AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 17/06378 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LHMV

X

C/

Société MARCHON FRANCE SAS

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 07 Septembre 2017

RG : 16/00278

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 05 MAI 2021

APPELANTE :

A X

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Brice Paul BRIEL, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société MARCHON FRANCE SAS

[…]

[…]

représentée par M^e Florence DRAPIER-FAURE de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Février 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Natacha LAVILLE, Conseiller

Nathalie ROCCI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Christophe GARNAUD, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 05 Mai 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société Marchon France (la société) exerce une activité de commercialisation de montures optiques et solaires. Elle appartient au groupe Marchon Eyewear de nationalité américaine. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Suivant contrat à durée indéterminée, la société a engagé M^me X (la salariée), née en 1959 et domiciliée à Nice, en qualité d’attachée technico-commerciale à compter du 14 avril 2003 moyennant une rémunération annuelle brute de 24 000 euros outre des commissions sur le chiffre d’affaires net facturé. La salariée a été soumise à une convention individuelle de forfait en jours.

Il a été en outre stipulé qu’elle exercerait ses fonctions au siège social de l’entreprise à Limonest et qu’elle effectuerait des déplacements nombreux.

En dernier lieu, elle a perçu un salaire mensuel brut de 2 310 euros (bulletin de paie juin 2017).

Par courrier du 15 mars 2010, la société a confié à la salariée pour l’année 2010 une mission complémentaire de coordination régionale pour la région Sud-Est moyennant une prime mensuelle de 300 euros bruts et des commissions calculées sur les ventes nettes facturées en fonction d’objectifs qualitatifs et quantitatifs.

La mission a été reconduite chaque année par un courrier de l’employeur, la rémunération variable relative à cette tâche complémentaire étant modifiée à partir de l’année 2013 pour prendre la forme d’un bonus de 5 500 euros bruts versé selon des objectifs figurant dans un plan de primes.

Par courriel du 6 novembre 2015, la société a demandé à la salariée de s’expliquer sur son application des règles de distribution de la marque Chloé dans la gestion du client Optique Azeraf.

Un échange de courriels est alors intervenu entre la société et la salariée qui a le 7 décembre 2015 alerté son employeur sur les difficultés qu’elle rencontrait dans l’exécution de sa prestation de travail, notamment avec l’annonce le 25 novembre 2015 du retrait, à compter de janvier 2016 et sans compensation financière, de marques dont elle assurait la distribution.

Ce même jour du 7 décembre 2015, la salariée a été placée en arrêt de travail d’origine non professionnelle jusqu’au 15 décembre 2015.

Par courriel en réponse du 18 décembre 2015, la société a informé la salariée qu’elle serait chargée dorénavant de la marque Ferragamo en remplacement de la marque Nike et qu’elle bénéficierait d’une garantie de commissions pour la marque Ferragamo durant l’année 2016.

Par ailleurs, et par courriel du 21 décembre 2015, la société a avisé la salariée d’annulations de

commandes prises par le client Afflelou du fait du non-respect par la salariée des règles de commercialisation de la marque Chloé.

La mission de coordination régionale pour la région Sud-Est confiée à la salariée n’a pas été reconduite à compter de l’année 2016.

Le 09 janvier 2016, la salariée a de nouveau été placée en arrêt de travail d’origine non professionnelle jusqu’au 15 janvier 2016.

Par courriel du 25 janvier 2016, elle a alerté son employeur sur le fait que les objectifs qui lui avaient été fixés pour la collection Ferragamo et pour la collection Chloé n’étaient pas atteignables.

Le 27 janvier 2016, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon en lui demandant de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et le paiement de diverses sommes.

Le 28 avril 2016, elle a, pour la troisième fois, été placée en arrêt de travail d’origine non-professionnelle.

Au dernier état de ses réclamations à l’audience de jugement du 16 février 2017, elle a demandé au conseil de prononcer la résiliation judiciaire et de condamner la société à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, un rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires et les congés payés afférents, une indemnité au titre des repos compensateurs, une indemnité au titre d’un travail dissimulé et une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 24 mars 2017, elle a été classée en invalidité 2^e catégorie.

Dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l’entreprise, elle a été examinée le 10 mai 2017 par le médecin du travail qui a conclu l’examen comme suit:

'Inapte à son poste de travail.

Procédure en un seul examen.

Visite de préreprise du travail effectuée le 19 avril 2017.

Etude de poste et des conditions de travail effectuées par Madame C D, directeur administratif et financier, le 10 mai 2017.

L’état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans son emploi dans l’entreprise.'

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 mai 2017, la société a convoqué la salariée le 30 mai 2017 en vue d’un entretien préalable à son licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 juin 2017, la société a notifié à la salariée son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Aucune demande tendant à la réouverture des débats n’ayant été adressée au conseil de prud’hommes à la suite de la rupture du contrat de travail, le conseil de prud’hommes, par jugement rendu le 7 septembre 2017 après prorogation du délibéré:

— a jugé que la convention individuelle de forfait n’est pas licite et n’est donc pas opposable à la salariée,

— a condamné la société à payer à la salariée les sommes suivantes:

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— a condamné la société aux dépens.

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La cour est saisie de l’appel formé le 13 septembre 2017 par la salariée.

Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 24 avril 2018 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour:

— de confirmer le jugement sur la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— de l’infirmer pour le surplus et de condamner la société au paiement des sommes suivantes:

* 51 841,74 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 5 184,17 euros au titre des congés payés afférents,

* 3 801,17 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 150 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 82 883,23 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et 8 288.32 euros au titre des congés payés afférents,

* 44 640,54 euros au titre des repos compensateurs,

* 51 841,18 euros à titre d’indemnités pour travail dissimulé,

* 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 24 juillet 2018 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour d’infirmer le jugement déféré sur les condamnations, de le confirmer pour le surplus, de débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 28 novembre 2019.

MOTIFS

1 – Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixé à 35 heures par semaine.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36^e à la 43^e incluse) et de 50% à partir de la 44^e heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

En vertu de l’article L 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas du temps de travail effectif. Si le salarié effectue un déplacement professionnel dont la durée dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, ce temps de déplacement professionnel ouvre droit à une contrepartie financière ou en repos; la contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. En l’absence d’accord collectif ou d’engagement unilatéral de l’employeur sur la contrepartie due en cas de déplacement professionnel qui excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il appartient au juge de fixer le montant de la contrepartie due; pour ce faire, il ne peut pas assimiler ce temps de déplacement à un temps de travail effectif.

Il résulte des articles L 3121-43 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable au litige que les salariés qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure pour la durée de leur travail une convention individuelle de forfait en jours sur l’année prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Les dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige prévoient qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année; que cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

A défaut d’entretien annuel individuel, la convention individuelle de forfait est inopposable au salarié.

Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié à qui la convention individuelle de forfait est inopposable de sorte que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient

l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la cour doit se prononcer sur la convention individuelle de forfait avant de statuer sur la demande au titre des heures supplémentaires.

Il y a lieu de relever que l’employeur ne justifie par aucune pièce qu’il a mis en place à l’égard de la salariée, dans le cadre de la convention individuelle de forfait, un entretien annuel individuel conformément aux dispositions de l’article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable.

En effet, contrairement à ce que soutient la société, l’entretien annuel individuel ne saurait résulter du récapitulatif de nombre de jours de repos, de congés payés et de récupération pris par la salariée établi chaque mois.

Et la circonstance que la salariée n’a exprimé aucune doléance relative à l’application de son forfait en jours est inopérante.

Il y a donc lieu dire que la salariée n’a pas bénéficié de l’entretien annuel individuel prévu par l’article L.3121-46 du code du travail et qu’en conséquence la convention individuelle de forfait lui est inopposable.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Dans ces conditions, la salariée est soumise au régime des heures supplémentaires.

La salariée affirme qu’elle a accompli des heures supplémentaires entre le 06 janvier 2014 et le 18 décembre 2015 pour la somme totale de 82 883,23 euros qu’elle réclame ici. Elle verse aux débats:

— les décomptes de ses heures de travail pour chaque jour de chaque semaine avec déduction d’une pause d’une heure en pièces n°25 et 26;

— ses agendas pour les années 2014 et 2015;

— les rapports de visite pour l’année 2015;

— les justificatifs de déplacements professionnels.

Après analyse de ces pièces, il apparaît que la salariée a intégré dans ses décomptes d’heures de travail le temps qu’elle a consacré à ses déplacements entre son domicile situé alors à Nice et son premier client.

La salariée soutient que son domicile constituait son lieu de travail où elle se livrait à des tâches administratives et de prospection pour une durée hebdomadaire de 12 heures.

Or, aucune des pièces du dossier ne permet d’étayer cette affirmation de la salariée, étant d’ailleurs précisé que le contrat de travail stipule que la salariée exerçait ses fonctions au siège social de l’entreprise à Limonest et que ses fonctions nécessitaient des déplacements nombreux, de sorte que le contrat de travail ne fait aucune référence à une exécution du contrat de travail au domicile de la salariée.

Il y a donc lieu de dire que le domicile de la salariée ne constituait pas son lieu de travail.

Il s’ensuit que la salariée ne produit pas d’éléments suffisamment précis quant aux horaires qu’elle a

effectivement réalisés de sorte qu’il y a lieu de dire que la demande n’est pas fondée.

En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef, et en ce qu’il a rejeté la demande au titre de repos compensateurs dès lors qu’il n’est pas établi que la salariée a effectué des heures supplémentaires.

2 – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

Selon l’article L 1331-1 du code du travail, une sanction disciplinaire est une mesure prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande en exécution déloyale du contrat de travail divers faits caractérisant une modification unilatérale du contrat de travail et un dévoiement du pouvoir disciplinaire.

2.1. Sur la modification unilatérale du contrat de travail

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut changer les conditions de travail d’un salarié sans l’accord de ce dernier.

L’employeur est tenu de recueillir l’accord clair et non équivoque du salarié lorsqu’il envisage une modification du contrat de travail, laquelle s’entend de toute mesure portant sur la matière du contrat, telle la rémunération, la durée du travail, le lieu de travail, la qualification du salarié ou l’économie fonctionnelle du contrat de travail.

En l’espèce, la salariée reproche une exécution déloyale du contrat de travail par la modification unilatérale du contrat de travail en ce que la société:

— lui a retiré en janvier 2016 les collections Nike et Dragon, qui représentaient pour la salariée un total de vente de 280 000 euros en 2015 et donc une part substantielle de sa rémunération, en remplaçant cette collection Nike par la collection Ferragamo, laquelle génère un chiffre d’affaires moins important, et en lui fixant un objectif de 125 000 euros pour cette collection Ferragamo alors que son successeur, M. Y, s’est vu assigner un objectif de 45 000 euros en 2017;

— lui a imposé des quotas d’ouvertures de comptes pour la collection Chloé qu’elle conservait;

— lui a injustement retiré sa mission de coordinatrice régionale qui lui procurait une rémunération mensuelle fixe de 300 euros outre une rémunération annuelle variable pouvant atteindre 5 500 euros;

— s’est abstenue de lui verser une rémunération variable au titre de sa fonction de coordinatrice régionale au troisième trimestre de l’année 2015.

La société conteste l’exécution déloyale du contrat de travail en soutenant que la rémunération de la salariée a été garantie et qu’aucune restriction de la politique commerciale n’a été mise en oeuvre.

La cour relève après analyse des pièces versées aux débats et des écritures s’agissant du remplacement des collections Nike et Dragon par la collection Ferragamo:

— qu’il n’existe au dossier aucun élément de nature à établir que l’attribution à la salariée de marques pour l’exercice de sa fonction d’attachée technico-commerciale a été contractuellement établie; qu’ en effet, le contrat de travail stipule en son article 3 que '(…) Ces fonctions ont, par nature, un caractère évolutif et font l’objet d’un descriptif non contractuel en annexe au présent contrat (…)'; que la salariée a ainsi assuré la commercialisation de marques qui ont évolué au cours de la relation contractuelle (par exemple Fendi entre 2005 et 2007 et Gucci entre 2008 et 2013);

— que la société a ainsi cessé de confier à la salariée au début de l’année 2016 les marques Nike et Dragon qu’elle commercialisait pour lui confier la marque Ferragamo;

— que ce changement de marques est justifié par une rationalisation de leur attribution qui doivent être réparties en divisions équivalentes; que les marques Nike et Dragon appartenaient à la division 'sport optic' alors que la marque Chloé, également confiée à la salariée, relevait d’une autre division, soit la division 'couture';

— que le tableau d’évolution des marques et des chiffre d’affaires de la salariée indique qu’elle s’est insuffisamment impliquée dans la marque Nike dès lors que le chiffre d’affaires pour la marque Nike est passé de 328 858 euros en 2012 à 280 585 euros en 2015 et que celui de la marque Chloé est passé de 62 744 euros en 2012 au moment de sa prise en charge à 941 159 euros en 2015;

— que la salariée n’a subi aucun préjudice à l’occasion du retrait de la marque Dragon dès lors que cette marque a généré à son profit des commissions d’un montant de 7,05 euros en 2015 pour un chiffre d’affaires de 141 euros;

— que le remplacement de la marque Nike par la marque Ferragamo était susceptible d’occasionner à la salariée un préjudice financier en ce qu’elle a perçu en 2015 des commissions à hauteur de 14 000 euros au titre de la marque Nike et qu’elle n’est pas contredite par la société lorsqu’elle indique que la marque Ferragamo a généré en 2015 un chiffre d’affaires de 20 034 euros et donc des commissions pour un montant de 1 001 euros; que toutefois, pour éviter toute perte de rémunération liée aux commissions à la salariée du fait du retrait de la marque Nike, la société lui a consenti pour l’année 2016 une garantie de ses commissions au même montant que celles versées pour la marque Nike en 2015, ainsi que cela ressort des courriels de M. Z, directeur national des ventes, des 18 décembre 2015 et 19 février 2016;

— que la salariée ne justifie d’aucune perte de rémunération à compter du changement de marques à commercialiser au début de l’année 2016, étant précisé au surplus que le contrat de travail a été suspendu dès le 28 avril 2016, date à laquelle la salariée a été placée en arrêt de travail sans interruption jusqu’à l’avis d’inaptitude suivi de son licenciement pour inaptitude notifié par courrier du 02 juin 2017.

Et la salariée ne démontre pas en quoi l’objectif de 125 000 euros de chiffre d’affaires pour la marque Ferragamo était irréalisable dès lors que:

— la salariée ne fournit aucun élément de nature à établir que son successeur, qui a eu un objectif de 45 000 euros, était placé dans une situation identique à la sienne notamment en ce qui concerne son expérience et ses résultats précédents, étant précisé que la société justifie que l’attaché technico-commercial rattaché travaillant dans la zone Est a réalisé en 2017 pour cette collection un chiffre d’affaires de 65 000 euros pour un objectif de 70 000 euros, soit 93% de l’objectif;

— la salariée a cessé toute activité dès le 28 avril 2016, date à laquelle le contrat de travail a été suspendu sans interruption jusqu’à son licenciement pour inaptitude.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur était fondé à retirer à la salariée les collections Nike et Dragon et qu’il a assuré à la salariée une garantie de rémunération à l’occasion de ce retrait.

En conséquence, les faits reposant sur les collections Nike et Dragon ne constituent pas une modification unilatérale du contrat de travail.

S’agissant des faits reposant sur des quotas d’ouvertures de comptes imposé dans le cadre de la commercialisation de la collection Chloé, la cour relève que le contrat de travail ne contient aucune stipulation sur ce point, étant précisé au surplus que la salariée ne justifie par aucune pièce que l’instauration de ces quotas est intervenue pour la première fois en 2015.

Ensuite, la cour dit que les faits reposant sur l’absence de rémunération variable au troisième trimestre de l’année 2015 ne sont pas établis dès lors que:

— la société a indiqué à la salariée par courrier du 27 octobre 2015 qu’elle n’a pas rempli les objectifs fixés pour sa mission de coordinatrice régionale;

— la salariée, qui procède par affirmations, ne verse aux débats aucun élément de nature à laisser présumer qu’elle a précisément atteint les objectifs fixés pour le troisième trimestre de l’année 2015 au titre de sa mission de coordinatrice régionale.

Enfin, ce qui concerne d’abord le retrait de la mission de coordinatrice régionale constitutif d’une modification unilatérale du contrat de travail, la cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— la mission de coordinatrice régionale pour la région Sud-Est a été confiée à la salariée, en complément de sa fonction d’attachée commerciale, entre 2010 et 2015, soit durant six années, en vertu d’un courrier que l’employeur a établi chaque année à destination de la salariée;

— que chacun des courriers a expressément indiqué que la mission était confiée pour l’année en cours;

— que les parties n’ont signé aucun avenant au contrat de travail au titre de cette mission.

Il s’ensuit que la mission de coordinatrice régionale exercée pendant six années par la salariée n’a pas été contractualisée par les parties de sorte que la société était libre de ne pas la reconduire.

La salariée est en conséquence mal fondée à soutenir que la non-reconduction de la mission de coordinatrice régionale constitue une modification unilatérale du contrat de travail.

S’agissant ensuite des faits reposant sur la perte de rémunération liée au retrait de la mission de coordinatrice régionale pour la région Sud-Est, la cour relève, après s’être livrée à une analyse minutieuse des fiches de paie versées aux débats concernant les années 2014 et 2015, que la salariée a perçu, au titre de sa mission de coordinatrice régionale, d’une part une prime mensuelle de 300 euros et d’autre part des commissions trimestrielles désignées sous la formule 'primes CR trimestrielle' pour un montant de 400 euros par mois en moyenne.

Il s’ensuit que la salariée a perçu, en plus de sa rémunération au titre d’attachée technico-commerciale, une rémunération globale de 700 euros par mois au titre de sa mission de coordinatrice régionale pour la région Sud-Est.

Or, cette rémunération, dont la salariée a donc été privée à partir du début de l’année 2016 du fait de la non-reconduction de la mission de coordinatrice régionale, représentait environ 8% de sa rémunération mensuelle au titre de son emploi d’attachée technico-commerciale, laquelle s’établissait en effet en moyenne à 8 600 euros au vu des fiches de paie versées aux débats.

L’employeur ne pouvait pas ignorer les incidences du retrait de la mission sur la rémunération de la salariée.

Dans ces conditions, et quand bien même il était fondé à retirer unilatéralement la mission de coordinatrice régionale, il lui appartenait de fournir à la salariée une explication sur ce retrait.

La cour dit dès lors que la non-reconduction de la mission de coordinatrice régionale au mois de janvier 2016 constitue une exécution déloyale du contrat de travail.

2.2. Sur le dévoiement du pouvoir disciplinaire

La salariée reproche à la société d’avoir dévoyé son pouvoir disciplinaire en lui notifiant deux rappels à l’ordre infondés, le 06 novembre 2015 et le 23 décembre 2015, en ce que les manquements qui fondent ces sanctions ne sont pas établis; que la salariée a toujours eu un comportement exemplaire dans l’exercice de ses fonctions; qu’elle n’a jamais été sanctionnée.

La société soutient qu’elle n’a pas mis en oeuvre son pouvoir disciplinaire à l’égard de la salariée.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que la société:

— a par courriel du 06 novembre 2015 fait part à la salariée de son étonnement sur les conditions dans lesquelles elle a commercialisé la collection Chloé enfants chez des dépositaires en ce que le client Azeraf a écrit, sur les conseils de la salariée, à la direction pour indiquer qu’il n’a pas pu commander des montures de la marque Chloé, et que dans le même temps la société a reçu de la salariée la lettre d’agrément de ce client comme revendeur agréé qui avait été signée par ses soins plus de deux ans plus tôt;

— a par courriel du 21 décembre 2015 (transféré par la salariée à son conseil le 23 décembre 2015) rappelé à la salariée, en réponse à son courriel du 18 décembre 2015, qu’elle a exceptionnellement été autorisée à prendre une commande de montures Chloé d’un montant de 5 929 euros HT auprès d’un magasin non situé en centre-ville à la Valette alors que la stratégie de la société vise les magasins situés en centre-ville, que cette autorisation était soumise à la condition que ce client consente à un minimum de montures commandées et que la salariée a transmis et donc confirmé la commande le 19 octobre 2015 sans toutefois obtenir l’accord du client.

Il s’ensuit que ces correspondances ne relèvent pas du droit disciplinaire, la société se bornant en ces occasions à rappeler à la salariée les règles de la stratégie commerciale qu’elle était tenue d’appliquer.

Les faits reposant sur le dévoiement du pouvoir disciplinaire ne sont donc pas établis.

En définitive, parmi les faits invoqués par la salariée au soutien de sa demande, seuls ceux qui reposent sur la perte de rémunération liée à la non-reconduction de la mission de coordinatrice régionale au mois de janvier 2016 constituent une exécution déloyale du contrat de travail.

La cour dit que cette exécution déloyale du contrat de travail a occasionné à la salariée un préjudice qui, au vu des éléments de la cause, doit être fixé à la somme de 2 000 euros.

En conséquence, la cour confirme le jugement déféré sauf à réduire le montant des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 2 000 euros.

3 – sur la rupture du contrat de travail

Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut

demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l’employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d’acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, la salariée a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 27 janvier 2016. Elle a ensuite fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude notifié par courrier du 02 juin 2017.

Il convient donc d’examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Au soutien de sa demande, la salariée invoque à l’encontre de la société:

— le retrait de collections lui procurant une rémunération substantielle (Nike et Dragon) sans compensation sérieuse;

— le retrait de la mission de coordinatrice régionale au mois de janvier 2016;

— un usage abusif du pouvoir disciplinaire;

— le non-respect des règles relatives au forfait-jour.

Il résulte de ce qui a été jugé ci-dessus que les faits reposant sur le retrait sans compensation des collections Nike et Dragon et sur l’usage abusif du pouvoir disciplinaire ne sont pas établis.

Seuls sont établis les manquements reposant d’une part sur le non-respect des règles relatives au forfait-jour consistant en une absence d’entretien annuel individuel, et d’autre part sur la non-reconduction de la mission de coordinatrice régionale au mois de janvier 2016.

La cour dit que ces manquements ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef et en ce qu’il a rejeté les demandes au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande à titre subsidiaire présentée pour la première fois en cause d’appel tendant à voir juger que le licenciement pour inaptitude notifié à la salariée est sans cause réelle et sérieuse du fait du comportement fautif de l’employeur à l’origine de l’inaptitude, la salariée invoque:

— d’une part les mêmes faits que ceux afférents à la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail;

— d’autre part le nombre d’heures supplémentaires qu’elle a accomplies.

Comme il a été précédemment dit, il n’est pas établi que la salariée a accompli les heures supplémentaires qu’elle allègue.

En outre, parmi les faits invoqués par la salariée au soutien de sa demande en exécution déloyale du contrat de travail, seuls sont établis ceux qui reposent sur la perte de rémunération liée à la non-reconduction de la mission de coordinatrice régionale au mois de janvier 2016.

Or, force est de constater que la salariée ne justifie par aucun élément que cette perte de rémunération est à l’origine de l’inaptitude physique à son poste de travail qui a été constatée par le médecin du travail.

Il s’ensuit que la demande tendant à voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse n’est pas fondée, de sorte qu’ajoutant au jugement déféré, la cour la rejette.

Le jugement déféré est également confirmé en ce qu’il a rejeté la demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et la demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4 – Sur le solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement

Pour la première fois en cause d’appel, la salariée demande le paiement de la somme de 3 801.17 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement en vertu de l’article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie calculée sur la base d’un salaire de 8 640.29 euros et d’une ancienneté de 14 ans et 7 mois.

En retenant que le salaire dont se prévaut la salariée dans le cadre de cette demande n’intègre pas la rémunération des heures supplémentaires qu’elle allègue, et que la société n’a consacré aucun développement à cette demande dans ses écritures, il y a lieu de dire que la demande est fondée, de sorte qu’ajoutant au jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 3 801,17 euros bruts au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement, cette somme produisant des intérêts au taux légal à compter du 12 février 2016, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

5 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande au titre d’un travail dissimulé qu’elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et que la société ne pouvait pas

ignorer cette situation.

Comme il a été précédemment dit, il n’est pas établi que la salariée a accompli les heures supplémentaires qu’elle allègue.

Il s’ensuit que la demande au titre du travail dissimulé est mal fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

6 – sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société est condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf à ramener les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 2 000 euros ;

Y AJOUTANT,

DIT que le licenciement pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse,

REJETTE la demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

REJETTE la demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Marchon France à payer à M^me A X la somme de 3 801,17 euros bruts avec intérêts au taux légal à compter du 12 février 2016 au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel,

CONDAMNE la société Marchon France aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRÉSIDENTE,