AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/04548 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LY3B

H

C/

Société AXIMUM

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 24 Mai 2018

RG :

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 16 JUIN 2021

APPELANT :

L H

[…]

[…]

représenté par M^e Marion MINARD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société AXIMUM

[…]

[…]

représentée par M^e Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY ET LAURENT LIGIER, AVOUES ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant M^e Stéphanie KUBLER de la SCP PEROL RAYMOND KHANNA ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Mars 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Natacha LAVILLE, Conseiller

Nathalie ROCCI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Christophe GARNAUD, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 16 Juin 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Aximum est une entreprise du secteur des Travaux Publics qui a pour activité la

fabrication, la commercialisation et la pose de matériel routier.

Elle occupe plus de 50 salariés et est soumise aux dispositions de la Convention Collective des Travaux Publics.

M. H a été engagé par la société BRS ( Béton Routes Sécurité) suivant contrat à durée déterminée du 13 octobre 1994, pour une durée de six mois, au poste de chef de chantier, statut ETAM, position 5, 1^er échelon.

A compter du 15 avril 1995, la relation contractuelle entre les parties s’est poursuivie à durée

indéterminée.

A compter du 1^er janvier 2005, M. H était positionné au poste d’aide conducteur de travaux, statut ETAM, niveau G, puis, à compter du 1^er juillet 2008, au poste de conducteur de travaux.

Au 1^er janvier 2009, le contrat de travail de M. H a été transféré au sein de la société Aximum .

M. H bénéficiait de différents mandats électifs et désignatifs en qualité de:

— membre suppléant du Comité d’Entreprise de la société BRS du 16 janvier 2006 au 25 novembre 2008,

— membre titulaire du Comité d’Etablissement de l’Agence Grands Travaux de la société Aximum à compter du 18 juin 2012,

— membre titulaire du Comité d’Etablissement de l’Agence Génie Civil de la société Aximum lors des élections du 4 novembre 2013,

— délégué syndical au sein de l’Agence Grands Travaux le 25 octobre 2012 et de l’Agence

Génie Civil le 20 janvier 2014.

A compter du 3 février 2014, le contrat de travail de M. H a été suspendu de façon continue, au titre d’arrêts de travail pour maladie.

Le 15 mai 2014, M. H a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, aux torts de la société Aximum ainsi que sa condamnation à lui verser les sommes suivantes :

—  76 800 euros à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur

—  80 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul

—  6 400 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  640 euros au titre des congés payés afférents

-14 240 euros à titre d’indemnité de licenciement

-73 236,92 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires

—  3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix le 3 janvier 2017.

Ensuite de deux visites médicales qui ont eu lieu les 13 et 29 juillet 2016, le médecin du

travail a déclaré M. H « inapte à son poste et inapte à tout poste dans l’entreprise »

Par décision du 28 avril 2017, l’inspection du travail autorisait expressément le licenciement

de M. H.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mai 2017, la société Aximum a notifié à M. H son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Par jugement rendu le 24 mai 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon, statuant en formation de départage a:

— rejeté l’exception de prescription de l’action fondée sur la discrimination syndicale,

— déclaré irrecevable la demande de rappel d’heures supplémentaires du 1^er janvier 2009 au 14 mai 2009 et recevable le surplus de la demande,

— débouté M. H de l’intégralité du surplus de ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Aximum,

— condamné M. H aux entiers dépens de l’instance.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 21 juin 2018 par M. H.

Par conclusions notifiées le 23 janvier 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. L H demande à la cour de:

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception de prescription de l’action fondée sur la discrimination syndicale et déclaré irrecevable la demande de rappel d’heures supplémentaires du 1^er janvier 2009 au 14 mai 2009 et recevable pour le surplus de la demande,

— réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— condamner la société Aximum à lui payer la somme de 72 617,69 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre les congés payés afférents soit 7 261,76 euros,

— juger que le licenciement pour inaptitude suite à la demande de résiliation judiciaire

est la conséquence des agissements de l’employeur, du harcèlement moral, et de la souffrance au travail

— condamner la société Aximum à lui payer les sommes suivantes :

* 97 500,00 euros au titre de l’indemnité au titre de la violation du statut protecteur,

* 80 000,00 euros au titre des dommages-intérêts au titre de la perte d’emploi

* 6 500,00 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

* 650,00 euros au titre des congés payés afférents

* 80 000,00 euros au titre des dommages- intérêts pour harcèlement moral, manquements fautifs, exécution déloyale du contrat de travail et souffrance au travail

