AFFAIRE PRUD’HOMALE

DOUBLE RAPPORTEUR

N° RG 21/00941 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NMPZ

[F] [D]

C/

Société IKOS RA

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 21 Janvier 2021

RG : F 18/02165

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRET DU 03 Juillet 2024

APPELANT :

[I] [F] [D]

né le 11 Novembre 1981 à [Localité 9]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

Société IKOS RA

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Lucie ANCELET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Séverine MARTEL du PARTNERSHIPS REED SMITH LLP, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Raphaël BALJI, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Avril 2024

Présidée par Nathalie ROCCI, conseillère et Anne BRUNNER, conseillère, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Morgane GARCES, greffière

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Nathalie ROCCI, conseillère

— Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 03 Juillet 2024 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Catherine MAILHES, présidente, et par Morgane GARCES, greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [F] [D] (le salarié) a été engagé le 19 novembre 2014 par la société Ikos (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité d’ingénieur d’études.

La société, qui applique les dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseil (SYNTEC) employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Le 9 avril 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 19 avril 2018.

Par courrier du 26 avril 2018, le salarié a été licencié pour motifs personnels.

Le 20 juillet 2018, contestant la validité de son licenciement, M. [F] [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (42 300 euros), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (16 485 euros outre

1 648 euros de congés payés afférents), des dommages et intérêts pour non respect des stipulations conventionnelles relatives à la convention de forfait (5 000 euros), une indemnité pour travail dissimulé (16 920 euros), un rappel de salaire à hauteur de

15 420 euros, outre 1 542 euros de congés payés afférents) et des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail (15 000 euros), outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (1 500 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, au paiement des intérêts au taux légal.

La société Ikos a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 23 juillet 2018.

La société Ikos s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les juges du conseil de prud’hommes se sont déclarés en partage de voix par procès-verbal du 28 novembre 2023.

Par jugement du 21 janvier 2021, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de

Lyon a :

dit que la société par actions simplifées Ikos SA n’a commis aucun manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail de M. [F] [D] ;

rejeté la demande formulée par M. [F] [D] tendant à l’annulation de la convention de forfait ;

dit que le licenciement de M. [F] [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

débouté M. [F] [D] de l’ensemble des demandes formulées au titre du licenciement et de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

débouté M. [F] [D] de l’intégralité de ses demandes de rappel de salaire ;

rejeté la demande de capitalisation des intérêts et celle tendant à réserver la liquidation de l’astreinte ;

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

et en conséquence,

rejeté les demandes des parties sur ce fondement ;

débouté les parties de plus amples demandes contraires au présent dispositif ;

condamné M. [F] [D] aux dépens de la présente instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le

10 février 2021, M. [F] [D] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement aux fins d’infirmation en ce qu’il a : – dit que la société par actions simplifiées Ikos SA n’a commis aucun manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail de M. [F] [D], – rejeté la demande formulée par M. [F] [D] tendant à l’annulation de la convention de forfait, – dit que le licenciement de M. [F] [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, – En conséquence, débouté M. [F] [D] de l’ensemble des demandes formulées au titre du licenciement et de l’exécution déloyale du contrat de travail, – Débouté M. [F] [D] I de l’intégralité de ses demandes de rappel de salaire, – Rejeté la demande de capitalisation des intérêts et celle tendant à réserver la liquidation de l’astreinte, – Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire en application de l’article 515 du Code de Procédure Civile, – Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et en conséquence, rejette les demandes des parties sur ce fondement, – Débouté les parties de plus amples demandes contraires au présent dispositif, – Condamné M. [F] [D] aux dépens de la présente instance.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le

10 mai 2021, M. [F] [D] demande à la cour de :

réformer les chefs de jugement ayant :

dit que la société par actions simplifiées Ikos SA n’a commis aucun manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail de M. [F] [D],

rejeté la demande formulée par M. [F] [D] tendant à l’annulation de la convention de forfait,

dit que le licenciement de M. [F] [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

débouté M. [F] [D] de l’ensemble des demandes formulées au titre du licenciement et de l’exécution déloyale du contrat de travail,

débouté M. [F] [D] de l’intégralité de ses demandes de rappel de salaire,

Rejeté la demande de capitalisation des intérêts et celle tendant à réserver la liquidation de l’astreinte,

dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ; et en conséquence, rejeté la demande de M. [F] [D] sur ce fondement,

débouté M. [F] [D] de ses demandes ;

condamné M. [F] [D] aux dépens de la présente instance.

Statuant à nouveau sur ces chefs de jugement,

sur le licenciement,

juger nulle la clause de mobilité du contrat de travail,

déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement,

sur le contrat de travail :

dire que l’employeur a commis plusieurs manquements à ses obligations lors de l’exécution du contrat de travail ;

dire que sa convention de forfait est nulle ou à tout le moins privée d’effet ;

sur l’indemnisation du préjudice subi :

dire l’article L. 1235-3 du code du travail contraire à l’article 10 de la convention

n° 158 de l’OIT, à l’article 24 de la charte sociale européenne et au principe de réparation intégrale du préjudice et en écarter par conséquent son application, ou à tout le moins faire une appréciation in concreto de la conventionnalité du barème par rapport au préjudice réellement subi par le salarié ;

condamner la société Ikos à lui payer les sommes suivantes :

42 300 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause reelle et sérieuse,

9 570 euros bruts le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

957 euros au titre des congés payés afférents,

2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des règles légales relatives à la durée du travail,

8 496 euros bruts de rappel de salaire au titre du salaire minimum conventionnel correspondant aux fonctions exercées,

849 euros au titre des congés payés afférents,

1 552 euros nets de rappel de salaire au titre des indemnités de déplacement,

815 euros nets à titre de rappel de salaire pour les RTT non attribuées,

15 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes (article 1231-7 du code civil) ;

ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l’article 1343-2 du code civil ;

condamner la société Ikos à lui remettre des documents de rupture et des bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision, dans les 15 jours du prononcé de l’arrêt et passé ce délai sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

se réserver le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;

condamner la société Ikos à lui payer une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Ikos aux dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le

5 août 2021, la société Ikos demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, qu’elle n’a aucunement violé de quelconques dispositions conventionnelles et contractuelles auxquelles elle était soumise et en ce qu’il a débouté M. [F] [D]'de toutes ses demandes, et demandes et de :

— dire M. [F] [D] mal fondé en son appel,

— débouter M. [F] [D] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre reconventionnel,

— condamner’ M. [F] [D] à’verser’à'la’Société’la’somme’de'2 500'euros’en’application’ des’dispositions’de’l'article'700'du’code’de’procédure’civile';'

— condamner’ M. [F] [D] aux’entiers’dépens.'

'

La clôture des débats a été ordonnée le 29 février 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 2 avril 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la convention de forfait et les heures supplémentaires

Le salarié soutient que :

— son contrat de travail prévoit un nombre de jours travaillés à hauteur de 220 jours, en méconnaissance de la convention collective d’une part, et des dispositions d’ordre public relatif à la durée du travail légale d’autre part ; l’article 3 du chapitre II de l’accord du

22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective, dont la société revendique l’application, ne prévoit nullement les règles permettant de prévenir et de protéger le salarié des atteintes à sa santé ou encore son droit à la déconnexion et au repos ;

— ses fonctions le contraignaient à travailler au-delà de 35 heures, a minima 3 heures 30 supplémentaires par semaines.

La société s’oppose à cette demande, arguant du fait que :

— le salarié n’a jamais été soumis à une convention de forfait en jours sur l’année, ce dont il résulte non seulement de son contrat de travail, aux termes duquel son temps de travail était organisé dans le cadre de la modalité II soit une convention de forfait de 38 heures 30 hebdomadaires dans la limite d’un plafond de 220 jours par an, mais également de ses bulletins de salaire ; il opère une confusion entre les modalités II et III prévues par la convention collective ;

— à aucun moment de la relation contractuelle le salarié n’a demandé l’autorisation d’effectuer des heures supplémentaires ou sollicité le paiement de prétendues heures effectuées au-delà de 38 heures 30 ; au contraire, il résulte de ses décomptes mensuels qu’il n’a jamais dépassé sa durée du travail hebdomadaire contractuelle ; sa convention de forfait en heures rémunérait déjà toutes les heures effectuées entre 35 heures et

38 heures 30 ;

— le salarié n’apporte aucun commencement de preuve des heures supplémentaires prétendument accomplies, ni d’éléments de nature à justifier des horaires réalisés comme l’exige l’article L. 3171-14 du code du travail.

***

1-1- Sur la convention de forfait

Le contrat de travail stipule :

Article 4 : Durée du travail – convention de forfait horaire hebdomadaire

Aux termes des dispositions de la convention collective des bureaux d’étude techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et société de conseil (Syntec), il est prévu pour la catégorie des cadres, réalisation de mission dont relève le salarié, un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel et horaires hebdomadaires.

Ce forfait, régi par les dispositions de l’article L.212-5-3 III du code du travail et par

l’article 3 du chapitre 2 de l’accord sur la durée du travail du 22 juin 1999, concerne plus particulièrement les ingénieurs et cadres qui ne peuvent suivre un horaire prédéfini.

Le salarié bénéficiera, en contrepartie de l’accomplissement de son travail dans le cadre de ce forfait, ci-après défini, de la rémunération prévue à l’article 3 de son contrat de travail.

4-1- Fixation de la durée annuelle du travail en jours

La durée annuelle du travail est fixée à 220 jours (dont la journée de solidarité), le salarié estimant pouvoir accomplir sa mission contractuelle dans le cadre de ce forfait. Le salarié ne bénéficiant pas d’une autonomie complète au sein de l’accord de réduction du temps de travail conclu dans la branche Syntec, il ne devra pas dépasser une durée hebdomadaire de travail de 38h30.

Ce forfait correspond à une année complète de travail.

Le salarié restera libre d’organiser son travail comme il l’entend, tout en respectant les règles concourant au bon fonctionnement du service dont il dépend.

4-2- Entretien de contrôle d’activité

Chaque année, un entretien d’activité permettra au salarié de faire le point avec son manager de l’impact de ces nouvelles stipulations sur l’organisation et la charge de travail.

En outre, en cas de difficultés dans l’exécution de ses fonctions dans le cadre de la présente convention, le salarié pourra solliciter et obtenir un entretien avec la direction afin de tenter de remédier à ces difficultés.

Selon l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective nationale Syntec, il est prévu que :

Conformément aux dispositions légales, les entreprises conservent la faculté de modifier ou de maintenir l’horaire collectif en vigueur dans l’entreprise avant la date de signature du présent accord.

Trois types de modalités de gestion des horaires sont a priori distingués à l’initiative de

l’entreprise:

— modalités standard ;

— modalités de réalisation de missions ;

— modalités de réalisation de missions avec autonomie complète.

Les définitions de ces différentes modalités sont précisées dans les articles ci-après.

Pour relever des modalités de réalisation de missions, les personnels doivent tout d’abord répondre aux conditions d’autonomie définies à l’article 3 ou à l’article 4.

Réalisation de missions

Article 3

Ces modalités s’appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. De plus, en fonction de l’activité de l’entreprise, un accord d’entreprise doit préciser les conditions dans lesquelles d’autres catégories de personnel peuvent disposer de ces modalités de gestion.

Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d’expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s’arrêter à heure fixe, utilisation d’outils de haute technologie mis en commun, coordination de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches…), le personnel concerné, tout en disposant d’une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l’article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre III).

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La rémunération mensuelle du salarié n’est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l’employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d’activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats…) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue.

Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l’entreprise, compte non tenu des éventuels jours d’ancienneté conventionnels. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer les jours accordés aux salariés concernés par ces modalités. Toutefois, ce chiffre de 219 jours pourra être abaissé par accord d’entreprise ou d’établissement, négocié dans le cadre de l’article L. 132-19 du code du travail.

Le personnel ainsi autorisé à dépasser l’horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie.

L’adoption de ces modalités de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut de base en vigueur à la date de ce choix.

(1) Article étendu sous réserve que les cadres bénéficient d’une réduction effective de leur durée de travail en application du paragraphe I de l’article L. 212-15-3 du code du travail (arrêté du10 novembre 2000, art. 1).

Le contrat de travail n’a aucunement prévu une convention de forfait en jours, mais une convention de forfait en heures, avec une organisation du temps de travail sur l’année en application de ces dispositions conventionnelles relatives aux modalités de réalisation de missions, sans autonomie complète, étant précisé qu’il est de jurisprudence établie que l’article 3 du chapitre II de l’accord de 1999 instaure une modalité de gestion du temps de travail s’analysant en une convention de forfait en heures assortie d’une garantie d’un nombre maximal annuel de jours de travail.

Les dispositions légales fixant la limite à 218 jours ne s’appliquent qu’aux conventions de forfaits en jours et non aux forfaits en heures, en sorte que le moyen selon lequel l’accord du 22 juin 1999 méconnaît les dispositions légales sera rejeté.

Néanmoins, la convention de forfait prévue au contrat de travail ne respecte pas les dispositions conventionnelles, dès lors que le nombre maximum de jours travaillés fixé au contrat est supérieur d’un jour à celui fixé dans la convention collective.

L’employeur qui est tenu en application des dispositions conventionnelles de ne pas faire travailler le salarié plus de 219 jours par an, n’apporte aucun élément pour permettre à la cour de vérifier qu’il a, dans les faits, respecté cette obligation, en sorte que

la convention de forfait en heures est dépourvue d’effet.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande à ce titre.

1-2- Sur le rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires

La convention de forfait en heures fixait un décompte hebdomadaire des heures de travail et intégrait la majoration des heures de travail, en sorte la privation d’effet de celle-ci ne porte pas à conséquence sur le décompte des heures de travail accomplies.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

L’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail ou à compter de l’entrée en vigueur de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié affirme que sur la base des 3,5 heures supplémentaires accomplies par semaine, il a effectué 411,79 heures supplémentaires en tenant compte de la prescription triennale, des congés payés, des arrêts maladies et congé paternité.

Il verse aux débats :

— des mails qu’il adressait à ses collègues, supérieurs hiérarchiques, voir à des clients

(24 octobre 2016 20h36), de mails qu’il recevait de ses supérieurs après 18h, entre 18h56 pour le plus tôt et 22h40 pour le plus tard, pour discuter des projets, pour lui donner des instructions pour le lendemain

— des justificatifs de transports en commun démontrant qu’il pouvait quitter tardivement le lieu de travail (aux alentours de 20h le 10 janvier 2018).

Il est constant qu’il n’a pas travaillé plus de 38,5 heures par semaine, ce qu’il certifiait au sein des quelques documents de gestion des temps qu’il a versé aux débats, en sorte que le moyen de l’employeur selon lequel à aucun moment, il n’a demandé l’autorisation d’effectuer des heures supplémentaires au-delà de 38h30 par semaine est inopérant.

L’employeur ne saurait contester et ne conteste d’ailleurs pas que le salarié avait son accord implicite pour effectuer 3,5 heures supplémentaires par semaine et que ces

3,5 heures étaient rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées. Aussi, à défaut d’éléments supplémentaires apportés par l’employeur sur le décompte hebdomadaire des heures de travail et au regard des éléments apportés par le salarié, il y a lieu de considérer qu’il a accompli 411,79 heures au-delà de la durée légale.

Il ressort des bulletins de salaire que le salarié n’a pas été rémunéré sur la base de ces 38,50 heures par semaine, mais sur 151,67 heures par mois soit sur la base de la durée légale de travail sans heure supplémentaire. Il s’ensuit qu’il sera donc alloué au salarié sur le total de 411,79 heures supplémentaires majorées de 25% à partir du taux de base applicable selon la période, la somme de 9 399,53 euros à titre de rappel de salaire outre 939,95 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

A défaut de manquement aux dispositions légales sur la durée du travail, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et le jugement entrepris confirmé sur ce chef.

2- Sur la demande de rappel de salaire au titre du positionnement hiérarchique

Le salarié fait valoir qu’en sa qualité d’ingénieur d’études, ayant 9 ans d’expérience, il aurait dû être positionné au coefficient 130 comme le prévoit l’annexe II de la convention collective des bureaux d’études techniques des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, et non au coefficient 115, réservé aux ingénieurs ou cadres ayant moins de 2 ans de pratique dans la matière.

La société soutient que :

— le salarié ne produit aucune pièce tendant à démontrer l’existence de prises d’initiatives ou à justifier un niveau plus élevé de responsabilités qui correspondrait à la classification 2.2 coefficient 130 de la convention collective revendiqué, alors que ce dernier avait des connaissances techniques mais était chargé d’appliquer, sans prise d’initiative ou de responsabilités particulières, les instructions données par son supérieur hiérarchique dans le respect des cahiers des charges de ses clients ; les reproches formulés par ses clients à l’encontre du requérant sur son niveau de qualification et de compétences contredisent sa présentation des faits réalisée pour les seuls besoins de la cause ;

— l’appelant opère une confusion en sollicitant le minima conventionnel majoré de 15% applicable à la classification en vertu des stipulations de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail conclu au niveau de la branche Syntec, laquelle ne concerne que les ingénieurs et cadres soumis à l’organisation du temps de travail 'Modalité II’ ; le salarié ne peut tout à la fois revendiquer la nullité de la convention et tout à la fois s’en prévaloir pour prétendre bénéficier d’une majoration.

***

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

Selon l’annexe II- Classification des ingénieurs et cadres du 15 décembre 1987 de la convention collective nationale Syntec :

— la position 2.1 correspondant au coefficient 115 est défini ainsi : 'Ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d’études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maître, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu’eux dans le corps d’état étudié par le bureau d’études';

— la position 2.2 correspondant au coefficient 130 est définie de la sorte : ' remplissent les conditions de la position 2.1 et en outre, partant des instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions ; étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution. Ingénieurs d’études ou de recherches, mais sans fonction de commandement'.

La durée de la pratique de la profession n’a d’intérêt qu’en ce qui concerne le positionnement au 2.1 mais non pour l’accession à la position 2.2, en sorte que le fait que le salarié [F] une pratique de plus de deux ans dans la profession est sans emport sur la décision.

La différence entre les deux positions porte sur l’exécution de fonctions amenant le salarié à prendre des initiatives et assumer des responsabilités, sans fonction de commandement, voir à coordonner des travaux.

Comme l’a exactement analysé le premier juge par des motifs clairs et pertinents qui ne sont pas utilement remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte, étant précisé que le salarié n’apporte pas de pièces supplémentaires à celles qui ont été étudiées en première instance,le salarié ne rapporte pas la preuve qu’il exerçait les fonctions revendiquées.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de reclassification et de rappel de salaire subséquent, étant précisé qu’en conséquence de la privation d’effet de la convention de forfait en heures, il ne saurait prétendre à un salaire correspondant à 115% du minimum conventionnel.

3- Sur les indemnités de déplacement

Le salarié expose avoir subi un préjudice financier à l’occasion de ses missions auprès de Siemens et Actenium, la société lui ayant versé un forfait 'frais de logement pour mobilité’ d’un montant de 32 euros nets, inférieur au barème fixé par l’URSSAF de

48,90 euros pour les frais de logement, le petit déjeuner et de 18,40 pour l’indemnité de repas.

La société explique avoir rempli ses obligations en matière de prise en charge des frais professionnels et que les indemnités versées au salarié au titre de ses déplacements professionnels n’ont pas la nature d’un salaire mais de remboursement de frais professionnels ; les barèmes de l’URSSAF visés par le salarié ne fixent pas de montants minima à verser au salarié mais un plafond d’exonération de toute charge et cotisation de sécurité sociale, et ce dernier ne produit aucune pièce de nature à démontrer qu’il aurait dû engager des frais de déplacement et de nourriture supérieures aux indemnités forfaitaires qui lui ont été versées par la société.

***

Il est de principe que les frais qu’un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier.

Ces frais professionnels qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle doivent lui être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition d’une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et, d’autre part que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au mois égale au Smic.

Comme l’a exactement considéré le premier juge par des motifs clairs et pertinents que la cour adopte, le barème dit 'Urssaf’ fixant les modalités de remboursement des frais professionnels ne saurait être interprété comme imposant à l’employeur de rembourser le salarié de ses frais professionnels sur la base des montants forfaitaires indiqués par l’organisme social.

En effet, il met en place une présomption d’utilisation conforme des allocations forfaitaires de remboursement de frais pour permettre à l’employeur de prétendre au bénéfice de la déduction de cotisations sociales afférente à celui-ci.

Par ailleurs, à défaut pour le salarié de justifier de la réalité des frais engagés, il ne peut qu’être débouté de sa demande de remboursement de frais.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

4- Sur l’attribution des RTT

Le salarié fait valoir que la société ne lui attribuait pas en totalité les RTT en période 'd’inter-contrats’ et qu’un rappel de salaire lui est dû à ce titre.

La société réplique que le salarié, qui conteste par ailleurs de manière contradictoire la validité de la convention de forfait hebdomadaire en heures à laquelle il était soumis, n’explique pas en quoi il aurait été privé de 5,28 jours de RTT, dont il ne justifie pas des modalités de calcul.

Dès lors que la convention de forfait en heures avec garantie d’un maximum de jours de travail est privée d’effet, le salarié ne saurait prétendre à paiement de jours de réduction du temps de travail.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

5- Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Le salarié soutient que la société a exécuté fautivement son contrat de travail en le mutant de façon abusive, en ne lui appliquant pas le bon coefficient conventionnel, en ne le rémunérant pas selon les minima conventionnels, en ne lui versant pas de prime de vacances et en ne lui attribuant pas toutes les RTT certains mois.

La société fait valoir qu’outre le fait que les prétendus éléments invoqués par le salarié à l’appui de sa demande d’indemnisation n’existent pas, ce dernier se heurte au principe selon lequel un même préjudice ne peut être réparé deux fois.

***

En application des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il appartient au salarié qui se prévaut de la déloyauté de l’employeur de la prouver.

Le salarié ayant été débouté de ses demandes de repositionnement au coefficient 130, de rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel applicable en conséquence, de sa demande de rappel de salaire au titre de jours de réduction du temps de travail non attribués, ne saurait prétendre à déloyauté de l’employeur à ces titres.

Par ailleurs, il se borne à prétendre qu’il a été muté de façon abusive et qu’il n’a pas bénéficié de prime de vacances, sans fonder en droit et en fait ces prétentions. Il ne pourra qu’être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié fait grief au jugement de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse alors que :

— à titre liminaire, le grief tiré d’un prétendu manque d’autonomie et de motivation auprès des clients Siemens et Actinium est prescrit, la procédure ayant débuté plus de deux mois après les faits ; ce grief est différent des deux autres griefs indiqués dans le courrier de licenciement de non respect de la clause de mobilité et mise en péril d’un projet, et ne constitue pas une réitération des mêmes faits fautifs ;

— aucun fait précis et matériellement vérifiable n’est apporté dans la lettre de licenciement concernant le manque d’autonomie et de motivation reproché, le grief étant de facto infondé ;

— au titre du projet Siemens, le client a fait part de sa satisfaction relative à son comportement dans une lettre de recommandation, alors même que le mail produit par la société est antérieur à cette lettre, et ne vise pas une remise en cause de sa motivation;

— au titre du projet Actenium, il a également fait l’objet d’une très bonne appréciation de ses interlocuteurs et l’unique mail produit par la société à l’appui de ses explications ne mentionne aucun grief ou reproche à son encontre ;

— l’intimée souhaitait en réalité se débarrasser de lui en le faisant travailler sur des postes ne correspondant pas à ses compétences ;

— à titre liminaire, sur le prétendu refus d’appliquer la clause de mobilité, les faits remontent à octobre 2016 et sont donc prescrits ;

— la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail est nulle en ce qu’elle permet à son employeur d’en étendre unilatéralement la portée, mentionnant le fait que la société peut modifier le lieu de l’exercice du salarié en fonction des nécessités de service, non explicitées, et en ce qu’il peut être amené à travailler dans tout établissement client en Europe ;

— une réunion lui a été imposée chez le client Schneider Electric alors qu’il était en congé dans le cadre de sa paternité, et elle ne lui a transmis aucun ordre de mission dans ce cadre qu’il aurait refusé ; il se trouvait en arrêt de travail lorsque la commande client est arrivée et à l’occasion de la réunion de préparation du 27 septembre 2016, et le délai de prévenance prévu dans son contrat de travail n’a pas été respecté ;

— concernant la réunion technique prévue pour le 14 mars avec la société Comeca, d’une part le délai de prévenance contractuellement prévu n’a pas été respecté et d’autre part, la clause de mobilité étant nulle, sa nouvelle affectation ne se situait pas dans le même secteur géographique au sens de la jurisprudence ;

— concernant le démarrage du projet Engie, il n’a pas eu d’attitude de nature à mettre en péril le projet, et la société ne démontre aucune faute de sa part.

La société soutient quant à elle que :

— les griefs liés au manque d’autonomie et de motivation dont le salarié a fait preuve sur plusieurs dossiers ne constituent pas des faits fautifs mais relèvent de l’insuffisance professionnelle et échappent au délai de prescription de deux mois de l’article L. 1332-4 du code du travail ; le refus de se déplacer sur le site de Schneider electric en octobre 2016 constitue bien une faute dont elle peut se prévaloir dès lors que des faits similaires ont été commis par le requérant au printemps 2018 ;

— sur le manque d’autonomie et de volonté dans le cadre des projets qui ont été confiés au salarié, ce dernier a fait preuve à plusieurs reprises d’insuffisance professionnelle :

— concernant le projet Siemens : le client n’a pas souhaité prolonger la prestation, estimant que le salarié manquait d’autonomie et avait des difficultés de communication, ne disposait pas des compétences attendues et était dans l’incapacité de répondre à des questions techniques simples ; la lettre de recommandation établie a posteriori ne saurait remettre en cause cette présentation, ce type de pratique étant courant dans le secteur de l’ingénierie ;

— concernant le projet Actenium : le client a décidé de cesser la prestation de manière anticipée en raison d’insuffisances professionnelles multiples du salarié, liées à un savoir-faire technique insuffisant, au fait qu’il n’était pas force de proposition et manquait d’esprit critique et en raison d’une activité insuffisante ; la lettre de recommandation rédigée à l’issue de la mission n’est pas de nature à remettre en cause la réalité des insuffisances professionnelles du salarié, et contrairement aux affirmations de ce dernier, il avait les compétences pour l’assurer, à l’instar du projet Siemens ;

— concernant le projet MSH, et en dépit de l’assistance qu’elle lui a apporté, le requérant n’a pas entendu se remettre en cause ; elle est en droit, compte tenu de la contestation de la mesure de licenciement et en vertu de la jurisprudence, d’invoquer toutes circonstances de fait permettant de justifier du motif, même si l’exemple n’apparaît pas dans le courrier de licenciement ;

— sur les refus réitérés de se déplacer sur les sites de ses clients, la mobilité est intrinsèque aux fonctions du salarié, lequel ne saurait invoquer l’article 1171 du code civil qui n’a pas vocation à régir le contrat de travail, pour remettre en cause la validité de la clause de mobilité contractuelle ;

— le salarié a refusé à de multiples reprises d’effectuer des missions inhérentes à ses fonctions dans les locaux de ses clients, à l’instar de la réunion de préparation de la mission sur le site de Schneider electric le 27 septembre 2016 à laquelle le salarié a refusé de se rendre alors qu’il n’était pas en congé paternité comme l’indique celui-ci dans ses écritures, ou la réunion sur site prévue le 5 octobre 2016 qu’il n’a justifié que par des contraintes familiales ;

— les échanges produits concernant les refus inhérents à la mission SNCF démontrent qu’aucune violation du délai de prévenance ne peut être retenue à son encontre, le salarié ayant été informé de la préparation d’une réunion avec le client le 26 septembre avec une date de démarrage du projet fixée au 6 octobre, de même qu’elle a informé M. [F] [D]

9 jours avant le démarrage de la mission Comeca et donc suffisamment en amont ;

— lors de la réunion de présentation de ses équipes auprès du client d’Engie Ineo, le salarié a manifesté un manque d’intérêt pour la mission et clairement exprimé qu’il ne pourra pas être disponible au début de la prestation, sans avoir évoqué au préalable ce point avec son employeur, mettant en péril le démarrage du dit projet, et alors même qu’il en avait validé les conditions d’exécution sans équivoque avant la réunion.

***

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre partie.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.

En cas de licenciement disciplinaire, il résulte de l’article L. 1332-4 du code du travail que: aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de ces poursuites.

En cas de licenciement non disciplinaire, la prescription des faits n’est pas applicable.

Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige il est fait les reproches suivants au salarié :

' En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes :

1/ Vous avez été embauché le 19 novembre 2014 par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité d’ingénieur d’études, statut cadre, position 2.1, coefficient 115.

A ce titre, il doit être rappelé que :

D’une part, les articles 7.2.1 et 7.2.2 de votre contrat de travail stipulent que l’activité de conseil de la société s’exerce principalement dans les locaux des clients et plus rarement à partir des locaux de la société.

Vous êtes donc amené à exercer vos fonctions à partir des bureaux de la société, et/ou du client (bureaux d’étude, usines, centres informatiques, laboratoires, centre d’essai …) sis en France et à l’étranger, étant souligné que le lieu d’exercice est le site habituel d’intervention et qu’il peut être modifié par la société.

La clause de mobilité que vous avez acceptée qui permet à notre société de modifier le lieu d’exercice (de votre travail) en fonction des nécessités de services liées à l’exécution de missions qui vous sont confiées est une des conditions essentielles de votre contrat de travail sans laquelle la société Ikos ne vous aurait pas embauché.

D’autre part, l’article 7.2.4 de votre contrat de travail stipule que le salarié respecte les directives, plans de travail et instructions (écrites ou verbales) émanant de la Direction de la société et/ou de ses supérieurs hiérarchiques (…).

Toute action du salarié auprès de(s) clients, sans accord préalable de la société, ayant pour but ou pour effet la non conclusion et/ou la rupture du ou des contrats liant le(s) clients à la société, sera qualifié de faute grave.

2/ Or, il est désormais manifeste que, contrairement à vos engagements, vous n’exécutez pas loyalement vos obligations contractuelles ce qui se traduit notamment par :

Un manque d’autonomie et de motivation pour vous impliquer sur de nouvelles missions qui a conduit certains de nos clients à mettre un terme à votre mission en cours de réalisation ou ne pas la prolonger (projets Siemens à [Localité 7], Actemium à [Localité 10]).

Votre refus d’appliquer votre clause contractuelle de mobilité (projets Comeca à [Localité 5], Schneider electric à [Localité 7]) qui s’assimile à une insubordination et qui nous a fait perdre des contrats.

Une exécution déloyale de votre contrat de travail en adoptant lors de votre dernière réunion de qualification une attitude de nature à mettre en péril le démarrage du projet que la société souhaitait vous confier (projet Engie Ineo à [Localité 8]).

Cette situation ne saurait perdurer.

3/ Les observations et les dénégations dont vous nous avez fait part lors de l’entretien préalable ne modifient pas notre appréciation des faits qui vous sont reprochés. '.

Comme l’a exactement analysé le premier juge, le licenciement est à la fois fondé sur un motif disciplinaire : le refus d’appliquer la clause de mobilité, et un motif d’insuffisance professionnelle non disciplinaire : le manque d’autonomie et de motivation pour s’impliquer sur de nouvelles missions outre l’attitude chez le client Engie.

1- Sur les motifs relevant d’une insuffisance professionnelle

En raison du caractère non disciplinaire de ce grief, la prescription de deux mois n’est pas applicable aux faits invoqués.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification et se caractérise par une mauvaise qualité du travail accompli susceptible de porter atteinte aux intérêts de l’entreprise.

L’appréciation de l’insuffisance professionnelle d’un salarié relève du pouvoir de direction de l’employeur, nécessitant néanmoins l’existence de motifs précis objectifs et matériellement vérifiables dont la preuve aura été rapportée.

1-1- Sur le manque d’autonomie et de motivation dans le projet Siemens du

9 janvier au 9 avril 2017

Il est établi par le courriel du correspondant du client Siemens du 15 mars 2017, que cette entreprise n’a pas souhaité prolonger la mission qui était confiée au salarié en raison du manque de compétences attendues de la part d’un ingénieur (lenteurs, manque de connaissances) et d’un manque d’autonomie et de difficultés de communications. La lettre de recommandations du 7 avril 2017 émanant de la même personne chez ce client qui se contente de faire état de ces missions accomplies (schéma des études de conception de poste haute tension) en précisant qu’il a aquis de solides compétences notamment en matière d’utilisation du logiciel 'Engineering Base’ et qu’il a exercé ses fonctions avec rigueur et motivation, n’est pas de nature à remettre en cause l’appréciation initiale développée au sein du courriel du 15 mars précédent.

Le fait concernant le manque d’autonomie lors du projet Siemens et ses répercussions sur la poursuite de celui-ci est établi.

1-2- Sur le manque d’autonomie et de motivation dans le projet Actinium

Le salarié a été placé pendant une période d’un mois sur le projet d’Actinium, du

26 juin au21 juillet 2017.

Il ressort du courriel de M. [W], supérieur hiérarchique, en date du 16 juillet 2017, que le client Actinium a fait des retours sur un travail qui n’était pas à la hauteur des attentes en termes de production et de livrables (rythme de travail insuffisant, savoir-faire moins aisé que ce qu’il laisse apparaître à l’oral, force de proposition insuffisante), corroboré par le mail de M. [B] de la société Actinium du 17 juillet 2017, selon lequel ce client prenait la décision de ne pas poursuivre la mission de prestation de services en cours avec [I] car 'les livrables ne pouvaient pas être tenus en l’état'.

Le fait est établi.

1-3- Sur le manque d’autonomie et de motivation dans le projet MSH Spie

Le motif tiré de l’insuffisance professionnelle à raison d’une insuffisance de motivation et d’autonomie peut être étayé par toute autre circonstance de faits. Tel est le cas des faits présentés par l’employeur dans le cadre du projet MSH Spie, sans qu’il soit porté atteinte à la règle selon laquelle la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’occurrence, il ressort du courriel de Mme [C] du 28 juillet 2017, portant sur les ressources humaines, que le client lui avait fait part de ce que :

— il n’était pas 'hyper rassuré’ car [I] lui avait fait part de ses craintes sur son intégration pour la réalisation de schémas électriques complets des armoires CC, qu’il l’avait rassuré en lui disant que les équipes de Spie étaient là pour le soutenir sur ces aspects en lui rappelant que la prestation ne se limitait pas à un rôle de dessinateur (technicien) mais comprenait des activités d’un projecteur et comprenait aussi de fait le choix de certains équipements ;

— [I] avait quitté les locaux de Spie à 15h de jour.

Par ailleurs, le mail de M. [K] du 21 février 2018 fait état de ce que dans le cadre du retour du projet Spie, ayant eu M. [X] au téléphone, il en était ressorti que le salarié n’avait pas le niveau ingénieur, qu’il y avait beaucoup de lacunes de compréhension, qu’il restait dans son coin sans aller vers les autres pour poser des questions afin de mieux appréhender le système et que la conclusion du client était que : 'des techniciens affûtés et coûtant beaucoup moins cher apportent un meilleur niveau de satisfaction’ et que s’il y avait des besoins à l’avenir, le client ne prendrait plus [I] car manque de productivité et d’autonomie.

Ainsi le manque d’autonomie et de motivation dans l’exécution de sa mission auprès de Spie est également établi.

Le salarié soutient que les missions qui lui étaient confiées ne rentraient pas dans ses compétences, ce dernier indiquant ne pas en avoir en hydroélectricité.

Toutefois, ce dernier s’était présenté comme ingénieur d’études électrotechniques de

9 ans d’expérience. Les pièces versées aux débats faisant état de ses compétences techniques (pièce 26 du salarié) mentionnent notamment la conception et la réalisation de schémas armoires électriques sous logiciel CAO, qui devait lui permettre d’appréhender le dernier projet confié s’agissant du projet Spie, dans lequel il n’a pas donné satisfaction.

Par ailleurs, à la suite de l’entretien d’évaluation du 12 avril 2017, l’employeur a, le

19 avril 2017, envoyé un courrier recommandé au salarié lui faisant part d’une part, qu’il déplorait sa réaction lorsqu’il leur a indiqué son manque de motivation pour l’avenir ainsi que son refus de signer l’entretien professionnel et d’autre part, que souhaitant lui apporter son support pour développer ses compétences, il l’informait de ce que :

— il serait inscrit à la prochaine session interne de formation à la communication, à laquelle il n’avait pas pu participer en 2016 ;

— M. [W] lui dispenserait un coaching personnalisé pour l’aider à mieux appréhender l’exercice de présentation de son savoir faire en réunion de qualification projet auprès des clients ;

— il bénéficierait d’une formation ciblée sur un outil de conception assistée par ordinateur en génie électrique via un organisme externe afin de lui permettre de développer de nouvelles compétences techniques.

Ainsi l’employeur l’a mis, par la formation apportée et le soutien personnalisé, en mesure d’appréhender ses fonctions, en sorte que la persistance du manque de motivation et d’autonomie dans le cadre du projet Spie, justifie son licenciement pour insuffisance professionnelle.

2- Sur les motifs disciplinaires

2-1- Sur le refus d’appliquer la clause de mobilité

Le contrat de travail prévoit que :

7.2.1 – Lieu d’exercice

L’activité de conseil de la société s’exerce principalement dans les locaux des clients et plus rarement à partir des locaux de la société.

Dès lors, le salarié exercera ses fonctions à partir des bureaux de la société, et/ou du client sis en France ou à l’étranger, étant souligné que le lieu d’exercice sera le site habituel d’intervention et pourra être modifié par la société, ce que le salarié accepte d’ores et déjà.

[…]

Toute modification du site habituel d’intervention fera l’objet d’un ordre de mission.

7.2.2 – Clause de mobilité

Le salarié accepte le principe d’une clause de mobilité permettant à la société de modifier le lieu d’exercice en fonction des nécessités de service liées à l’exécution des missions.

Pour des raisons touchant à l’organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise dont activité s’étend sur toute l’Europe et compte tenu des fonctions du salarié, la société se réserve la possibilité de lui confier des missions supposant qu’il travail dans un établissement client situation en Europe, ce que le salarié accepte.

En cas de mise en oeuvre de la clause de mobilité, la société respectera un délai de prévenance de 8 jours minimum pour permettre au salarié de rejoindre sa nouvelle affectation.[…]

Le salarié invoque la nullité de cette clause, estimant que la mention relative à la nécessité de service n’est pas précise et que le périmètre géographique 'tout établissement client en Europe’ est par nature évolutif et imprécis et totalement exorbitant.

La validité de la clause de mobilité s’apprécie au regard des dispositions de l’article L.1121-1 du code du travail prévoyant que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché.

En l’occurrence, les termes de la clause sont suffisamment précis tant en ce qui concerne le périmètre géographique dont le caractère exorbitant, ne ressort pas compte tenu des fonctions d’ingénieur d’études du salarié, qu’en ce qui concerne les nécessités de service de la société, inhérentes à une entreprise de prestations de services de conseils et bureaux d’études. Elles ne sont pas plus évolutives. En conséquence, la clause de mobilité est licite et le salarié sera débouté de sa demande de nullité.

Si en principe la mise en oeuvre d’une clause de mobilité constitue un simple changement des conditions de travail qui relève du pouvoir de direction de l’employeur et s’impose en tant que tel au salarié, le refus de mobilité opposé par le salarié ne présente pas de caractère fautif lorsque ce dernier établit que l’employeur a abusé de son droit en l’appliquant de façon contraire à l’intérêt de l’entreprise et dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

Dans le cadre de la mise en oeuvre d’une clause de mobilité qui a fait l’objet d’un refus par le salarié, il convient de rechercher si la décision de l’employeur de muter la salarié ne portait pas atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but rechercher.

La mise en 'uvre par l’employeur de la clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit du salarié au respect de sa vie privée et familiale, à moins que cela ne soit justifié par les tâches ou fonctions du salarié et proportionné au but recherché.

En l’espèce, par courriel du 13 mars 2018, le salarié a refusé la mission chez le client COMECA EBT à [Localité 5] au motif de ses contraintes personnelles et familiales.

Il reçu le 12 mars 2018, l’ordre de mission concernant ce projet prévoyant un lieu de réalisation à [Localité 6] dans le département de la Saône et Loire, pour une date de démarrage le 14 mars 2018 et de fin de projet le 14 juin suivant.

Le délai de prévenance était respecté, puisqu’il en avait été informé dès le 5 mars 2018, étant précisé que dès ce moment, il demandait à ce qu’il soit tenu compte de ses fortes contraintes personnelles et familiales concernant la mission COMECA EBT, pour laquelle il était prévu une rencontre avec le client le lendemain à 14h à [Localité 5].

Le salarié justifie qu’il était père de deux enfants alors âgés de 4 ans et de 19 mois et que son épouse était enceinte de trois mois. Malgré l’éloignement de plus de deux cents km correspondant à une durée de déplacement pour un aller simple de 2h30, la mise en oeuvre de la clause de mobilité n’était pas de nature à porter atteinte à sa vie personnelle et familiale de manière disproportionnée au but recherché. En effet, au regard des fonctions d’ingénieur d’études du salarié au sein d’une société prestataire de services, des possibilités de prise en charge des frais de déplacement et de la possibilité de revenir chaque fin de semaine auprès de sa famille, l’atteinte portée à la vie familiale pendant la semaine était proportionnée par rapport au but recherché. Le refus n’était donc pas justifié.

Le refus étant injustifié, il a pour effet de faire revivre les faits fautifs de même nature et la prescription du fait portant sur le refus du salarié de se rendre à la réunion du

27 septembre 2016 et d’aller travailler sur le site Schneider Electric à [Localité 7] en octobre 2017 n’est pas prescrit.

La réunion avec le client Scheider Electric a été fixée le 27 septembre 2016.

Contrairement à ce que prétend le salarié, il avait pris son congé de naissance du 6 au 8 août et son congé paternité du 12 au 22 septembre 2016 . Une période de congé payés était prévue du 23 septembre au 30 septembre.

Il ressort des pièces versées aux débats que le salarié s’est rendu à la réunion du

27 septembre 2016 pour rencontrer le client Scheider, dans la période de congés payés et que ce jour de congé lui a été réattribué, à sa demande suivant courriel du 20 janvier 2017 et comme il ressort du bulletin de salaire de février 2017.

Le 4 octobre 2016, le salarié a demandé à son employeur, par sms, de décaler la réunion du 5 octobre indiquant qu’il avait un empêchement pour le lendemain et qu’il poserait une demi-journée et par courrier du même jour, l’a informé qu’il refusait la mission qui lui était confiée à [Localité 7] à compter du 6 octobre 2016 en raison de la naissance de son second enfant le 6 août précédent, de l’incapacité de son épouse à s’occuper à elle seule du foyer familial et de la nécessité d’être présent pour son père en état de dépendance compte tenu de son état de santé.

Le salarié a été placé en arrêt de travail du 4 au 20 octobre 2016.

Si le salarié n’a effectivement pas été absent de façon injustifiée, il ne justifie pas de l’incapacité de son épouse à s’occuper seule du foyer familial pendant la semaine et de l’état de santé de son père nécessitant sa présence à proximité. Ainsi, le refus qu’il a opposé le 4 octobre n’est pas justifié.

Le salarié n’a pas refusé la mission Engie ineo à [Localité 8] à compter du 23 avril.

Ainsi , en considération des deux refus de mission alors que l’atteinte à la vie familiale n’était pas disproportionnée au but recherché, le refus de mise en oeuvre de la clause de mobilité à deux reprises est constitutif fautif.

2- 2- Sur l’attitude lors d’une réunion avec un client mettant en péril le démarrage du projet

Le fait reproché est suffisamment précis et matériellement vérifable par des éléments venant à son soutien.

Il ressort du courriel du 13 avril 2018 du référent du client Engie, que son choix de ne pas choisir le salarié pour l’exécution de la mission a été motivé par l’attitude et le profil de ce dernier lors de la réunion du 13 avril 2018. En effet, le salarié a fait comprendre qu’il avait un risque important d’être absent de manière imprévue pendant sa mission ; il est apparu pas très à l’aise et n’a pas démontré un intérêt et une motivation pour la mission proposée ; il manquait d’expérience dans les études de détail et les études de réalisation d’armoires et sur l’outil Autocar.

L’employeur est en droit de se prévaloir de faits postérieurs à l’engagement de la procédure de licenciement.Même non discutés lors de l’entretien préalable, les faits ne rendent pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le fait d’avoir fait comprendre au client qu’il risquait d’être absent de manière imprévue pendant sa mission, ce qui a participé du refus du client de le choisir, ne caractérise pas une déloyauté envers l’employeur.

En considération du refus fautif de mise en oeuvre de la clause de mobilité, le licenciement fondé sur les motifs disciplinaires est justifié par une cause réelle et sérieuse.

***

En définitive, tant le licenciement pour insuffisance professionnelle que le licenciement diciplinaire est fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le salarié sera donc débouté de ses demandes tendant à dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de ses demandes indemnitaires subséquentes.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur les demandes accessoires

Les sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Ikos-Ra de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 23 juillet 2018.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article

1343-2 du code civil.

Il y a lieu d’ordonner la remise par la société Ikos-Ra à M. [F] [D] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société succombant sera condamnée aux entiers dépens de permière instance et d’appel. Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire application de ces dispositions au bénéfice de M. [F] [D] et de condamner la société à lui verser une indemnité de 2 500 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [F] [D] de sa demande tendant à déclarer sans effet la convention de forfait et de sa demande de rappel de salaire et d’indemnité de congés payés au titre d’heures supplémentaires, condamné M. [F] [D] aux dépens, dit n’y avoir lieu a application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande de M. [F] [D] à ce titre, rejeté la demande de capitalisation des intérêts ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE que la convention de forfaits en heures est privée d’effet ;

CONDAMNE la société Ikos-Ra à verser à M. [F] [D] les sommes de 9 399,53 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 939,95 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 23 juillet 2018 ;

DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE la remise par la société Ikos-Ra à M. [F] [D] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;

Y ajoutant,

Condamne la société Ikos-Ra à verser à M. [F] [D] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la première instance et de l’appel ;

CONDAMNE la société Ikos-Ra aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE