AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/06503 – N° Portalis DBVX-V-B7C-L5PS

Société F

C/

Y

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 30 Août 2018

RG : 17/01337

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 12 MAI 2021

APPELANTE :

Société F

37 porte du Grand-Lyon ZAC du Champ Perrier

[…]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e R RENAUD de la SELARL RENAUD AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

P Y épouse X

née le […] à LYON

[…]

[…]

représentée par M^e Eladia DELGADO de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 08 Mars 2021

Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment

avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christophe GARNAUD, Greffier placé.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Joëlle DOAT, présidente

— Natacha LAVILLE, conseiller

— Nathalie ROCCI, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 12 Mai 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société F est une société Holding regroupant la direction des ressources humaines ainsi que la direction financière des filiales françaises du groupe 'Agta Record', qui est spécialisé dans la conception, la fabrication et l’entretien d’une large gamme de systèmes de portes automatiques.

Suivant contrat à durée indéterminée, la société F a engagé M^me P AH Y en qualité de comptable à compter du 26 juin 1995, 2^e échelon, coefficient 225 de la convention collective du Négoce des Matériaux de Construction.

Au dernier état de la relation contractuelle, M^me Y occupait le poste de responsable du service des ressources humaines, sous la responsabilité d’un directeur des ressources humaines.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 novembre 2016, la société F a adressé à M^me Y un rappel à l’ordre listant une série de dysfonctionnements relatifs à une mauvaise gestion des déclarations sociales, des reporting RH, une mauvaise gestion de l’équipe des assistants RH, de graves manquements dans l’administration du personnel et des paies, et a donné un délai de trois mois à la salariée pour rétablir la situation.

A compter du 28 septembre 2016, M^me Y a connu plusieurs arrêts maladie pour une anxiété réactionnelle importante qu’elle a liée à sa situation professionnelle. Elle a ainsi été placée en arrêt de travail du 28 septembre 2016 au 7 octobre 2016 et du 16 décembre 2016 au 6 janvier 2017 avec prolongation jusqu’au 10 avril 2017.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 décembre 2016, M^me Y a demandé à la société F d’annuler le rappel à l’ordre du 15 novembre 2016.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 février 2017, la société F a convoqué M^me Y le 13 février 2017 à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 février 2017, la société F a

notifié à M^me Y son licenciement pour faute grave dans les termes suivants:

'Nous faisons suite à l’entretien préalable auquel vous étiez convoquée le 13 février 2017 et auquel vous ne vous êtes pas présentée et vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier en raison des motifs détaillés ci-après.

1. Vous n’avez pas pris la mesure du rappel à l’ordre qui vous a été notifié le 13 novembre 2016 et n’avez pas engagé les mesures correctives, ni sur le plan technique et organisationnel, ni sur le plan comportemental, visant à rétablir la situation comme cela vous était pourtant demandé dans ce courrier.

A titre d’exemples :

- Les Bilans 2015/2016 d’application de l’accord égalité hommes/femmes et sur le contrat de génération n’ont pas été réalisés,

- Le Suivi du plan de formation 2016 n’a pas été fait, les demandes de prise en charge financières des formations par l’OPCA n’ont pas été réalisées, nous avons dû les réaliser en urgence pour ne pas perdre le bénéfice de ces financement, en faisant appel à une ressource externe au service RH en janvier 2017,

- Aucune action n’a été entreprise sur le management de l’équipe RH suite aux différentes remarques faites dans le courrier de rappel à l’ordre (amélioration du process administratif d’embauche, reprise en main de la gestion de l’intérim sur l’outil PiIOTT par exemple)

- Les avenants au contrat de travail des deux assistantes RH en congé parental à temps partiel n’ont pas été faits, c’est le DRH qui a dû lui-même régulariser la situation en janvier 2017,

- L’avenant au contrat de M^me Z, en mi-temps thérapeutique n’a pas été fait,

- Les corrections du calcul du net fiscal des paies n’a pas été fait comme cela vous avait été demandé, nous avons dû le faire réaliser pour les paies de janvier 2017.

- La demande express qui vous a été faite dans le courrier de rappel à l’ordre: 'Je vous demande donc de réagir en vous organisant et organisant le travail des assistantes du service de telle façon que ces arreurs et dysfonctionnements administratifs cessent dans les meilleurs délais’ n’a été suivi d’aucun effets concrets.

2. Nous avons découvert, depuis votre absence du 16/12/2016, de nouveaux manquements et erreurs professionnels graves :

A titre d’illustration nous pouvons citer les multiples exemples ci-après :

- Vous n’avez pas anticipé les besoins de recours à notre prestataire Absys-Cyborg pour les paramétrages paies de fin d’année de l’ensemble de nos filiales : migration obligatoire sur une nouvelle version de SAGE, nouvelles mutuelles à paramétrer, DSN phase 3… ce qui a engendré une situation de crise faisant peser le risque sur l’entreprise de ne pouvoir réaliser ses déclarations sociales dans les délais.

- Fin novembre 2016 : nous découvrons que de nombreux salariés sont en dépassement de leur contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures, dépassements allant jusqu’à plus de 300 heures annuelles pour certains… alors que le DRH vous avait demandé de l’alerter en amont sur les risques individuels d’atteinte prochaine du maximum d’heures supplémentaires annuelles autorisées.

- Fin novembre 2016 également, nous découvrons que le régime obligatoire de retraite surcomplémentaire art 83 de la holding F n’a pas été mis en place par décision unilatérale, comme vous auriez dû le formaliser depuis longtemps…

- 21/12/2016 : Le Directeur Régional Ouest, Monsieur R S informe le DRH par email que l’avantage en nature véhicule de Monsieur B U n’a pas été passé sur sa paie depuis octobre… Vous aviez pourtant bien été informée par la comptable V W par email du 21/11/2016 de l’attribution de ce véhicule de fonction;

—  A la suite de cette découverte et après vérification de la liste des véhicule de fonction qui vous est communiquée par la comptabilité chaque mois, nous découvrons d’autres erreurs de paie sur les avantages en nature véhicule : sur la société AB, deux salariés ont été oubliés et sur la société RPA bizarrement le véhicule de Tony Martinez livré début novembre a été régularisé, mais pas celui de B U, ni celui de Mickaél BELLIER sur rennes (livré le 4/11/2016). Nous découvrons également que Monsieur A n’a jamais eu d’avantage en nature depuis sa date d’entrée dans la société le 02/11/15.

Nous devrons donc effectuer une régularisation d’un an sur ce salarié (340€) Enfin, Monsieur B n’a pas eu non plus d’avantage en nature véhicule sur sa paie depuis le 07/10/16 date à laquelle il a bénéficié d’un véhicule professionnel. Nous devrons donc effectuer une régularisation pour ce salarié. Toutes ces erreurs sont d’autant plus inacceptables que nous avons été notifiés en août 2016, comme vous le savez, d’un important redressement URSSAF sur le sujet spécifique des avantages en nature véhicules et qu’une note interne DRH du 2/09/2016 a généralisé la règle de calcul de l’avantage en nature forfaitaire sur tous les véhicules de fonction, règle de paie dont vous avez, de par votre fonction, la responsabilité de la mise en application.

- 15/12/2016 : la question du traitement des heures de travail des techniciens poseurs est soulevée en réunion mensuelle des délégués du personnel de décembre : nous découvrons alors que les règles légales de calcul et de décompte des heures supplémentaires ne sont pas correctement appliquées. Vous n’avez jamais alerté le DRH sur ce problème qui peut avoir de graves conséquences sociales et financières.

- 29/12/2016 : nous découvrons, alors que vous avez validé les soldes de tout compte de sept salariés en fin de congé de reclassement que le solde de tout compte de Madame AB AC est faux car vous avez oublié de lui ôter une avance sur prime de 850 euros que nous avons été contraintes de lui réclamer. En outre, nous découvrons que les dates de sortie des effectifs et doc des STC ( Soldes de tout compte) des sept salariés en fin de congé de reclassement sont erronées; en effet, ces sorties que vous avez validées avec l’assistante RH avant votre arrêt maladie, ont été calculées au 31/12/2016 alors que la bonne date de sortie était le 8/01/2017 ; Nous avons donc été contraints de régulariser l’ensemble de ces paies et de refaire tous les documents administratifs de départ. Une telle erreur est inacceptable alors même que le DRH vous avait demandé d’être particulièrement vigilante sur le respect du calendrier et des procédures liés au PSE dans un email du 6/06/2016 qui faisait déjà suite à un important oubli.

—  29/12/2016 : nous recevons une mise en demeure de paiement d’une somme de 220 euros de la part de PRO BTP correspondant à une majoration consécutive à l’oubli de paiement de congés payés de la société SVATON à la CCPBTP pour la période du 1^er avril au 30 juin 2016.

- 09/01/2017: une assistante RH nous signale qu’elle a découvert que les cotisations retraite de la société AB n’ont jamais été versées en 2016 et que nous avons donc un solde débiteur de 13.5K€ ! Nous sommes contraints de régulariser cette situation en urgence.

10/01/2017 : nous découvrons que des cotisations mutuelles famille ont été prélevées pendant plusieurs mois à tort à une salariée, Madame AK AL-AM, soit une somme de plus de 1100 euros à rembourser à cette salariée (dont la rémunération mensuelle est de 1600 euros.,.); Nous sommes contraints de demander le remboursement de cette somme à l’ancien assureur Malakoff Médéric.

- 18/01/2017: une assistante RH nous informe qu’elle vient de découvrir que la société SVATON cotise à la prévoyance ProBTP pour les non cadres alors que le contrat prévoyance Non cadres de cette société a été basculé sur le nouvel assureur AGEO ; vous auriez dû vous rendre compte et bloquer cette nouvelle adhésion 2017 sachant que la société SVATON a l’obligation de cotiser à cette caisse de prévoyance.

-21/01/2017 : Madame CIMETIERE, commissaire aux comptes, venant d’achever sa

mission de contrôle annuel des comptes de la société RPA, signale au DRH qu’elle e découvert, la veille, une importante erreur paye sur la société PACA (mauvais calcul d’une réduction de charges Urssaf-allocations familiales) ayant une incidence financière évaluée à environ 30 K€, somme que nous allons devoir réclamer à l’URSSAF; Il est à noter que cette erreur de calcul n’a pas été commise sur les autres filiales de record dont nous assurons les paies et le paiement des charges sociales.

- 27/01/2017 : une assistante RH nous informe de nouveaux problèmes de paie détectés lors du contrôle de la commissaire aux comptes :

" compte URSSAF : écart de 903€ – nous avions reçu un crédit de 874€ qui devait

être déduit en Mars mais ça n’a pas été fait,

o compte Malakoff : écart de 158€ : point à éclaircir, nous n’avons pas encore trouvé d’explications et il faudra repointer toute l’année,

o compte IRPVRP/CCVRP : la caisse nous informe que le VRP concerné n’ayant qu’ISEA comme employeur il ne devrait pas cotiser auprès de la CCVRP mais de l’URSSAF : cette situation aurait déjà dû être régularisée l’an dernier.

3- Comportement gravement fautif: dénigrement et critiques constantes de votre hiérarchie, insubordination, attitudes et manoeuvres déloyales pour discréditer sa hiérarchie vis-à-vis de la direction générale et de son équipe :

Ces faits très graves sont illustrés à titre d’exemples par :

- Une réaction incorrecte, désobligeante et inacceptable faisant suite à la réception du courrier de rappel à l’ordre de novembre 2016 : alors que le DRH avait pris le temps de vous recevoir préalablement à l’envoi de ce courrier, de vous expliquer pourquoi il souhaitait acter un certain nombre d’erreurs récurrentes et de dysfonctionnements graves – et de vous aider à redresser la situation – vous avez, le lendemain de la réception de ce courrier, alors qu’il venait vous dire bonjour comme chaque matin dans l’openspace DRH, refusé de lui serrer la main devant tout le service en proclamant à voie haute "je ne vous serrerai plus la main et ne vous dirai plus bonjour après le courrier que j’ai reçu!".

- votre mail du mois de novembre 2016 au Président du Groupe AGTA RECORD et au Directeur Financier du Groupe record en France, auxquels vous avez transmis la copie du courrier de rappel à l’ordre en déclarant par écrit : « Que dois-je faire ' M^e C ou prendre la porte ' Je ne peux pas continuer à travailler en confiance avec cette personne » en parlant du DRH.

- votre mail du 13 décembre 2016 à AD N – Directeur Général France dans lequel vous dénigrez ouvertement le DRH en portant des jugements de valeur totalement inappropriés et inexacts (critique sur les horaires de travail du DRH que jugez moins importants que les votre et constitutifs d’une faute, accusation de falsification de congés, critiques sur l’honnêteté professionnelle du DRH jugeant qu’il a volontairement occulté la possibilité dont pouvait disposer le Directeur Général de prolonger sa propre période d’essai…), ou autres insinuations inappropriées révélant une très forte animosité et rancoeur envers votre hiérarchie.

- Votre lettre en Recommandé avec AR du 11 décembre 2016, dans laquelle vous critiquez ouvertement les décisions managériales ou de politique sociale prises par le DRH…

- Des témoignages édifiants de salariés recueillis depuis le mois de janvier 2017 et qui relatent votre attitude intolérable de dénigrement, déloyauté, critiques répétées et ouvertes ainsi que vos manoeuvres (souhait de partir avec une négociation avantageuse).

- Votre volonté avérée d’impliquer vos subordonnés dans les difficultés professionnelles que vous rencontriez , en annonçant à toute votre équipe que vous allez vous arrêter en maladie et négocier une rupture avec une indemnité minimum de 100 K€ ou en passant ensuite par exemple par l’une des assistantes RH pour donner le nom de votre avocat, en transmettant en copie à l’ensemble du service RH le courriel avec sa pièce jointe envoyé au DRH pour l’informer que vous ne viendriez pas à votre entretien préalable du 13/01/2017…)

- Vos échanges emails avec votre avocat sur votre messagerie professionnelle afin de préparer un courrier contre le DRH,

- En vous rendant coupable, comme cela nous a finalement été révélé récemment par des témoignages précis, d’une véritable campagne de dénigrement du travail du DRH et de sa personnalité au cours des nombreuses semaines qui ont précédées votre arrêt de travail du 16/12/2016.

En conclusion, force est de constater votre échec dans vos missions professionnelles, vos fautes professionnelles répétées, votre comportement gravement fautif, vos manoeuvres déloyales envers votre hiérarchie, qui entrainent de facto une mésentente et une perte de confiance profondes, incompatibles avec l’exercice des fonctions de cadre, Responsable du service RH, et rendent impossibles la poursuite de nos relations contractuelles.

L’ensemble de ces faits nous conduit à prendre la décision de rompre votre contrat de travail pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 16/02/2017, sans indemnité de préavis ni de licenciement (…)'.

Le 12 mai 2017, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon en lui demandant d’une part d’annuler le rappel à l’ordre du 15 novembre 2016, d’autre part, de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société F à lui payer les sommes suivantes:

—  11 699,49 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 169,95 euros au titre des congés payés afférents

—  39 778,22 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  78 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes, en situation de partage de voix sur une demande de provision et de communication de pièces, a, par ordonnance de départage en bureau de conciliation du 19 octobre 2017:

— rejeté les demandes de communication de pièces et d’indemnité provisionnelle de M^me P Y épouse X

— ordonné le renvoi de l’instance devant le Bureau de jugement à l’audience du 15 mars 2018

— dit que le demandeur devra communiquer ses pièces et conclusions avant le 15 novembre 2017,

— dit que le défendeur devra conclure en réplique avant le 2 janvier 2018

— dit que la notification de la présente ordonnance aux parties leur tiendra lieu de convocation à l’audience précitée

— réservé les dépens.

Par jugement rendu le 30 août 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon a:

— déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M^me Y,

— condamné la société F à payer à M^me Y les sommes suivantes:

* 65 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi

* 11 699,49 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 169,95 euros au titre des congés payés afférents

* 39 778, 22 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 1 600,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à la somme de 3 899,83 euros

— condamné l’employeur à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M^me Y dans la limite de six mois d’indemnisation,

— débouté la société F de l’intégralité de ses demandes

— condamné la société F aux entiers dépens.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 18 septembre 2018 par la société F.

Par conclusions notifiées le 11 décembre 2018 , auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société F demande à la cour de:

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon le 30 août 2018

à titre principal:

— débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes indemnitaires afférentes

à titre subsidiaire, si la cour venait à considérer l’applicabilité de la convention collective Cadres du

négoce de matériaux de construction du 21 mar 1972 au présent litige, et/ou à juger le licenciement comme dénué de cause réelle et sérieuse

— réduire le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement

— constater que M^me Y ne rapporte pas la preuve d’un préjudice afférent à son licenciement

— réduire le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à six mois de salaire

en tout état de cause:

— condamner M^me Y au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M^me Y aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de maître Laffly, avocat, sur son affirmation de droit.

Par conclusions notifiées le 7 mars 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M^me Y épouse X demande à la cour de :

Sur l’appel principal,

A titre principal,

— confirmer le jugement critiqué en ce qu’il a :

'Dit et jugé que le licenciement de Madame P Y ne repose pas sur des causes réelles et sérieuses et a fortiori que la faute grave n’est pas caractérisée,

En conséquence,

Condamné la SAS F à payer à Madame P Y les sommes suivantes :

- 11 699,49 euros à titre d’indemnité de préavis outre 1169,95 € de congés payés afférents,

- 39 778,22 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Rappelé les termes de l’article R.1454-28 relatif à l’exécution provisoire de droit,

Dit n’avoir lieu à exécution provisoire au-delà de celle de droit,

Rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées,

Ordonné à la SAS F de fournir les documents de fin de contrat à savoir le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte comprenant l’indemnité compensatrice de préavis et l’attestation destinée à Pôle emploi rectifiés et les bulletins de salaire révisés au plus tard le 15 ème jour suivant la notification du présent jugement,

Ordonné d’office le remboursement à Pôle emploi des sommes qui auraient été versées à Madame

P Y du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de 6 mois,

Débouté la SAS F de l’intégralité de ses demandes,

Rappelé qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996,devront être supportées par la société défenderesse en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la SAS F aux entiers dépens'.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour venait à réformer le jugement entrepris sur

le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamner la société F à lui payer la somme de 36 268,42 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour devait considérer que la cause réelle et sérieuse ou la faute grave était caractérisée, en application de l’article 18 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction

— condamner néanmoins la société F à lui payer les sommes suivantes :

—  11 699,49 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 169,95 € au titre des

congés payés afférents ;

—  36 268,42 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Sur l’appel incident,

— réformer le jugement entrepris seulement en ce qu’il a fixé le montant des dommages et

intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme 65 000 €,

Statuant à nouveau sur ce chef de jugement critiqué et ajoutant:

— annuler le rappel à l’ordre du 15 novembre 2016 ;

— condamner la société F à lui payer la somme de 78 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la demande,

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions contraires,

— condamner la société F à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la présente procédure,

— condamner la même aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 janvier 2021.

MOTIFS

- Sur la demande d’annulation du rappel à l’ordre du 15 novembre 2016

1°) sur la nature du courrier du 15 novembre 2016

M^me Y demande l’annulation du rappel à l’ordre du 15 novembre 2016, qui lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1331-1 du code du travail, considérant qu’il s’agit d’une sanction disciplinaire reposant sur une liste de 45 griefs dont certains sont mensongers ou tronqués, d’autres dépourvus de caractère fautif, précisant encore que certains ne lui sont pas imputables et qu’un nombre important de ces faits sont prescrits.

La société F conteste le caractère disciplinaire de sa démarche, soutenant qu’elle s’est contentée de relever les insuffisances et les manquements professionnels de M^me Y dans une logique d’amélioration et d’évolution, le contexte étant celui de l’arrivée d’un nouveau DRH en la personne de M. AI-AJ, à la fin de l’année 2015, dont la volonté était de mettre en place de nouveaux outils informatiques et de nouveaux processus visant à moderniser et à remettre à niveau la gestion des ressources humaines du groupe Record en France.

****

Selon l’article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié qu’il considère comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Le rappel à l’ordre doit être distingué de l’avertissement, seul ce dernier constituant une sanction.

En l’espèce, la lettre du 15 novembre 2016 énumère sur cinq pages, des faits de mauvaise gestion des déclarations URSSAF, des reporting RH, une mauvaise gestion de l’équipe RH, un manque d’initiatives, ainsi que de graves manquements dans la gestion des dossiers d’administration RH et se termine comme suit:

' L’ensemble de ces dysfonctionnements démontrent que vous ne maîtrisez pas suffisamment les processus de gestion administrative du personnel et des paies placés sous votre responsabilité.

Votre manque d’organisation et de rigueur font courir des risques juridiques et financiers importants aux différentes sociétés et entraînent la nécessité d’un contrôle trop systématique de ma part.

Cette situation ne peut plus perdurer et je vous demande donc de réagir en vous organisant et en organisant le travail des assistantes du service de telle façon que ces erreurs et dysfonctionnements administratifs cessent dans les meilleurs délais.

Un nouveau point sera fait d’ici trois mois avec vous pour vérifier qu la situation a été rétablie. (…)'

Si cette lettre est intitulée 'rappel à l’ordre', il résulte de façon univoque de ces termes, qu’elle contient une invitation comminatoire adressée à M^me Y afin quelle modifie ses méthodes de travail, 'dans les meilleurs délais' et qu’elle comporte par ailleurs une convocation à échéance de trois mois pour 'vérifier que la situation a été rétablie'.

Dans ces conditions, une telle injonction, consécutive à des reproches multiples, sévères et particulièrement lourds de conséquences dés lors que l’employeur invoque, pour plusieurs sociétés du groupe, 'des risques juridiques et financiers importants' qui en résultent, doit s’analyser comme un avertissement et non comme un simple rappel à l’ordre.

M^me Y est donc fondée à solliciter l’annulation de cette sanction.

2°) sur le bien-fondé de l’avertissement du 15 novembre 2016

La société F évoque des manquements traduisant un manque de fiabilité technique. L’employeur soutient que M^me Y s’est très vite montrée réfractaire aux changements, et produit le témoignage de M. E, stagiaire dans le service des ressources humaines pendant six mois, selon qui M^me Y remettait systématiquement en cause les outils et méthodes mis en place par M. AI-AJ, voire les rejetait de façon catégorique devant l’équipe d’assistance RH et paie.

La société F reproche, notamment, à M^me Y:

— une mauvaise gestion des déclarations sociales au regard des différents chefs de redressement sur les sociétés Record et F, suite aux différents contrôles Ursaff notifiés au 2^e semestre 2016, dont les conséquences financières ont été extrêmement importantes, soit 223 000 euros de redressement pour Record et 14 000 euros de remboursement pour F.

— au titre du reporting RH, de ne pas avoir réalisé le bilan CHSCT ainsi que le bilan égalité hommes/femmes pour l’année 2015, l’analyse de l’absentéisme, les fichiers excel mensuels DRH pour le suivi des effectifs, le contrôle de la cohérence des tableaux de bord;

— au titre de la gestion de l’équipe des assistantes RH, de ne pas avoir constituer un groupe de travail entre assistantes RH, de ne pas avoir réalisé les entretiens d’évaluation professionnels du services RH dans les temps, et notamment l’entretien de retour suite à longue maladie de M^me AF G en octobre 2016, de ne pas s’être impliquée dans la mise en place du nouvel outil de gestion des intérimaires Pilott,

— au titre des manquements dans la gestion des dossiers administratifs, de ne pas avoir engagé le processus des élections de délégués du personnel de F depuis 2015, des erreurs de calcul affectant le net fiscal des paies, les durées des périodes d’essai et des délais de prévenance, les soldes de congés payés, des erreurs affectant les formulaires de rupture conventionnelle etc.

****

Compte tenu de ce qui vient d’être jugé ci-dessus, le courrier du 15 novembre 2016 s’analysant comme un avertissement et ayant par conséquent le caractère d’une sanction disciplinaire, il ne peut faire référence à des faits fautifs remontant à plus de deux mois, conformément aux dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail aux termes desquelles aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Il en résulte que M^me Y est fondée à soulever la prescription des erreurs, retards ou manquements répertoriés de mars 2016 à juillet 2016, ce qui concerne 25 des manquements ayant donné lieu à l’avertissement du 15 novembre 2016.

Sur le fond, la cour constate que la société F ne produit aucune pièce relative à ces différents manquements à l’exception du témoignage de M. E qui relève d’une appréciation personnelle, générale et non circonstanciée de l’attitude de M^me Y.

Ainsi, en ce qui concerne les redressements Urssaf, la société F procède par affirmations alors même qu’elle invoque deux redressements et qu’il résulte d’une correspondance par mails entre M. AI-AJ et un cabinet 'S4S’ que le traitement des lettres d’observation de l’Urssaf notifiées en août 2016, a été confié à un cabinet extérieur dont la société F ne précise pas les attributions, ni l’articulation avec les missions de M^me F.

En ce qui concerne le déficit de reporting RH pour le pilotage des ressources humaines, la cour fait la même observation quant à l’absence de toute pièce justificative des griefs mentionnés sous cette rubrique, alors que M^me Y soutient par exemple, que l’analyse de l’absentéisme figure dans les tableaux de bord RH de septembre et octobre 2016, tableaux que la cour n’est pas en mesure de consulter.

Concernant la gestion de l’équipe des assistantes RH, M^me Y fait valoir que son équipe a connu un turn over important depuis juin 2015, dont l’absence simultanée de ses deux assistantes les plus expérimentées ( plus de cinq mois pour la première et plus d’un an pour M^me G) et qu’elle a dû former trois nouvelles assistantes, ce qui a occasionné pour elle une surcharge de travail.

Si la société F conteste cette justification du retard pris sur certains sujets, en soutenant que l’équipe de la direction des ressources humaines avait été renforcée en 2015 par la création d’un nouveau poste de gestionnaire paies et RH et que l’ensemble des salariés recrutés entre 2015 et 2016 étaient suffisamment expérimentés pour s’intégrer rapidement, la cour constate que l’employeur, qui ne conteste pas le turn over au sein de la direction des ressources humaines, ni les absences invoquées, ne justifie pas des moyens qu’il a donné à M^me Y pour l’accomplissement de ses missions habituelles pendant la période incriminée.

En ce qui concerne l’entretien professionnel de M^me G, cette dernière déclare: ' A mon retour de congé parental le 3 octobre 2016, P Y était en arrêt de travail. AN AI-AJ a tout de suite programmé mon entretien professionnel pour le 14 octobre. J’en ai informé P Y dés sa reprise. (…)', de sorte qu’il ne peut, dans ces conditions, être reproché à M^me Y d’avoir omis cet entretien professionnel de reprise.

Dans la rubrique administration du personnel et des paies, plusieurs griefs ont trait à la mauvaise gestion de ruptures conventionnelles (M. H, M^me Z, M. I) en raison de formulaires non correctement remplis.

Sur ce point, M^me Y a déploré la complexité de échanges pour la signature d’une rupture conventionnelle faute de rédaction d’une convention de rupture, admettant qu’une signature n’avait pas été apposée au bon endroit dans le cas de M. I, mais contestant toute erreur pour M^me Z. Pour M. H, la société F reproche à M^me Y d’avoir omis la mention 'CRC signée en deux exemplaires originaux..' et d’avoir, plus généralement, exprimé sa résistance à l’exécution de cette consigne.

A défaut de tout élément objectif, il en résulte un point de divergence sur la forme des ruptures conventionnelles insusceptible de justifier une sanction disciplinaire.

Enfin, la cour relève que le grief tenant au défaut de maîtrise du calcul des durées des périodes d’essai et des délais de prévenance porte sur le mois d’octobre 2016, soit une période au cours de laquelle M^me Y a connu un premier arrêt pour maladie dont elle rentrée le 7 octobre 2016.

Il résulte de l’ensemble des éléments sus-visés que la société F n’a pas apporté de justification aux différents griefs visés par sa lettre du 15 novembre 2016, que la moitié des dits griefs ne pouvaient être invoqués à l’occasion de cet avertissement compte tenu de la prescription de deux mois qui s’applique en matière de faits fautifs dans la relation de travail, que les erreurs qui peuvent être retenues à l’encontre de M^me Y s’avèrent en définitive vénielles au regard du contexte dans

lequel elles ont été commises et ne justifient pas l’application d’une sanction disciplinaire, laquelle s’avère disproportionnée.

La cour, après avoir requalifié 'le rappel à l’ordre' du 15 novembre 2016 en sanction disciplinaire, fait droit à la demande d’annulation de cette sanction formulée par M^me Y.

Le jugement déféré qui a omis de statuer sur ce point sera donc réformé en ce sens

—  Sur le licenciement

Il résulte des dispositions de l’article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié; aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société F a licencié M^me Y pour faute grave en invoquant:

— le fait qu’elle n’ait pas pris la mesure du rappel à l’ordre qui lui a été notifié le 13 novembre 2016 et qu’elle n’ait pas engagé les mesures coercitives, ni sur le plan technique et organisationnel, ni sur le plan comportemental, visant à rétablir la situation comme cela lui était pourtant demandé dans ce courrier,

— de nouveaux manquements et erreurs professionnels graves,

— un dénigrement et des critiques constantes de sa hiérarchie, insubordination, attitude et manoeuvres déloyales pour discréditer sa hiérarchie vis-à-vis de la direction générale et de son équipe.

M^me Y conteste la réalité de ces griefs.

M^me Y soutient tout d’abord que la cour ne pourra se déterminer que sur les seules pièces relatives au licenciement communiquées par l’employeur, telles que constatées par le conseil de prud’hommes dans son ordonnance du 19 octobre 2017, dans les termes suivants:

' Si la société F a la charge exclusive de la preuve de la faute grave fondant le licenciement de M^me Y, elle justifie avoir communiqué ses 23 pièces, dont le témoignage de M^me J relatif aux motifs du licenciement de la demanderesse. A défaut d’éléments de preuve précis de nature à établir l’intention de l’employeur de procéder à une communication de pièces ultérieure par l’employeur, la société F doit être réputée avoir communiqué les pièces fondant le licenciement de M^me X et il appartient à cette dernière de prendre les conclusions sur lesdites pièces.'

En l’état de ces constatations, M^me Y considère comme déloyale la communication de 33 nouvelles pièces selon bordereau de communication de pièces en date du 14 février 2018 en vue de l’audience du 15 mars 2018, toutes ces pièces, à l’exception de l’ordonnance de départage sus-visée, étant antérieures à la date de l’audience de départage.

Cependant, la cour statue au vu des pièces régulièrement communiquées dans le cadre de la procédure d’appel de sorte que les demandes relatives aux échanges de pièces devant le conseil de prud’hommes sont inopérantes.

****

Il ressort des éléments factuels du dossier que l’employeur fonde le licenciement avant tout sur l’attitude déloyale de M^me Y envers sa hiérarchie et non sur ses simples manquements professionnels. Il fait état principalement, d’un comportement inacceptable à l’égard de son supérieur hiérarchique direct, M. AI- AJ, de son attitude incorrecte et désobligeante. ( 1°). Il fait état en second lieu d’une multitude de nouveaux manquements et erreurs graves dans l’exécution de sa mission par la salariée, ne permettant plus à la société F de la maintenir à son poste. ( 2°)

1°) sur le comportement déloyal à l’égard de M. AI-AJ

La société F expose qu’à la suite du courrier du 15 novembre 2016, M^me Y a refusé de saluer M. AI-AJ et ce devant l’ensemble du service.

Sur le dénigrement et la remise en cause des compétences de M. AI-AJ, la société F verse aux débats les témoignages de M. E, stagiaire du 13 juin au 30 novembre 2016, et de M^me K, recrutée en qualité de cadre responsable Santé-Sécurité-Environnement, lesquels témoignent dans le même sens.

La société F fait également état de critiques adressées par M^me Y directement auprès de cadres dirigeants du groupe Agta Record, comme M. L, directeur administratif et financier de la société F et du groupe Record en France et M. M, président du Groupe Agta Record basé en Suisse.

Elle évoque enfin le courrier adressé par M^me Y à M. N, président des sociétés française du groupe, le 13 décembre 2016, dans lequel M^me Y n’hésiterait pas à formuler des jugements de valeur infondés sur les horaires de travail de son DRH ou encore sur les procédures que ce dernier mettait en place au sein de la société.

M^me Y réfute toute déloyauté ou volonté de nuire à M. AI-AJ et évoque ses relations privilégiées tant avec M. M qui a procédé à son embauche à la création de la société F dont il a été longtemps le directeur général , qu’avec M. L, directeur administratif avec qui elle déclare avoir travaillé en collaboration directe jusqu’à l’arrivée de M. AI-AJ.

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Il est constant que l’interpellation de M. L par courriel du 21 novembre 2016 libellé comme suit:

' Bonjour,

ci-joint courrier reçu ce jour de M. AI-AJ.

Que dois-je faire'

M^e C ou prendre la porte….

Je ne peux pas continuer à travailler en confiance avec cette personne.

Cordialement

P', s’inscrit de façon non équivoque dans les suites de la lettre de 'rappel à l’ordre 'du 15 novembre 2016 que M^me Y joint à son courriel, de sorte que la hiérarchie de M. AI-AJ est sollicitée pour avis dans le cadre d’un conflit qu’elle n’ignore pas et qui repose sur des éléments objectifs.

Ce courrier n’illustre nullement une attitude de dénigrement, ni une volonté de nuire de la part de la salariée. En tout état de cause, sa date antérieure de plus de deux mois à la notification du licenciement pour faute grave de M^me Y, fait obstacle à ce que l’employeur fonde le licenciement sur ce fait.

En ce qui concerne le courriel adressé le 13 décembre 2016 à M. N AD, il est constitué d’éléments de réponse au courrier en cause du 15 novembre 2016.

Ce mail comporte inévitablement la remise en cause de certaines méthodes imposées par M. AI-AJ comme sources de tensions ou d’incompréhensions, ainsi qu’une critique directe sur l’auto-validation de sa période d’essai par M. AI-AJ, ou encore une allusion à des horaires confortables pour ce dernier, mais la cour constate que ces critiques n’outrepassent nullement la liberté d’expression de M^me Y, ni son droit à se défendre au regard de la sévérité du 'rappel à l’ordre' qui lui a été notifié le 15 novembre 2016.

Enfin, les témoignages de M. E et de M^me K, ne révèlent pas davantage que M^me Y aurait abusé de sa liberté d’expression.

Il en résulte que le comportement déloyal et incorrect qui est reproché à M^me Y à l’égard de M. AI-AJ n’est pas établi par les éléments du débat.

2°) sur les manquements graves et répétés

La société F fait état d’erreurs répétitives, de nature à engager la responsabilité de la société et de chacune des filiales du groupe, parmi lesquelles:

— le défaut de réalisation des bilans 2015/2016 relatifs à l’application de l’accord égalité homme/femme

— le défaut de suivi du plan de formation 2016

— l’absence de management de l’équipe RH

— le défaut de régularisation de différents avenants au contrat de plusieurs salariés

— les dysfonctionnement liés au calcul du net fiscal de paies non corrigés malgré une demande en ce sens

— le défaut d’anticipation pour programmer et planifier le recours au prestataire de paies Absys et Cyborg

— le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour de nombreux salariés alors que M^me Y avait été expressément alertée à ce sujet

— le défaut de prise en compte d’un avantage en nature pour des salariés bénéficiant d’un véhicule de fonction.

****

La cour constate qu’un certain nombre des griefs visés par la lettre de licenciement étaient déjà listés par l’avertissement notifié le 15 novembre 2016 et pour une part d’entre eux, prescrits.

La découverte d’un dépassement du contingent annuel d’heure supplémentaires pour certains salariés est datée de la fin du mois de novembre 2016 par la société F qui ne saurait dés lors l’invoquer au soutien d’un licenciement pour faute grave notifié plus de deux mois plus tard, étant précisé que M^me Y expose que le nombre d’heures supplémentaires figurait chaque mois sur un reporting spécifique et que le DRH avait validé des primes exceptionnelles à certains salariés à ce titre. La salariée verse aux débats un document intitulé 'reporting heures supplémentaires et heures de trajet' arrêté à la fin du mois de septembre 2016 dont il ressort qu’à cette date, trois salariés avaient dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures, situation que la direction des ressources humaines ne peut prétendre avoir découvert incidemment compte tenu des documents de reporting sus-visés.

En ce qui concerne les autres griefs, non prescrits, la société F ne démontre pas en quoi ils relèvent de la faute grave, s’agissant le cas échéant de faits relevant d’une insuffisance professionnelle faute par l’employeur d’établir l’élément intentionnel qui caractérise la faute grave.

En tout état de cause, les manquements doivent être appréciés au regard des circonstances particulières qui président au licenciement, lesquelles sont exposés par M^me AG J, DRH de transition qui expose qu’elle est arrivée chez F en juin 2015 en tant que DRH de transition, trois semaines avant le départ en retraite du DRH en place, avec la mission de prendre charge le PSE lié à la réorganisation des activités de production et de maintenance de record, et de recruter le futur DRH du groupe pour la France. M^me J fait valoir qu’elle a consacré l’essentiel de son temps à l’élaboration des documents nécessaires à la consultation des IRP, puis à la consultation des instances et la négociation d’un accord de PSE entre septembre et novembre 2015, et qu’elle a, malgré ses faibles interactions avec l’équipe RH quant à la gestion RH quotidienne, néanmoins constaté des erreurs dans la gestion administrative du personnel liées à des lacunes importantes en droit social et à des certitudes quant au fait que 'on a toujours fait comme ça et ça a bien marché.'

Il en résulte que les manquements invoqués à l’encontre de M^me Y sont concommittants au départ à la retraite de l’ancien DRH, M. AO-AP AQ ; qu’en dépit d’un constat péjoratif sur la gestion relevant de l’ancienne direction des ressources humaines, lequel constat a présidé, selon M^me J, au choix et au recrutement du futur DRH, la société F ne produit aucun document de nature à établir un audit de la situation qu’elle décrit pourtant comme compromise et justifiant un licenciement pour faute grave.

Enfin, il est constant que les manquements imputés à M^me Y s’inscrivent dans une période marquée par plusieurs absences pour maladie de deux salariés de l’équipe, lesquelles ont donné lieu à un CDD en remplacement d’une salariée et au recrutement de deux stagiaires pour renforcer l’équipe au cours de l’été 2016, étant précisé que M^me Y a elle-même était placée en arrêt maladie à compter du 28 septembre 2016.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société F n’établit pas que les faits imputés à M^me Y sont établis; ils ne sauraient dès lors caractériser la faute grave justifiant le licenciement qui se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse; le jugement déféré qui a jugé que le licenciement de M^me Y ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse doit être confirmé.

—  Sur les indemnités de rupture

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité conventionnelle légale de licenciement.

La société F demande l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me Y la somme de 39 778, 22 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement par application des dispositions de l’article 18 de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction dans sa version du 21 mars 1972 étendue par arrêté du 7 août 1972.

La société F soutient qu’elle a fait application des dispositions de la convention collective nationale unifiée du 8 décembre 2015 qui a regroupé les trois conventions collectives nationales catégorielles régissant la branche du négoce de matériaux de construction, laquelle convention unifiée prévoit que l’indemnité conventionnelle de licenciement n’est pas due aux salariés cadres en cas de faute grave.

M^me Y soutenant que la nouvelle convention collective unifiée n’est entrée en vigueur que le premier jour du mois suivant l’arrêté d’extension, soit le 1^er avril 2017 conformément à son article 1-2, de sorte que seule l’ancienne convention collective pouvait s’appliquer à la date de son licenciement, la société F fait valoir:

— que la convention collective invoquée par M^me Y n’est applicable qu’aux sociétés relevant obligatoirement de son champ d’application ce qui n’est pas le cas de la société F qui est une société holding regroupant la direction financière et la direction des ressources humaines de toutes les filiales françaises du groupe et qui relève par conséquent des activités des sièges sociaux,

— qu’elle applique de façon purement volontaire la convention collective du négoce de matériaux de construction de sorte qu’elle est fondée à appliquer les dispositions de la convention collective nationale unifiée dés sa signature le 8 décembre 2015, sans avoir à attendre la publication de l’arrêté d’extension intervenu en août 2017.

La société F soutient, à titre subsidiaire:

1°) qu’il convient de distinguer, pour le calcul de l’indemnité conventionnelle, deux périodes:

— la période où M^me Y n’avait pas le statut cadre et au titre de laquelle elle ne peut prétendre à aucune indemnité dés lors que la convention collective des ETAM ( non cadres) du négoce de matériaux de construction du 17 novembre 1969 précisant que l’indemnité de licenciement n’était pas versées en cas de licenciement pour faute grave;

— la période ou M^me O a bénéficié du statut cadre, soit du 1^er janvier 2004 jusqu’à son licenciement;

2°) que le calcul de l’ancienneté de M^me Y doit emporter déduction des arrêts maladie et du congés parental de la salariée;

3°) que le salaire moyen de référence est de 3 443 euros et non de 3 899, 83 tel que retenu par le conseil de prud’hommes, dés lors que lorsque les appointements des trois derniers mois comprennent des sommes relatives à l’activité de l’ensemble de l’année telles que treizième mois, prime de bilan etc., ces sommes doivent être ajoutées pour un 1/12 seulement au mois d’indemnité découlant de l’alinéa précédent ( art. 18 de la convention collective nationale cadre du 21 mars 1972.

M^me Y demande la confirmation du jugement déféré à titre principal et sollicite, à titre subsidiaire la somme de 36 268, 42 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement après avoir procédé à un calcul distinguant la période de 9 années en qualité d’ETAM et la période de 13 ans en qualité de cadre.

****

1°) sur la convention applicable

Il est constant que le contrat de travail de M^me Y ainsi que ses bulletins de salaire font référence à la convention collective du négoces des matériaux de construction. Si la société F soutient qu’elle a fait une application volontaire de ladite convention, mais qu’elle relève, des activités de siège social, elle ne peut se soustraire à l’application de ladite convention dans sa relation individuelle à M^me Y, dés lors qu’il ressort des débats que l’application de ladite convention résulte d’un usage que la société F n’a en l’espèce jamais dénoncé.

Il apparaît par ailleurs qu’en revendiquant l’application des dispositions de la convention collective nationale unifiée du 8 décembre 2015 laquelle a regroupé les trois conventions collectives régissant la branche du négoce de matériaux de construction, et ce dés sa signature, la société F a confirmé sa volonté d’appliquer une convention relative au négoce de matériaux de construction, alors même que l’application volontaire d’une convention n’implique pas nécessairement l’engagement d’appliquer un accord de substitution.

En outre, le fait d’invoquer l’application volontaire d’un accord collectif n’exonère pas l’employeur du respect des dispositions conventionnelles relatives à l’entrée en vigueur du nouvel accord.

En l’espèce, la convention collective nationale des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015 prévoit en son article 1.2 que :'la présente convention est conclue pour une durée indéterminée et entre en vigueur à compter du premier jour du mois suivant la publication de l’arrêté d’extension au journal officiel (…)'

Or, l’arrêté portant extension de la convention collective du 8 décembre 2015 étant daté du 21 mars 2017, la convention collective n’est entrée en vigueur qu’à compter du 1^er avril 2017, soit postérieurement au licenciement notifié à M^me Y le 16 février 2017.

Il en résulte que la société F n’est pas fondée à soutenir l’application de la convention collective du 8 décembre 2015 dés sa signature et que le licenciement de M^me Y était régi par les dispositions de la convention collective du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972.

2°) sur le calcul de l’indemnité de licenciement:

Le calcul de l’indemnité de licenciement de M^me Y relève donc des dispositions de l’article 18 de la convention collective du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972 selon lesquelles:

'En cas de licenciement, sauf pour faute lourde, le cadre congédié après deux ans de présence recevra une indemnité de licenciement dans les conditions suivantes :

- jusqu’à dix ans d’ancienneté : trois dixièmes de mensualité par année d’ancienneté ;

- au-delà de dix ans et jusqu’à quinze ans d’ancienneté : quatre dixièmes de mensualité parannée au-delà de dix ans d’ancienneté ;

- au-delà de quinze ans d’ancienneté : six dixièmes de mensualité par année au-delà de

quinze ans d’ancienneté.

Cette indemnité est calculée tranche par tranche. La dernière fraction d’année supérieure à trois mois sera considérée comme une année entière.

Après dix ans d’ancienneté, l’indemnité de licenciement est majorée de :

- un mois de salaire pour les cadres de plus de cinquante ans ;

- deux mois de salaire pour les cadres de plus de cinquante-cinq ans.

Le total de ces indemnités est plafonné à quinze mois.

La mensualité servant de référence au calcul de l’indemnité sera égale au tiers du total des

appointements bruts des trois derniers mois de travail, primes, gratifications, intéressements et avantages en nature compris, à l’exclusion des indemnités ayant le caractère d’un remboursement de frais et des gratifications ayant un caractère bénévole ou exceptionnel.

Lorsque les appointements de ces trois derniers mois comprennent des sommes relatives à l’activité de l’ensemble de l’année telles que treizième mois, primes de bilan, etc., ces sommes doivent être ajoutées pour un douzième seulement au mois d’indemnité découlant de l’alinéa précédent.

En cas de rémunération variable, la partie variable de la rémunération sera calculée sur la

moyenne des douze derniers mois. [']

1. Le cadre qui était précédemment classé dans une autre catégorie de personnel reçoit en cas de licenciement une indemnité calculée sans qu’intervienne la condition d’ancienneté (3 ans) fixée à l’alinéa 1^er du présent article :

a) Dans le cas où le cadre n’a pas 3 ans d’ancienneté à titre de cadre, il bénéficiera de

l’indemnité de licenciement fixée à la convention de sa catégorie précédente, mais son droit

sera calculé en ajoutant au temps passé dans cette catégorie celui passé comme cadre dans l’entreprise ;

b) Dans le cas où le cadre possède une ancienneté de cadre égale ou supérieure à 3 ans, il bénéficiera d’une indemnité composée de 2 éléments, le premier se rapportant à une indemnité versée au titre de sa catégorie précédente, le second représentant une indemnité versée au titre de cadre. Cette dernière indemnité sera calculée à compter du jour où le cadre a pris ses fonctions de cadre dans l’entreprise.

2. Lorsqu’un cadre, au cours de sa carrière dans l’entreprise, a été avec son accord affecté à un poste moins rétribué, l’indemnité de licenciement à laquelle il aura droit sera composée de 2 éléments :

a) Le droit correspondant au temps qu’il a passé dans les fonctions avant déclassement,évalué en mois. L’indemnité au moment de son licenciement sera calculée en tenant compte de son ancienne fonction réévaluée au jour de son licenciement ;

b) L’indemnité correspondant au temps qu’il aura passé dans le poste moins rétribué est calculée sur la base des appointements lors de son départ de l’entreprise. [']

En ce qui concerne la déduction des arrêts maladie et du congé parental, il résulte des dispositions de l’article L. 1234-8 du code du travail que toute circonstance entraînant la suspension du contrat de travail est considérée comme n’interrompant pas l’ancienneté du salarié, mais la période de suspension n’est pas, en principe, prise en compte pour le calcul de l’ancienneté.

Faute pour M^me Y de justifier des dispositions conventionnelles contraires qu’elle invoque pour soutenir que la maladie doit être considérée comme un temps de présence, et faute pour la salariée de justifier du caractère erroné du relevé informatique de ses absences produit par l’employeur en pièce n°23, ce relevé qui fait état de 49 jours d’absences pour la période du 14 août 1995 au 5 décembre 2001 et de 117 jours d’absence du 29 décembre 2005 au 16 février 2017, sera retenu comme suffisamment probant par la cour.

Ainsi, l’ancienneté de M^me Y étant de 21 ans et 7 mois, il convient, pour le calcul de son indemnité conventionnelle de licenciement, de déduire de cette période, 166 jours, soit 5,5 mois.

L’ancienneté à retenir est donc de 21 ans et 1,5 mois, soit 21 ans par application de la disposition conventionnelle sus-visée selon laquelle 'la dernière fraction d’année supérieure à trois mois sera considérée comme une année entière.'

La société F est en outre fondée à solliciter la prise en compte de l’ancienneté dans chacune des catégories professionnelles de M^me Y et si le certificat de travail ne mentionne pas de période de travail en qualité de non cadre, il est cependant constant que M^me Y a d’abord été engagée en qualité de comptable non cadre (ETAM) le 26 juin 1995 et qu’elle a accédé au statut cadre en qualité de responsable du personnel à compter du 1^er janvier 2004 ainsi qu’en attestent ses bulletins de salaire.

La cour retiendra, par conséquent, une période de 9 années au statut ETAM et une période de 12 années au statut de cadre.

Enfin, le salaire moyen doit être calculé sur la base du salaire des trois derniers mois avant le licenciement, soit novembre et décembre 2016 et janvier 2017, et la société F est fondée à demander la proratisation de la prime de treizième mois figurant sur le bulletin de paie du mois de décembre 2016, soit 3350/12, de sorte que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de: 3 629,16 euros (3350 + 3350/12).

L’indemnité conventionnelle de licenciement sera donc calculée comme suit:

*au titre de la période en qualité d’ETAM:

1/5 x 3 629,16 euros x 9 ans = 6 532, 48 euros

* pour la période en qualité de cadre:

3/10 x 3 629,16 euros x 1an = 1 088,74 euros

4/10 x 3 629,16 euros x 5 ans = 7 258,32 euros

6/10 x 3 629,16 euros x 6 ans = 13 064, 97 euros, soit une somme totale de: 27 944,51 euros à laquelle il convient d’ajouter un mois de salaire, compte tenu du fait que M^me Y était âgée de plus de 50 ans à la date de son licenciement.

La société F sera donc condamnée à payer à M^me Y la somme de 31 573,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle et M^me Y sera déboutée de sa demande pour le surplus.

L’indemnité compensatrice de préavis s’établit en conséquence à la somme de 10 887,48 euros (3 629, 16 euros x 3 ), outre la somme de 1 088,74 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

—  Sur les dommages- intérêts

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, M^me Y ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’il est habituellement de plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me Y âgée de 51 ans lors de la rupture, de son ancienneté de vingt et une années, de ce qu’elle a retrouvé un emploi aux conditions de salaires inférieures, la cour estime que le préjudice résultant pour cette dernière de la rupture doit être indemnisé par la somme de 55 000 euros.

En conséquence, le jugement qui lui a alloué la somme de 65 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être réformé en ce sens.

- Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnisation; le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

- Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société F les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à M^me Y une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société F qui succombe en ses demandes sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

CONFIRME le jugement déféré sauf sur le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavi, des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et sauf à corriger l’omission de statuer relative à la demande d’annulation de la sanction notifiée le 15 décembre 2016,

INFIRME le jugement déféré sur ces chefs,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉCLARE que le rappel à l’ordre notifié le 15 décembre 2016 à M^me P Y épouse X constitue une sanction disciplinaire et prononce son annulation,

CONDAMNE la société F à payer à M^me P Y épouse X les sommes suivantes:

• 31 573,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle,

• 10 887,48 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 088,74 euros au titre des congés payés afférents,

• 55 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

DIT que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales,

ORDONNE à la société F de remettre à M^me P Y épouse X un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société F à payer à M^me P Y épouse X la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société F aux dépens d’appel.

La greffière, La Présidente,