* 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la délivrance de documents de fin de contrat en fonction des condamnations prononcées sous astreinte de 50 euros par jour de retard avec le pouvoir pour la cour de céans de liquider l’astreinte

— condamner la société Aximum aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 18 juin 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Aximum demande à la cour de:

— confirmer le jugement rendu le 24 mai 2018 par le conseil de prud’hommes de Lyon

en ce qu’il a débouté M. H de l’ensemble de ses demandes à son encontre

Pour le surplus,

— juger que l’action de M. H sur la discrimination syndicale est irrecevable puisque prescrite,

— juger que les éléments de fait invoqués par M. H ne permettent pas de laisser présumer l’existence d’une discrimination syndicale à son égard, et que les éléments qu’elle apporte contredisent ses allégations,

— juger que M. H n’établit pas la matérialité de faits précis et concordants de harcèlement moral, et que les éléments qu’elle apporte contredisent ses allégations,

— en conséquence, juger qu’elle n’a commis aucun manquement fautif à l’égard de M. H,

— juger que les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents de M. H sur la période du 5 janvier 2009 au 14 mai 2011 inclus, à hauteur de 27.663,44 euros et de 2.766,34 euros au total, sont irrecevables puisque prescrites,

— juger que les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents de M. H sur la période du 15 mai 2011 au 20 décembre 2013 sont mal-fondées,

— juger que le licenciement de M. H ayant été expressément autorisé par l’Inspection du Travail, ce dernier n’est pas recevable à réclamer une indemnité pour violation du statut protecteur, dont le quantum est de surcroît totalement erroné et fictif,

— débouter M. H de l’ensemble de ses demandes indemnitaires, lesquelles sont sans fondement et dont le quantum est excessif et injustifié,

— débouter M. H de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. H à lui verser une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 février 2021.

MOTIFS

- Sur la discrimination syndicale

M. H invoque une discrimination syndicale au cours des années 2005-2006 mais également au titre des années 2011/2012 puis à compter du mois d’octobre 2013.

M. H soutient qu’il a fait l’objet de railleries et de moqueries de la part de son supérieur hiérarchique direct, M. I X, qui dirigeait l’établissement du génie civil jusqu’au licenciement de ce dernier.

M. H soutient que l’employeur s’est rendu coupable d’un ensemble de manquements constitutifs aussi bien de discrimination syndicale que de harcèlement moral, voire d’exécution déloyale du contrat de travail. Il invoque à ce titre:

— l’absence de travail en décembre 2013 et janvier 2014 fourni par l’employeur,

— l’absence de fourniture de moyens humain et matériel dénoncée par courriel en date du 2 décembre 2013,

— sa mise à l’écart de l’organisation du repas de noël,

— le refus de M. X de lui dresser la parole et de le saluer quotidiennement dans l’entreprise,

— les reproches sur ses demandes de congés, toutes les 3 semaines, pendant la période de juillet à novembre 2009,

— une absence d’entretien annuel entre 2011 et 2014 alors qu’il lui était demandé de procéder à l’évaluation de ses équipes en mars 2013,

— l’absence d’évolution salariale par comparaison à ses collègues,

— une absence d’évolution au statut cadre,

— une opacité totale sur l’évolution salariale et prime,

— une absence de paiement des heures supplémentaires réclamées,

— une absence de réaction de la société AXIMUM à ses souffrances au travail,

— l’absence de maintien du salaire pendant son arrêt de travail.

Il demande en conséquence la somme de 80 000 euros de dommages-intérêts.

La société Aximum soulève la prescription de l’action de M. H en discrimination syndicale, les faits remontant aux années 2005/2006, et ce au visa des dispositions de l’article L. 1134-5 du code du travail.

La société Aximum fait valoir, au fond:

— l’absence de toute concomitance entre les faits discriminatoires allégués et l’acquisition du premier mandat de M. H en qualité de membre du comité d’entreprise;

— que le licenciement de M. H en date du 5 mai 2017, a été expressément autorisé par l’Inspection du Travail qui a vérifié que la procédure de licenciement était sans lien avec les mandats, de sorte que M. H ne peut donc plus venir aujourd’hui alléguer d’une discrimination syndicale du fait de ses mandats;

— que M. H se contente d’égrainer des reproches divers et variés à son encontre, sans prendre la peine de préciser quelle qualification juridique il entend donner à ces faits, se prévalant tout à la fois d’une discrimination syndicale et d’un harcèlement moral.

****

1°) sur la prescription de l’action fondée sur la discrimination syndicale:

L’article L.1134-5 du code du travail dans sa version issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 en vigueur à la date de la saisine de la juridiction prud’homale par M. H, dispose que :

« L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq

ans à compter de la révélation de la discrimination.

Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.

Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination,

pendant toute sa durée. »

En l’espèce, le salarié invoque des faits de discrimination au cours des années 2005/2006, soit antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008. Or, avant l’entrée en vigueur de cette loi, l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination était soumise à la prescription trentenaire de l’article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable. D’autre part, il est constant, conformément aux dispositions de l’article 26 II de la loi susvisée, que les dispositions qui réduisent le délai de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Dés lors, l’action engagée par M. H le 15 mai 2014 en réparation du préjudice résultant de faits de discrimination allégués commis au cours des années 2005 et 2006, était soumise à la prescription trentenaire, réduite à cinq ans par la loi du 17 juin 2008, de sorte que la prescription était acquise, pour les faits commis en 2005 et 2006, à la date du 19 juin 2013.

La saisine de la juridiction prud’homale étant intervenue le 15 mai 2014, la prescription n’était en revanche pas acquise à cette date pour les faits invoqués au titre des années 2011, 2012 et 2013.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception de prescription de l’action fondée sur la discrimination syndicale, sauf à préciser que l’action est prescrite en ce qui concerne les faits remontant aux années 2005 et 2006.

2°) sur le bien-fondé de l’action au titre de la discrimination syndicale:

La société Aximum expose que le licenciement de M. H a été expressément autorisé par l’inspection du travail qui a procédé au contrôle de l’absence de lien entre la demande de licenciement et les mandats de M. H, de sorte que le salarié qui n’a pas formé de recours contre cette décision, ne peut plus alléguer des faits de discrimination syndicale du fait de ses mandats.

Mais, l’inspection du travail qui a autorisé le licenciement en considérant qu’il n’existait pas de lien entre la demande de licenciement et les mandats de M. H, a porté son contrôle sur l’absence de motif discriminatoire dans la décision de licenciement et non sur l’existence de faits de discrimination au cours de la relation contractuelle. Dans ces conditions, l’autorisation de licenciement ne prive nullement le salarié du droit de se prévaloir d’une discrimination syndicale pendant l’exécution du contrat de travail, de sorte que M. H est recevable à invoquer des faits de discrimination nonobstant l’autorisation de licenciement.

a- Sur l’absence de travail en décembre 2013 et janvier 2014 et sur l’affectation à un stagiaire, de chantiers qui auraient dû lui être attribués, M. H verse aux débats:

* l’attestation de M^me J F, comptable de la société Aximum, laquelle confirme qu’en fin d’année 2013 et début 2014, M. H ne gérait plus de chantiers car ' à plusieurs reprises je suis allée le voir dans son bureau pour savoir s’il avait récupéré les bons d’enlèvement établis par les chefs de chantier pour vérification des charges en fin de mois et surtout en fin d’année comme je fais avec l’ensemble des collaborateurs et il m’a confirmé qu’il n’avait pas de chantier en cours ( …).';

* la liste des chantiers en cours pendant la période;

* un courriel du 20 novembre 2013 à l’occasion duquel M. H évoque, notamment, l’opacité dans l’attribution des chantiers et indique: 'Je suis en phase de finition d’un chantier et je ne sais pas ce que je fais après. Ce n’est pas le cas de tout le monde. (…)

Je voudrai que l’on me confie des chantiers complexe et de taille importantes et sans empiéter sur la route de mes collègues. (…)';

* des courriels permettant de dater un certain nombre de chantiers ( A63, A 71, AREA PS 3091, Razel à Clermont Ferrand ) et établissant qu’il n’a pas participé à la négociation ou au démarrage desdits chantiers.

L’employeur produit en réponse, les rapports analytiques de M. H ainsi que d’autres salariés, au titre des années 2009 à 2013, dont il ressort que la progression du chiffre d’affaires de M. H, est la suivante: 2009 : 677 996 euros/ 2010 : 1 898 392 euros/ 2011 : 1 331 700 euros/ 2012 : 1 065 275 euros/ 2013 : 1 007 081 euros.

La cour observe que cette évolution rend compte d’une activité normale, voire même d’une stabilité au cours des années 2012 et 2013; que M. H se plaint d’une baisse d’activité sur une période limitée de deux mois alors même qu’il a sollicité, au cours de cette période, un certain nombre de jours de congés, soit du 11 au 13 décembre 2013, du 23 au 31 décembre 2013, du 2 au 6 janvier 2014 et enfin du 15 au 20 janvier 2014, sans démontrer qu’il aurait été conduit à solder des jours de congés

en raison du manque d’affectation supposé.

La société Aximum produit par ailleurs le plan de charge des dossiers suivis par M. H dont il ressort qu’au cours de la période incriminée, il était affecté aux chantiers suivants:

* ASF péage de Noiretable ( du 16/09/2013 au 23/04/14)

* ASF péage de Saint Germain Laval (du 23/09/2013 au 23/04/2014)

* Razel Bec Ecran de Clermont Ferrand ( du 6/11/2013 au 4/04/2014)

* A71 Bassins ( du 2/12/2013 au 25/09/2014).

M. H remet en cause les dates de certains de ces chantiers et sa participation au processus de négociation par la production de courriels non explicites et dépourvus en conséquence, de toute force probante.

Il en résulte que M. H n’établit pas qu’il aurait été privé de travail au cours des mois de décembre 2013 et janvier 2014, étant précisé qu’il sollicite par ailleurs des heures supplémentaires au titre du mois de décembre 2013, demande qui sera examinée ultérieurement, en contradiction avec le manque de travail qu’il invoque.

b-sur l’absence d’entretiens annuels d’évaluation entre 2011 et 2014:

M. H expose qu’il n’a pas bénéficié d’un entretien d’évaluation entre 2011 et 2014 alors que l’employeur a tenu ces entretiens pour les autres salariés en 2013.

La société Aximum fait valoir :

— qu’en application des dispositions conventionnelles, un entretien individuel doit avoir lieu tous les deux ans, à la demande du salarié ou à l’initiative de l’employeur,

— que M. H a bénéficié d’entretiens professionnels les 15 décembre 2010 et 17 novembre 2011,

— qu’elle n’a procédé à aucun entretien individuel en 2012 car elle revoyait les supports et les descriptifs de postes,

— que les entretiens professionnels au titre de l’année 2013 ont été menés à compter du mois de février 2014, étant précisé que M. H a été placé en arrêt maladie à compter du 3 février 2014,

— que M. H a été interrogé par courriel de M. X du 20 novembre 2013 sur l’autoévaluation de son activité durant l’année, précisément pour la préparation de cet entretien individuel.

****

La cour observe à titre préliminaire que le salarié, qui ne précise pas le fondement juridique de sa demande, fait état d’une absence d’entretien annuel d’évaluation, tandis que l’employeur mentionne, en réponse, les dates de tenue des entretiens professionnels au sein de la société.

Or, il est constant que l’entretien individuel n’est soumis à aucune condition de périodicité, tandis que l’entretien professionnel qui ne porte pas sur l’évaluation du salarié mais sur ses perspectives d’évolution professionnelle, relève des dispositions de l’article L. 6315-1 du code du travail qui énonce une périodicité de deux ans pour la tenue de l’entretien professionnel.

La cour observe par ailleurs que, pour la période considérée, soit 2011 à 2014, la version de l’article L. 6315-1 du code du travail applicable est celle issue de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009, qui instaurait un bilan d’étape professionnel que le salarié pouvait solliciter dés lors qu’il disposait de deux ans d’ancienneté, et qui était renouvelable, à sa demande, tous les cinq ans.

Il en résulte que la périodicité annuelle revendiquée par M. H ne repose sur aucun fondement juridique.

Le jugement déféré qui a par ailleurs constaté, d’une part, que M. H ne justifiait pas que d’autres salariés, ETAM, avaient bénéficié d’un entretien annuel d’évaluation au cours des années 2012 et 2013, d’autre part, que l’employeur justifiait de la programmation des entretiens d’évaluation dés le mois de février 2014, sur la base d’une nouvelle grille d’évaluation communiquée aux ETAM, dont M. H par courriel du 20 novembre 2013, a fait une juste appréciation des éléments de faits.

La matérialité du grief invoqué n’est pas établie.

c- Sur l’absence de fourniture de moyens humain et matériel, M. H s’appuie sur son courriel du 2 décembre 2013 relatif au chantier de Noiretable par lequel il déplore le retrait de l’une des deux personnes qui étaient programmées sur son chantier, alors qu’il déclare avoir eu pour mission de terminer ce chantier avant la fin de la semaine.

Le jugement déféré qui a constaté que l’employeur justifiait d’une demande de personnel auprès d’une société d’intérim et que M. X s’était excusé en admettant l’existence d’un loupé, a fait une juste appréciation des éléments des faits en considérant qu’une erreur de répartition d’un seul effectif au cours d’une carrière de plus de 20 ans, ne pouvait constituer un refus volontaire de moyens.

d- En ce qui concerne les griefs relevant de sa mise à l’écart, M. H évoque:

— les railleries et moqueries de son supérieur hiérarchique direct et chef d’agence, M. I X, lequel aurait encore cessé de lui adresser la parole et de le saluer,

— son éviction des préparatifs du repas de Noël

— le comportement de son chef d’agence M. X,- des reproches récurrents sur ses demandes de congés toutes les trois semaines pendant la période du mois de juillet 2009 au mois de novembre 2009 pour soutenir son épouse qui subissait un traitement de chimiothérapie.

La cour observe que M. H ne produit aucun élément probant sur ces griefs , alors que la société Aximum verse aux débats les témoignages de M. Y, chef du bureau d’études ou de M^me Z, responsable administratif et comptable qui évoquent une ambiance conviviale au sein de l’entreprise et l’absence d’animosité entre M. X et M. H.

e- Sur l’absence d’évolution salariale et au statut de cadre :

M. H invoque l’application du principe ' à travail égal, salaire égal' en procédant à une comparaison entre sa situation et celle de deux salariés ayant le statut de cadre, soit M. A ou encore M. K. M. H soutient qu’il effectuait des fonctions identiques à celles d’un cadre telles que l’encadrement d’une équipe en totale autonomie sur les chantiers, la réalisation des entretiens d’évaluation de son équipe, la présentation et la négociation des prix nouveaux, la gestion de chantiers de grande importance, la facturation clients, l’action commerciale.

Le premier juge qui a constaté que:

— M. H ayant le statut ETAM de niveau G ne pouvait comparer son évolution salariale à celle de Messieurs B et K lesquels étaient cadres,

— l’employeur établissait une égalité de traitement entre M. H et deux autres conducteurs de travaux de statut ETAM, Messieurs C et D,

— M. H ne justifiait pas avoir exercé les prérogatives d’un cadre, ni d’aucune demande d’évolution vers le statut de cadre, a fait une juste appréciation des éléments de fait.

La matérialité du grief n’est dès lors pas démontrée.

f- sur le défaut de maintien du salaire pendant l’arrêt maladie:

M. H soutient que la société Aximum a persisté à ne pas maintenir sa rémunération durant son arrêt maladie et à attendre le versement des indemnités versées par la PRO BTP. Il indique qu’en tout état de cause, et même s’il est établi que la société Aximum lui a versé son salaire pendant les 90 premiers jours, elle a reversé avec 2 mois de retard les indemnités résultant du régime de prévoyance BTP-Prévoyance.

La société Aximum conclut à une exacte application des dispositions conventionnelles. Elle fait observer qu’il s’agit d’une demande exprimée pour la première fois dans le litige, que M. H dénature les dispositions conventionnelles applicables et qu’il admet, dans ses dernières conclusions, que la société Aximum lui a versé son salaire pendant les 90 premiers jours.

****

L’article 6-5 de la convention collective des ETAM des travaux publics, relatif aux prestations maladie énonce:

« Les absences justifiées par l’incapacité temporaire de travail résultant de maladie ou d’accident, dûment constatées par certificat médical, ne constituent pas une cause de

rupture du contrat de travail.

a) En cas d’arrêt de travail, pour un accident ou une maladie couverts par la législation de

sécurité sociale relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, de tout

ETAM, sans condition d’ancienneté, avec un maximum de 3 mois à dater de la cessation

du travail,

et

b) En cas d’arrêt de travail, pour un accident ou une maladie non professionnels, de tout ETAM justifiant de 1 année de présence dans l’entreprise ou de 5 ans de service, continu

ou non, dans une ou plusieurs entreprises assujetties au décret du 30 avril 1949 sur les congés payés dans le bâtiment et les travaux publics, avec un maximum de 3 mois à dater

de la cessation du travail, les prestations suivantes seront dues :

1. Pendant les 90 premiers jours à compter du jour de l’arrêt de travail, l’employeur maintiendra à l’ETAM ses appointements mensuels, dans les conditions prévues à l’article

6.4 ;

2. A partir du 91^e jour, l’ETAM sera couvert par le régime de base de prévoyance des ETAM

mentionné à l’article 6.2 ;

3. Si l’ETAM est indisponible à plusieurs reprises, pour maladie ou accident pendant la même année civile, il ne peut exiger que le total du temps rémunéré à plein tarif excède la

durée prévue aux paragraphes a et b ci-dessus.

Faute d’avoir souscrit au régime de prévoyance obligatoire, l’employeur devra payer

directement les indemnités correspondantes.

Le bénéfice du maintien de salaire, tel que défini aux paragraphes a et b ci-dessus, est subordonné à la possibilité, pour l’employeur, de faire contre-visiter l’ETAM indisponible par un médecin de son choix.

Pendant la période d’absence pour maladie ou accident, les allocations stipulées aux

alinéas précédents seront réduites, le cas échéant, de la valeur des prestations à titre d’indemnités journalières que l’intéressé toucherait du fait des indemnités versées par le responsable de l’accident ou son assurance.

En cas d’accident causé par un tiers et non reconnu comme accident du travail, les

paiements seront effectués sous réserve du versement des indemnités dues par le tiers responsable ou son assurance, et à la condition que l’intéressé engage les poursuites

nécessaires.

Sont exclus des présents avantages les accidents non professionnels occasionnés par la

pratique de sports ayant entraîné une incapacité de travail supérieure à 1 mois. »

Il est constant que la société Aximum a effectivement maintenu le paiement du salaire de M. H au cours des 90 jours suivant son arrêt du travail du 3 février 2014, ainsi qu’en attestent ses bulletins de salaire pour la période de février à avril 2014, ce qu’a d’ailleurs reconnu M. H dans le dernier état de ses conclusions.

Il résulte des dispositions conventionnelles qu’à compter du 91^e jour d’arrêt maladie, le salarié ETAM est couvert par le régime obligatoire de prévoyance et il est constant en l’espèce que les bulletins de salaire de M. H mentionnent le versement par l’employeur, d’une indemnité de prévoyance à compter du mois de juin 2014.

La cour observe que le régime du paiement des dites indemnités tel qu’il est exposé par la société Aximum, consistant pour le salarié à adresser ses bordereaux d’indemnités journalières de sécurité sociale à la caisse de prévoyance qui verse à l’employeur les indemnités de prévoyance correspondantes, lequel les reverse ensuite au salarié, après les avoir soumises à charges sociales, n’est pas valablement remis en cause par M. H.

En effet, le salarié invoque l’obligation de l’employeur de faire l’avance des prestations dues en cas de maladie, mais cette obligation existe sous réserve que l’ETAM ait établi une subrogation en sa faveur conformément aux dispositions de l’article 6-4 de la convention collective. Or, faute de subrogation, ces dispositions ne trouvent pas à s’appliquer en l’espèce et la demande d’avance de l’indemnité de prévoyance,par l’employeur, n’appraâit en conséquence pas fondée en droit.

En ce qui concerne le retard de versement de deux mois, il résulte des débats que la société Aximum a expliqué à M. H, par courrier du 27 mai 2015, que la caisse de prévoyance ne lui faisait parvenir les décomptes d’indemnités journalières complémentairesqu’après traitement des décomptes que cette caisse reçoit directement de la CPAM.

Compte tenu de la justification ainsi donnée au paiement différé de l’indemnité de prévoyance, de l’obtention, par le salarié, à sa demande, d’un acompte de 700 euros afin de solder ses indemnités journalières pour le mois d’avril 2015, attestant de son adhésion à l’explication fournie par la société Aximum, aucun manquement ne saurait être reproché à cette dernière, dans la mise en oeuvre de ses obligations en matière de versement de la prévoyance, de sorte que le grief n’est pas établi.

g- sur le manquement à l’obligation de sécurité:

M. H soutient que le défaut de prise en compte de sa situation de souffrance au travail est constitutif d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

M. H soutient que le médecin du travail a bien constaté sa souffrance depuis l’année 2014, que la direction de la société Aximum, parfaitement informée de son état, n’a cependant pris aucune mesure à son égard. Il souligne que l’étude de poste s’est avérée inutile compte tenu du fait que tout maintien dans l’entreprise lui aurait été gravement préjudiciable. Il cite le cas de M. E et de M^me F, salariés également victimes de comportements délétères.

La société Aximum fait observer qu’aucun des documents médicaux produits par l’intéressé n’établit un lien entre l’état de santé de M. H et sa situation professionnelle.

****

Le premier juge qui a constaté:

— que l’employeur justifie des fiches d’aptitude de M. H en date des 28 août 2008,

6 septembre 2010 et 8 juin 2012,

— qu’aucune pièce n’établit que l’employeur ait eu connaissance d’une souffrance au travail avant l’arrêt de travail du 3 février 2014,

— que le salarié n’a exprimé de griefs à l’encontre de l’employeur qu’au cours de la visite médicale du 12 février 2014,

— que le médecin du travail n’a établi aucun compte-rendu à la suite de l’étude de poste réalisée le 27 février 2014,

— que la demande de reconnaissance de maladie professionnelle de M. H a été rejetée par décision de la CPAM en date du 29 février 2016, a pu en déduire qu’aucun document n’établissait un lien entre les troubles psychologiques de M. H et ses conditions de travail et que le syndrome anxio-dépressif constaté médicalement ne suffisait pas en tant que tel à démontrer le comportement anormal de l’employeur.

Il en résulte que le manquement à l’obligation de sécurité n’est pas établi.

h- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires:

M. H demande un rappel de salaire d’un montant de 72 617,69 euros outre les congés payés afférents soit 7 261,76 euros. Sa demande s’appuie sur les pièces suivantes:

— un décompte des heures réalisé par ses soins, mentionnant un volume d’heures hebdomadaires de 51H50 de janvier 2010 à décembre 2013, sans détail journalier des horaires,

— un extrait de son agenda de janvier 2012 à mars 2012,

— un tableau de ses travaux et déplacements au mois d’octobre 2011,

— un courriel de M. G, conducteur de travaux, daté du 25 mars 2014, lequel affirme que la plupart des conducteurs de travaux qu’il côtoie, dépasse les 50 heures hebdomadaires, découchent au moins une nuit par semaine et font en moyenne plus de 60 000 km/an, sans compter les heures passées dans les transports, en train ou en avion,

— un compte-rendu de réunion du 17 juin 2011procédant à un rappel sur les heures supplémentaires dans les termes suivants:

'La 43^e et la 44^e :payées à 125%

La 45^e et la 46^e :payées à 150%

Interdiction de pointer plus de 10h par jour et plus de 46h par semaine (valable pour notr personnel et le personnel Intérimaire)

Faire des lissages sur la semaine (…)'

La société Aximum fait valoir:

— que les demandes sur la période antérieure au 15 mai 2011 sont prescrites en application des dispositions de l’article L.3245-1 du Code du Travail;

— que la durée du travail de M. H était régie par une clause de forfait de salaire en vertu de laquelle les parties étaient convenues de l’exécution et du paiement de 180 heures supplémentaires par an. Le paiement de ce forfait d’heures supplémentaires était mensualisé, portant ainsi l’horaire hebdomadaire de référence à 38h50, soit 166,67 heures par mois;

— que les salariés ne pouvaient effectuer des heures supplémentaires qu’avec l’accord de la société Aximum qui rappelait justement l’interdiction qui était faite aux salariés de réaliser des heures supplémentaires;

— qu’il est paradoxal pour M. H de revendiquer des heures supplémentaires sur une période où il prétend avoir été privé de missions et de chantiers.

****

1°) sur la prescription:

Il résulte des dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail que :

« L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour

où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat de travail »

Or, avant l’entrée en vigueur de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement d’un rappel de salaire était soumise à la prescription de cinq ans conformément aux dispositions de l’article 2234 du code dans sa rédaction alors applicable. D’autre part, il est constant, en application des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013, que les dispositions qui réduisent le délai de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Dés lors, en jugeant que l’action en paiement des heures supplémentaires, pour la période du 5 janvier 2009 au 14 mai 2009 était soumise à la prescription quinquennale réduite à trois ans à compter du 17 juin 2013 sans pouvoir excéder cinq ans, le juge départiteur a fait une juste application des textes sus-visés en disant qu’à la date du 15 mai 2014, la prescription était acquise pour la période du 5 janvier au 14 mai 2009.

La demande de M. H est par conséquent recevable à compter du 15 mai 2009 et la société Aximum sera déboutée de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable la demande du salarié portant sur la période du 14 mai 2009 au 14 mai 2011, laquelle fait une application erronée de la loi en omettant les dispositions transitoires pour les prescriptions en cours.

2°) sur le bien-fondé de la demande:

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il est constant que M. H bénéficie d’une rémunération forfaitaire incluant le paiement d’heures supplémentaires et que suivant un avenant du 19 décembre 2007, sa rémunération mensuelle forfaitaire brute a été portée, à compter du 1^er octobre 2007, à la somme de 2 868 euros pour un horaire hebdomadaire de référence de 38 heures 50, correspondant à un horaire mensuel de référence de 166 h67.

M. H soutient qu’une convention de forfait est nulle lorsqu’elle désavantage un salarié et qu’il appartient à l’employeur de communiquer le temps de travail de chacun de ses salariés.

En l’espèce, le décompte hebdomadaire non assorti d’un détail des heures effectuées chaque jour, et mentionnant invariablement 51h50 par semaine, ou encore un courriel d’un conducteur de travaux évoquant de façon générale et impersonnelle, le dépassement habituel d’un volume de 50 heures de travail par semaine, ne constituent pas des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

En ce qui concerne l’interdiction de pointer plus de 10h par jour et plus de 46h par semaine et l’injonction de 'faire des lissages sur la semaine', résultant d’un compte-rendu de réunion, il s’agit simplement du rappel du principe selon lequel les heures supplémentaires doivent être effectuées à la demande de l’employeur . Le compte-rendu en question rappelle les majorations applicables à partir de la 43^e heure supplémentaire par semaine, de sorte que M. H ne peut soutenir, sur la base de ce document, que la société Aximum a refusé de lui payer les heures supplémentaires qu’il a effectuées.

La cour observe que la première demande de paiement d’heures supplémentaires de M. H résulte d’un courriel du 4 janvier 2013 dont l’objet était relatif aux primes d’éloignement, ainsi libellé:

' Malgré mes demandes répétées, je n’ai toujours pas été indemnisé de mes primes d’éloignement pour tous les déplacements et découchés de 2012. Merci de m’en faire le rappel rapidement.

Je tiens à mettre en évidence que je n’ai jamais été payé non plus pour toutes les heures supplémentaires effectuées. 'Je pense qu’il s’agit d’un oubli'. Je compte sur votre réactivité pour le règlement de ces heures.' , et que M. H ne justifie d’aucune demande chiffrée et détaillée au titre de ses heures supplémentaires pendant la relation contractuelle.

La cour observe en outre que:

— les extraits d’agenda produits comportent un certain nombre d’incohérences telles que:

* la prise en compte dans le décompte horaire du temps de travail, notamment pour la période janvier à mars 2012, des temps de trajet, mais aussi des temps de pause déjeuner,

* le décompte de 51h50 de travail hebdomadaire pour les trois premières semaines de décembre 2013, alors même que M. H déclare avoir été laissé largement inoccupé pendant cette période, ainsi que le défaut de mention d’une période de congés du 11 au 13 décembre ,

— que M. H qui soutient que les heures supplémentaires n’ont jamais été payées même lorsque les salariés les mentionnait sur leur carnet de relevé d’heures, produit des pièces étrangères au débat et à la période, telles que des fiches de pointage de l’année 1999 relevant de sa relation contractuelle avec la société BRS.

Compte tenu de ces éléments, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a jugé que les éléments produits par M. H n’étaient pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre et n’étaient pas de nature, en conséquence, à étayer sa demande.

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Il résulte des débats que M. H ne démontre pas l’existence de faits qui pris dans leur ensemble sont susceptibles de laisser présumer une discrimination syndicale. Le salarié invoquant les mêmes éléments de fait au titre du harcèlement moral sera également débouté de ses demandes à ce titre.

Le jugement déféré sera par ailleurs confirmé en ce qu’il a débouté M. H de sa demande d’une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, cette demande n’étant pas plus devant la cour que devant le premier juge développée, ni étayée.

Enfin, la demande de dommages-intérêts au titre de la perte d’emploi qui ne repose sur aucun fondement légal, étant précisé que le licenciement de M. H a été autorisé par l’inspection du travail, de sorte que M. H n’est pas recevable à remettre en cause le bien-fondé de ce licenciement, sera également rejetée et le jugement sera confirmé sur ce point.

- Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de M. H les dépens de première instance et en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Aximum.

M. H qui succombe en ses prétentions sera condamné aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement :

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

CONDAMNE M. L H à payer la société Aximum la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE M. L H aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE