin d’être licencié et d’effectuer ses démarches au pôle emploi. Suivant ordonnance du 25 septembre 2017, le conseil a constaté l’existence d’une contestation sérieuse et dit n’y avoir lieu à référé.

Réitérant ses demandes au fond, par jugement du 29 octobre 2018, le Conseil de Prud’hommes de NICE a :

- constaté la résiliation du contrat de location-gérance conclu entre M^me Z et la SASU BERRE 06,

- constaté que M^me Z a récupéré son fonds de commerce situé 4, place du Cap à MENTON (06500) et qu’il y a eu transfert d’une entité économique,

- constaté que le contrat de travail de M. G Y n’a pas été maintenu,

- reçu M. G Y en ses demandes,

- condamné M^me I Z à verser la somme de 13.680,52 € à M. G Y au titre du préjudice matériel et celle de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. G Y de la somme de 2000 € au titre du préjudice moral,

- mis hors de cause le liquidateur de la SASU BERRE 06 et le CGEA-AGS,

- débouté M^me Z de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions,

- condamné M^me Z aux dépens.

Pour se déterminer ainsi, les premiers juges ont considéré que la résiliation du contrat de location-gérance avait emporté de plein droit le retour du salarié au propriétaire du fonds de commerce lequel était toujours exploitable.

I D a interjeté appel cette décision le 29 novembre 2018. A la suite de son décès survenu le […], la cour a, par arrêt du 1er juillet 2020, ordonné la réouverture des débats, invitant les parties à formuler leurs observations aux fins de constatation de l’interruption de l’instance et quant à une éventuelle reprise de ladite instance par les héritiers de l’appelante.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 22 juillet 2021, M. H X, venant aux droits de sa défunte épouse I D, fait valoir :

qu’il ne peut y avoir transfert du contrat de travail dans son patrimoine alors que l’entreprise a disparu et qu’elle est inexploitable par suite de la mauvaise gestion du locataire,

qu’il résulte du procès-verbal de constat de Maître F, huissier de justice, qui a procédé à l’ouverture de l’établissement le 3 mai 2017 qu’il n’était plus exploité depuis un certain temps et que de nombreux matériels étaient manquants, déterminant I D a déposé plainte pour vol le 27 juin 2017, toutefois classé sans suite,

que l’abandon par la société du fonds de commerce n’a pas permis la poursuite immédiate de l’exploitation en raison de la dégradation des locaux, de la disparition du matériel et de la fuite de la clientèle attachée au fonds,

que l’impossibilité de reprendre l’exploitation du fonds est la conséquence du refus de la SASU BERRE 06 de restituer les lieux alors qu’elle se trouvait en état de cessation de paiement le 27 novembre 2015, date du commandement de payer, et qu’ils n’ont en définitive été restitués que le 20 avril 2017 dans un état insalubre,

que le jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de gérance libre le 10 novembre 2016 n’a donc pas mis fin au contrat de travail entre la SASU BERRE 06 et ses employés et il lui appartenait de procéder à leur licenciement en l’absence de dépôt de bilan,

que subsidiairement il revenait au mandataire judiciaire de procéder au licenciement économique des salariés,

que I D a subi un préjudice important, conséquence de la déloyauté des consorts A et Y qui se sont abstenus de régler les redevances et se sont maintenus illégalement pendant 2 années jusqu’à leur expulsion, réitérant un schéma frauduleux dont ils étaient coutumiers,

que par ailleurs le contrat de travail de M. Y, concubin de M^me E A, est fictif et n’a été conclu que dans le seul but de lui permettre de prétendre au versement des allocations chômage à son terme,

que I D n’a pu consentir une nouvelle gérance libre qu’à partir du 1er juin 2017 moyennant une redevance symbolique outre le loyer des murs, en raison de l’engagement par le nouveau gérant la libre de reconstituer l’intégrité matérielle du fonds de commerce et de récupérer la clientèle qui avait déserté l’établissement,

que le décès de I D a entraîné sa radiation du registre du commerce,

que la procédure initiée devant la juridiction prud’homale par M. Y est abusive en l’absence de l’existence d’une relation de travail.

Il demande à la cour de :
'Au visa de l’article L1224-1 du code du travail mais de la jurisprudence qui a apporté plusieurs tempéraments à son application,

Au principal, débouter M. G Y de toutes ses demandes, fins et conclusions au motif qu’il n’ignorait pas que son contrat de travail était fictif en l’absence de lien de subordination et qu’il a été embauché par la société BERRE 06 à compter du 1 er février 2016 alors qu’en application de son article 10, le contrat de gérance était officiellement résilié dès le 27 décembre 2015 soit un mois après le commandement de payer délivré le 27 novembre 2015.

Subsidiairement, si la Cour devait valider son contrat de travail, le renvoyer chez son employeur pour être rempli de « ses droits » :

- en raison du maintien de celui-ci dans le fonds de commerce pendant près de deux années alors que le contrat de gérance était judiciairement résilié ;

- pour n’avoir pas procédé au licenciement de l’intimé dès après le jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de gérance ;

- pour avoir déposé son bilan deux ans -au lieu de quinze jours- après la constatation de son état de cessation de paiement ;

- pour avoir abandonné le fonds de commerce dans un état interdisant son exploitation immédiate sans une remise en état matérielle et hygiénique par reconstitution du matériel et mobilier commercial dont celui curieusement disparu '.tout autant que la clientèle, le rendant inexploitable ;

- pour n’avoir pas remis sa comptabilité au bailleur.

Encore plus subsidiairement, le renvoyer chez le liquidateur de la société BERRE 06, seul habilité à procéder au licenciement de l’intimé ; licenciement qu’il aurait dû formaliser dans les plus brefs délais dès le prononcé de la liquidation judiciaire (article L 1233-60 et suivants du code du travail).

Condamner M. G Y au paiement à M^me Z de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive. (Article 1240 du code civil)

Condamner M. G Y au paiement à M^me Z de la somme de 2500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 18 mars 2019, M. Y, fait valoir :

que le local commercial faisait l’objet d’une fermeture administrative n’ayant permis son exploitation qu’à compter du 15 juin 2015, entraînant pour elle une perte d’argent,

que la SASU BERRE 06 a en outre dû exposer de très nombreux frais qui auraient dû être pris en charge par I D,

qu’elle a rencontré des difficultés financières, qui l’ont empêchée de faire face au paiement de ses redevances, et qui ont déterminé I D à engager une procédure de résiliation du contrat de location-gérance et obtenir son expulsion,

qu’elle n’a pu poursuivre son activité et a été placée en liquidation judiciaire, que le fonds de commerce est donc retourné entre les mains du propriétaire du fonds,

que pourtant informée par le liquidateur de ce que la résiliation du contrat de location-gérance emportait de plein droit retour des salariés au propriétaire du fonds de commerce conformément aux dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, dès lors qu’il était constaté le transfert d’une entité économique, aucun des salariés n’était repris,

que du fait de la cessation d’activité de la SASU BERRE 06 depuis le 19 avril 2017, il n’a perçu aucun salaire et n’a pu s’inscrire à pole emploi,

que ni la résiliation de la location-gérance ni la liquidation judiciaire du locataire gérant n’établissent la ruine du fonds, cette dernière notion tenant exclusivement au caractère exploitable ou non du fonds ;

que la SASU BERRE 06 a exercé son activité jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire de la société, les éléments incorporels et matériels subsistant, de sorte qu’il ne saurait être opposé la ruine du fonds de commerce, lequel était exploitable,

qu’il est démontré la continuité de l’activité, puisque I D a consenti une nouvelle location-gérance ;

qu’il est indiqué que I D a été contrainte de fixer une redevance à un montant dérisoire, sans en justifier, l’attestation de M. B, le nouveau locataire gérant, de pure complaisance et établie uniquement pour les besoins de la cause, devant être écartée des débats,

qu’il est également fait état d’un prétendu vol de matériel par les salariés de la SASU BERRE 06 et produit une plainte pour vol, sans qu’il soit précisé les suites données,

qu’il n’est pas rapporté la preuve de la ruine du fonds, ni de l’impossibilité d’exploitation,

que le refus de réintégrer les salariés d’une société suite à un transfert d’entité économique doit donc être considéré comme un licenciement de fait, lequel est sans cause réelle et sérieuse,

qu’il a subi un préjudice d’autant plus important qu’il n’a pu s’inscrire à pôle emploi à la cessation d’activité de la société, les documents nécessaires à l’inscription n’ayant été remis par I D qu’en octobre 2017,

qu’il est fondé à solliciter sa réintégration, l’allocation des sommes de 13.680,52 euros au titre du préjudice matériel, soit l’équivalent de 7 mois de salaire et 2000 € au titre du préjudice moral subi et subsidiairement le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de MARSEILLE devant être tenue à garantir les indemnités de rupture réclamées.

Il demande à la cour de :

'- débouter M^me I Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires ;

- confirmer le jugement en date du 29 octobre 2018 rendu par le Conseil de Prud’hommes de NICE en toutes ses dispositions, à l’exception de celle déboutant M. G Y de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 2000 € au titre de son préjudice moral ;

En conséquence, statuant en sus :
- condamner M^me I Z à verser à M. G Y la somme de 2000 € au titre de son préjudice moral ;

- condamner M^me I Z à verser à M. G Y la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M^me I Z aux entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 1er avril 2019, la SCP C, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU BERRE 06 fait valoir :

que la SASU BERRE 06 a rencontré des difficultés financières ne lui permettant pas d’assurer le règlement des redevances de location-gérance difficultés qui ont conduit I D à lui délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire et à obtenir la résiliation judiciaire dudit contrat,

que par suite, elle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 19 avril 2017,

qu’en l’état du jugement prononçant la résiliation du contrat de location-gérance I D a repris la libre disponibilité du fonds de commerce,

qu’elle n’a pas respecté les obligations légales qui lui incombaient, alors qu’elle était informée du retour de plein droit des salariés au propriétaire du fonds de commerce,

que cette situation juridique s’analyse comme un transfert d’entité économique, les éléments incorporels et corporels subsistant de sorte que le fonds est toujours exploitable,

qu’il était toujours exploité ainsi que cela résulte des commentaires en date du 23 février 2018 inscrits sur le site TripAdvisor,

que I D ne saurait diriger le salarié vers le liquidateur judiciaire de la SASU BERRE 06, dès lors qu’à l’ouverture de la procédure collective, la société n’occupait aucun salarié, pour avoir été repris par la propriétaire du fonds,

que le salarié ne saurait solliciter la prise en charge des condamnations financières par le CGEA, la garantie ne trouvant pas à s’appliquer,

que c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a retenu que I D avait l’obligation légale de maintenir les contrats de travail et a mis hors de cause le liquidateur et le CGEA.

Elle demande à la cour de :

'- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Conseil des prud’hommes de Nice en date du 29 octobre 2018,

En conséquence,

- débouter M^me Z de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires ;

Et par suite,

- condamner M^me Z à verser à la SCP C ès qualités la somme 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d’instance.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 28 MARS 2019, L’UNEDIC AGS CGEA, délégation de Marseille rappelle qu’aucune condamnation directe ne pourra être prononcée à l’encontre du CGEA qui ne pourra que faire l’avance en l’absence de fonds disponibles des créances constatées et fixées par la cour d’appel dans les limites de sa garantie et des plafonds déterminés par les dispositions légales et réglementaires.

Au fond, elle reprend les moyens et arguments du mandataire liquidateur et sollicite sa mise hors de cause, observant que M. Y sollicite uniquement la condamnation de I Z.

Elle ajoute que dans l’hypothèse où la cour dirait n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail qu’il était demandé subsidiairement en première instance de dire et juger que les indemnités de rupture réclamées seront garanties par l’AGS, que cette demande n’a toutefois pas été reprise dans les écritures de l’intimé, et ne peut, en tout état de cause, aboutir dans la mesure où l’intimé n’a pas fait l’objet d’un licenciement suite à l’ouverture de la liquidation judiciaire, étant constant que l’ouverture d’une telle procédure n’entraîne pas en soi la rupture du contrat de travail d’un salarié.

En l’espèce, en outre, l’intimé ne verse aux débats aucune pièce justifiant du préjudice allégué.

Elle demande à la cour de :

'A titre principal :

Constater que la SASU BERRE 06 était locataire gérante d’un fonds de commerce appartenant à M^me Z ;

Constater que le contrat de location gérance a été résilié et que, suite à la liquidation judiciaire, M^e C a informé la propriétaire du fonds de la résiliation dudit contrat et de son obligation de reprendre les salariés attachés audit fonds ;

Constater que l’intimé sollicite uniquement la condamnation de M^me Z, propriétaire du fonds ;

Vu les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail :

Dire et juger qu’il appartiendra au propriétaire du fonds de commerce de reprendre les contrats de travail ;

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

- constaté que M^me D a récupéré son fonds de commerce et qu’il y a eu transfert d’une entité économique au sens de l’article L.1224-1 du code du travail :

- mis hors de cause l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de MARSEILLE ;

Subsidiairement et si, la Cour considère qu’il n’y avait pas lieu à application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail :

Constater que M. Y n’a pas fait l’objet d’un licenciement suite à l’ouverture de la liquidation judiciaire ;

Vu les dispositions de l’article L 3253-8-2° du code du travail :
Dire et juger que les indemnités de rupture réclamées ne seront pas garanties par l’AGS ;

En tout état de cause,

Dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

Dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances ;

Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;

Dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail ;

Statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 décembre 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’existence du contrat de travail

Il appartient à celui qui revendique l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve, la relation salariée ne dépendant ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leurs conventions, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle.

Le contrat de travail est caractérisé lorsque sont réunies les critères cumulatifs suivants : une prestation de travail, une rémunération, un lien de subordination juridique, ce dernier étant déterminant, et se définissant comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En présence d’un contrat de travail, il incombe à celui qui soutient qu’il est fictif d’en rapporter la preuve.

I D sollicite en principal que M. Y soit débouté de ses demandes alors qu’il ne peut se prévaloir d’aucun contrat de travail au sein de la SASU BERRE 06, celui exhibé étant fictif en l’absence de lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur.

Nonobstant les indélicatesses, voire les malversations dont la famille A a pu se rendre coupable dans d’autres affaires, ainsi que M. Y, compagnon de M^me E
A, au cas présent, il n’est aucunement justifié de la fictivité de son contrat de travail, et en particulier de l’existence d’une fraude en vue de percevoir les allocations chômage, I D procédant en cela par voie d’affirmation, alors qu’il n’est ni soutenu, ni démontré que le fonds de commerce n’a jamais été exploité ou que la SASU BERRE 06 n’exerçait pas une réelle activité.

Sur le transfert du contrat de travail dans le patrimoine de I D

En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. La résiliation du contrat de location gérance d’un fonds de commerce entraîne le retour du fonds à son propriétaire et le transfert des contrats de travail qui y sont attachés, sauf à démontrer que le fonds était inexploitable ou en ruine au jour de cette résiliation.

Il résulte des éléments d’appréciation soumis à la cour que suivant acte du 15 juin 2015, enregistré le 15 juillet 2015, I D a donné à la SASU BERRE 06 en location gérance un fonds de commerce de restaurant, snack sandwicherie, plats à emporter ou à déguster sur place, vente de boissons épicerie fine à l’enseigne La Tavernetta', devant prendre fin au 31 mai 2017,

qu’un commandement de payer visant la clause résolutoire a été délivré le 27 novembre 2015 et que le 10 novembre 2016, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la résiliation du contrat de location-gérance condamnant la SASU BERRE 06 à payer à I D une somme de 26 175,40 € au titre des redevances arrêtées au 28 février 2016, le jugement ayant été signifié le 28 novembre 2016, cette date marquant le terme de la location-gérance

que la SASU BERRE 06 s’étant maintenue dans les lieux, I D a engagé une procédure d’expulsion, qui était ordonnée le 28 mars 2017,

que parallèlement, une procédure de redressement judiciaire était ouverte le 23 février 2017, et par jugement du tribunal de commerce de Nice du 19 avril 2017, la SASU BERRE 06 a été déclarée en liquidation de biens,

que les lieux étaient en définitive libérés le 20 avril 2017, les clés du restaurant remisées entre les mains de l’huissier chargé de l’expulsion,

qu’à la demande de I D, Maître F a dressé un procès-verbal d’état des lieux donnés à bail, le 3 mai 2017, contenant en annexe diverses photographies, constatant les éléments suivants :

'Dans le local remisé

odeur nauséabonde prégnante dans le réfrigérateur-congélateur.

Pétrin de marque resto Italia : manquant.

Four à pizza dans le local pizza : manquant

Lave mains : démonté, manquant

Table inox avec étagère inox : manquante

Meubles réfrigérés : manquants Lumière dans la salle de restaurant : lumière manquante. Trois appliques sur quatre défectueuses.

35 tables carrées au lieu de 46 inventoriées

72 chaises plastiques au lieu de 92 mentionnés.

6 plateaux pour services : manquants

Machine à trancher : manquante

Table inox avec trois tiroirs manquante

Un groupe de réfrigérations dans l’arrière bar : manquant

Une imprimante à bons de commande : manquante

Une cave à vin une porte haute une porte basse : manquante

Cuisine

Sale, non nettoyée…

(…)

Salle

Ensemble ordinateur manquant

(…)'

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’au jour de la résiliation le 28 novembre 2016 du contrat de location-gérance le fonds de commerce était inexploitable, en l’état de la disparition du matériel, du très mauvais état d’entretien, de réparation et de fonctionnement des locaux et des équipements nécessaires à l’activité exploitée, outre de la saleté des lieux, la partie appelante n’ayant pas à démontrer la fuite de la clientèle, qui résulte de ce simple constat, et peu important que la plainte pour vol de matériel ait été classée sans suite, alors qu’il apparaît établi que le fonds était inexploité, les locaux n’ayant pu être récupérés du fait de la SASU BERRE 06 que le 20 avril 2017, et peu important, que ledit fonds ait été donné en location gérance en juin 2017, alors qu’il était convenu d’un loyer modique, le nouveau gérant libre s’engageant à reconstituer l’intégrité matérielle du fonds de commerce (matériel et assainissement) et à récupérer une clientèle, sans que M. Y ne puisse soutenir que l’attestation rédigée par M. B l’a été pour les besoins de la cause.

Il est constaté tant l’absence de partie du matériel, que l’inexistence de la clientèle, éléments nécessaires à l’activité, ayant rendu le fonds de commerce inexploitable dès le 28 novembre 2016, ces circonstances permettant de s’opposer au transfert de l’entité économique.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il dit que le fonds de commerce était exploitable, que I D était redevenue l’employeur de M. Y et en a fait découler des condamnations au profit de ce dernier.

M. Y sera en conséquence débouté de toutes ses demandes dirigées contre I D étant observé qu’aucune demande n’a été formulée à l’encontre du mandataire judiciaire et de l’UNEDIC AGS CGEA.
Sur les dépens et les frais non-répétibles:

M. Y qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de le condamner à payer à M. H X, venant aux droits de son épouse I D, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1000 euros.

La SCP C, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU BERRE 06 sera déboutée de sa demande formulée à l’endroit de I D.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Constate que M. H X, vient aux droits de son épouse décédée, I D,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Dit que I D n’est pas devenue l’employeur de M. G Y en l’absence de transfert du fonds de commerce en application de l’article L1224-1 du code du travail,

Déboute M. G Y de l’ensemble de ses demandes formulées à l’endroit de I D,

Y ajoutant,

Condamne M. G Y à payer à M. H X, venant aux droits de son épouse I D une somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. G Y aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT