AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/01410 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NNRK

[X]

C/

S.A.S. ITINSELL FRANCE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 28 Janvier 2021

RG : 18/3571

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2024

APPELANT :

[K] [X]

né le 07 Août 1980 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant

M^e François DUMOULIN de la SELARL DUMOULIN-PIERI, avocat au barreau de LYON,

INTIMÉE :

SOCIÉTÉ ITINSELL FRANCE

RCS de LYON N° 832 948 962

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Mickaël PHILIPONA, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseillère

Anne BRUNNER, Conseillère

Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 Septembre 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES,Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [X] (le salarié) a été engagé le 19 septembre 2011 par la société Itinsell France (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de prospecteur sédentaire.

Au dernier état de la relation contractuelle, soumise aux dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec), le salarié occupait le poste de directeur commercial.

Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 23 février 2018.

La société a fait parvenir à M. [X] une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, pour le 23 avril 2018.

Par courrier du 26 avril 2018, la société lui a notifié son licenciement pour absence prolongée perturbant l’organisation de l’entreprise et nécessitant son remplacement définitif.

Le 23 novembre 2018, contestant son licenciement, M. [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement nul (106.500 euros), subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire (15.000 euros), des dommages et intérêts pour harcèlement moralet/ou exécution fautive du contrat de travail (20.000 euros), des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité (15.000 euros), un rappel de salaire au titre du maintien de la rémunération durant l’arrêt de travail (9.644,78 euros), et congés payés afférents (964,47 euros), un rappel de salaire sur la base du salaire forfaitaire contractuel au titre de l’année 2016 (6.871,32 euros) et congés payés afférents (687,13 euros), un rappel de prime d’ancienneté (206,13 euros) et congés payés afférents (20,61 euros), outre l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2.000 euros), à titre principal, un rappel de salaire afférent à son repositionnement à la position 3.3 de la classification des ingénieurs et cadres (112.325,26 euros) congés payés afférents (11.232,52 euros), rappel de prime d’ancienneté afférente (4.683,38 euros et congés payés afférents, 468,33 euros), à titre subsidiaire, un repositionnement à la position 3.2 et à titre infiniment subsidiaire, à la position 3.1.

La société Itinsell a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 27 novembre 218.

La société Itinsell s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 28 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

jugé le licenciement de M. [X] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

condamné la SAS Itinsell France à verser à M. [X] les sommes suivantes :

20.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1.700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté M. [X] de ses autres demandes ;

débouté la SAS Itinsell France de ses demandes ;

dit que les sommes accordées porteront intérêts de droit à compter du jugement ;

dit n’avoir lieu à exécution provisoire ;

condamné la SAS Itinsell France aux entiers dépens de l’instance, y compris les éventuels frais d’exécution forcée du présent jugement.

****

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 24 février 2021, M. [X] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d’annulation, sinon infirmation ou réformation de la décision déférée en ce qu’elle l’a débouté de ses demandes tendant à la condamnation de la société Itinsell à lui verser 1) 106.500 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité du licenciement après avoir écarté le barème d’indemnisation de l’article L.1253-3 du code du travail ; 2) 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du caractère vexatoire du licenciement ; 3) 9.644,78 euros à titre de rappel de salaire au titre du maintien de la rémunération durant l’arrêt de travail à compter du 23 février 2018 outre 964,47 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts de droit à compter de la demande ; 4) 6.871,32 euros à titre de rappel de salaire sur la base du salaire forfaitaire contractuel pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 outre 687,13 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts de droit à compter de la demande ; 5) 206,13 euros à titre de rappel de la prime d’ancienneté afférente outre 20,61 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts de droit à compter de la demande ; 6) sur le repositionnement : 6.1) dire que M. [X] doit être repositionné à la position 3.3. de la classification conventionnelle des ingénieurs cadres de la convention collective nationale Syntec et condamner en conséquence la société Itinsell à lui verser à ce titre les sommes de : 6.1.1) 112.325,26 euros de rappel de salaire du 1er janvier 2016 jusqu’à la rupture du contrat de travail outre 11.232,52 euros au titre des congés payés afférents, 6.1.2) 4.683,38 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 468,33 euros au titre des congés payés afférents ; 6.2) à titre subsidiaire, dire que M. [X] doit être repositionné à la position 3.2. de la classification conventionnelle des ingénieurs cadres de la convention collective nationale Syntec et condamner en conséquence la société Itinsell à lui verser à ce titre les sommes de : 6.2.1) 67.718,36 euros de rappel de salaire du 1er janvier 2016 jusqu’à la rupture du contrat de travail outre 6.771,83 euros au titre des congés payés afférents ; 6.2.2) 2.826,90 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 282,69 euros au titre des congés payés afférents ; 6.3) A titre infiniment subsidiaire, dire que M. [X] doit être repositionné à la position 3.1. de la classification conventionnelle des ingénieurs cadres de la convention collective nationale Syntec et condamner en conséquence la société Itinsell à lui verser à ce titre les sommes de : 6.3.1) 41.142,46 euros de rappel de salaire du 1er janvier 2016 jusqu’à la rupture du contrat de travail outre 4.114,24 euros au titre des congés payés afférents ; 6.3.2) 1.644,01 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 164,40 euros au titre des congés payés afférents ; 7) 20.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et/ou exécution déloyale et fautive du contrat de travail ; 8) 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de l’article L.4121-1 du code du travail ; 9) 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

****

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 9 novembre 2021, M. [X] demande à la cour de :

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes dans ses dispositions l’ayant débouté de ses demandes de nullité du licenciement et de dommages et intérêts à ce titre, de dommages et intérêts pour harcèlement et/ou exécution fautive du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité, de repositionnement et rappels de salaires afférents ;

sur la rupture du contrat de travail,

juger à titre principal que son licenciement est nul en application de l’article L. 1152-3 du code du travail ;

condamner à titre principal la société Itinsell France à lui verser la somme de 106.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, outre intérêts de droit à compter de la décision ;

à titre subsidiaire, confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et porter le montant des dommages-intérêts alloués en raison de l’absence de cause et sérieuse du licenciement à la somme de 106.500 euros et condamner la société Itinsell France à lui verser ladite somme à outre intérêts de droit compter de la décision ;

condamner la société Itinsell France à lui verser [X] la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, outre intérêts de droit à compter de la décision ;

sur l’exécution du contrat de travail :

condamner la société Itinsell France à lui payer les sommes suivantes, outre intérêts de droit à compter du jugement :

20.000 euros à titre de dommages et intérêts, à titre principal en raison du harcèlement moral subi et, subsidiairement en raison de l’exécution déloyale et fautive du contrat de travail ;

15.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la violation par la société de son obligation de sécurité ;

condamner la société Itinsell France à lui payer les sommes suivantes, outre intérêts de droit à compter de la demande :

9.644,78 euros à titre de complément de salaires pour la période du 23 février au 25 mai 2018 ;

964,47 euros au titre des congés payés afférents ;

à titre principal,

juger qu’il doit être repositionné à la position 3.3. de la classification conventionnelle applicable et condamner la société Itinsell France à lui payer les sommes suivantes :

* outre intérêts de droit à compter de la demande :

69.214,74 euros à titre de rappel de salaire de base pour la période du 1er janvier 2017 jusqu’au 30 juillet 2018,

6 921,47 euros au titre des congés payés afférents,

3 390,06 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté afférent,

339 euros au titre des congés payés afférents sur prime d’ancienneté ;

à titre subsidiaire,

juger qu’il doit être repositionné à la position 3.2. de la classification conventionnelle applicable et condamner par conséquent la société Itinsell France à lui payer les sommes suivantes :

* outre intérêts de droit à compter de la demande :

41 504,80 euros à titre de rappel de salaire de base pour la période du 1er janvier 2017 jusqu’au 30 juillet 2018

4 150,48 euros au titre des congés payés afférents ;

2 040,49 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté afférent ;

204,04 euros au titre des congés payés afférents sur prime d’ancienneté

à titre infiniment subsidiaire,

juger qu’il doit être repositionné à la position 3.1. de la classification conventionnelle applicable à effet du 1er janvier 2017 et condamner par conséquent la société Itinsell France à lui payer les sommes suivantes :

* outre intérêts de droit à compter de la demande :

23.051,50 euros à titre de rappel de salaire de base pour la période du 1er janvier 2017 jusqu’au 30 juillet 2018,

2.305,15 euros au titre des congés payés afférents ;

1.102,68 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté afférent ;

110,26 euros au titre des congés payés afférents sur prime d’ancienneté ;

condamner la société Itinsell à lui régler la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel ;

condamner la même aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 12 août 2021, la société Itinsell France ayant fait appel incident en ce que le jugement l’a condamnée à verser à M. [X] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, demande à la cour de :

constater que M. [X] ne rapporte à aucun moment la preuve matérielle des faits qu’il allègue ;

constater qu’il n’existe aucun lien entre l’état de santé de M. [X] et ses conditions de travail ;

constater que l’absence de M. [X] rendait indispensable son remplacement définitif, compte tenu de la désorganisation de l’entreprise en résultant ;

dire que le licenciement de M. [X] est parfaitement régulier et justifié ;

en conséquence, débouter M. [X] de l’intégralité de ses demandes ;

à titre subsidiaire,

dire que M. [X] ne justifie aucunement de ses demandes indemnitaires exorbitantes,

en conséquence, limiter l’indemnisation de M. [X] :

au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum légal de 1,5 mois de salaire, soit 8.804,21 euros, et en toute hypothèse à 20.000 euros, au titre d’un prétendu harcèlement moral et/ou manquement à l’obligation de sécurité et/ou exécution déloyale du contrat à un montant symbolique ;

en tout état de cause

fixer la moyenne des salaires à 5.869,47 euros bruts ;

rejeter la demande de M. [X] au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

condamner M. [X] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 28 mars 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 7 mai 2024.

Par conclusions de procédure remises au greffe de la cour le 8 avril 2024, M. [X] demande à la cour d’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 28 mars 2024 au motif de la loyauté de la contradiction dès lors qu’une pièce 65 a été communiquée le jour de la clôture.

Par conclusions de procédure remises au greffe de la cour le 6 mai 2024, la société Itinsell France demande à la cour de :

à titre principal,

rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 28 mars 2024,

écarter des débats la pièces n°65 produite par M. [X] postérieurement à l’ordonnance de clôture;

à titre subsidiaire,

renvoyer l’affaire à une audience ultérieure.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Lors de l’audience du 7 mai 2024, l’avocat de M. [X] a renoncé à sa demande révocation de l’ordonnance de clôture.

Vu l’article 802 du code de procédure civile :

La production d’une pièce le jour de la clôture est nécessairement postérieure à l’ordonnance de clôture du même jour, qui est donnée pour rendue le jour dit à 00 heures, en sorte que la pièce n°65 communiquée le jour de la clôture, le 28 mars 2024, est irrecevable d’office et de facto écartée des débats.

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la prévoyance et le maintien de la rémunération durant l’arrêt de travail

Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire et fait valoir que :

— il a sollicité à plusieurs reprises mais en vain l’application de l’article 43 de la convention collective 'Syntec', aux termes duquel l’employeur doit assurer dès le premier jour d’arrêt de l’arrêt de travail le versement d’un complément de rémunération en sus des indemnités journalières de sécurité sociale afin de garantir le maintien de la rémunération du salarié cadre malade pendant les 90 premiers jours ;

— la société a fixé la contre-visite médicale à une date à laquelle elle le savait absent du territoire national en raison de congés payés sollicités fin 2017, ce dont la Caisse primaire d’assurance maladie avait été informée ; elle était a minima tenue de lui assurer le versement du complément de salaire jusqu’à la date de la visite litigieuse, soit la somme de 5.572,54 euros outre l’indemnité de congés payés afférente.

La société soutient que :

— à défaut de tout élément justificatif fourni par le requérant, seul en mesure d’en produire, la demande ne peut être contradictoirement débattue et sera rejetée ; il ne justifie pas de son calcul;

— le salarié ne l’a pas informée de son absence avant qu’elle ne programme la contre-visite médicale, et n’en a pas permis la réalisation à son retour, de sorte que le maintien de salaire ne se justifiait plus ; il ne saurait prétendre à un maintien de salaire pour la période du 13 au 22 avril 2018 dès lors qu’en congés payés, il a été rémunéré à ce titre et que la caisse primaire d’assurance maladie avait suspendu les indemnités journalières au cours de cette période.

***

La convention collective nationale dite Syntec applicable au litige, met en place un maintien de salaire au sein de l’article 43 prévoyant que :

En cas de maladie ou d’accident dûment constatés par certificat médical et contre-visite, s’il y a lieu, les IC recevront les allocations maladie nécessaires pour compléter, jusqu’à concurrence des appointements ou fractions d’appointements fixées ci-dessus, les sommes qu’ils percevront à titre d’indemnité, d’une part, en application des lois sur les accidents du travail et les maladies professionnelles et des lois sur l’assurance maladie, d’autre part, en compensation de perte de salaire d’un tiers responsable d’un accident (1).

Les indemnités versées par un régime de prévoyance auquel aurait fait appel l’employeur viendront également en déduction.

Dans le cas d’incapacité par suite d’accident du travail ou de maladie professionnelle survenus au service de l’employeur, les allocations prévues ci-dessus sont garanties dès le premier jour de présence, alors que dans les autres cas de maladie ou d’accident elles ne sont acquises qu’après 1 an d’ancienneté.

Cette garantie est fixée à 3 mois entiers d’appointements.

Il est précisé que l’employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d’un tiers responsable (1), jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu, net de toute charge, l’IC malade ou accidenté s’il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications (2).

Si l’ancienneté de 1 an est atteinte par l’IC au cours de sa maladie, il recevra à partir du moment où l’ancienneté sera atteinte, l’allocation fixée par le présent article pour chacun des mois de maladie restant à courir.

Le maintien du salaire s’entend dès le premier jour d’absence pour maladie ou accident dûment constatés par certificat médical.

Les allocations fixées ci-dessus constituent le maximum auquel l’IC aura droit pour toute période de 12 mois consécutifs au cours de laquelle il aura eu une ou plusieurs absences pour maladie ou accident.

Pour les incapacités temporaires de travail supérieures à 90 jours consécutifs, le relais des garanties sera assuré aux conditions prévues par l’accord « Prévoyance » annexé à la présente convention collective.

En application de ces dispositions, le salarié qui avait plus d’un an d’ancienneté et qui n’avait pas épuisé son droit au cours des douze mois consécutifs précédent est en droit de percevoir un maintien de salaire selon les modalités de calculs résultant des dispositions conventionnelles.

Au regard de son salaire mensuel brut hors primes et gratifications de 2.920 euros, il aurait dû percevoir une rémunération mensuelle nette hors primes et gratifications de 2190 euros, soit de 6.570 euros sur 90 jours à compter de l’arrêt de travail du 23 février 2018, s’agissant d’une maladie professionnelle et d’une période couvrant moins que la durée du préavis de trois mois à compter de la présentation de la lettre de licenciement, déduction faite de la période du 13 au 21 avril 2018 au cours de laquelle les indemnités journalières de sécurité sociale ont été suspendu en raison de la période de congés payés accordée au salarié et prise en compte au titre de l’indemnité de congés payés.

Pour cette période le salarié justifie avoir perçu 4.921,74 euros au titre des indemnités journalières de la période de 90 jours considérée allant du 23 février jusqu’au 1er juin 2018 au moyen d’une attestation de paiement du 8 juin 2019, postérieure à la décision de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie le 20 mai 2019.

La prévoyance complémentaire s’est mise en place à partir de cette date et les sommes versées à ce titre n’ont pas lieu d’être prises en considération, étant précisé que les bulletins de salaire ne font apparaître que des sommes payées au titre de la prévoyance pour cette période postérieure au maintien de salaire.

Il s’ensuit que la somme restant due au salarié s’élève à 1.648,26 euros nets, à laquelle sera condamnée la société.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

2- Sur le repositionnement conventionnel

Le salarié soutient que :

— eu égard au poste occupé, à l’importance et à la diversité des tâches assumées, ainsi qu’au degré de responsabilité, d’autonomie, d’initiative dont il disposait, il aurait du être classé à la position 3.3 de la convention collective dès le 1er janvier 2017 lors de sa nomination officielle au poste de directeur commercial ;

— à titre principal, au titre du repositionnement à la position 3.3, si les fonctions réellement exercées par le salarié nécessitent des facultés d’adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique, il doit bénéficier de la position revendiquée ; il exerçait des fonctions d’encadrement des commerciaux, qu’il dirigeait et dont il contrôlait le travail, et coordonnait les différents services de la société ;

— à titre subsidiaire, au titre du repositionnement à la position 3.2, la convention collective vise les postes impliquant la coordination du travail d’autres cadres, ce qui était son cas puisqu’il encadrait une équipe ;

— à titre infiniment subsidiaire, sur le repositionnement à la position 3.1, ladite position ne nécessite pas que le salarié ait une position de commandement ou même la responsabilité de coordonner le travail d’autres cadres.

La société fait valoir que :

— le salarié ne justifie pas des missions ou responsabilités qui justifieraient le positionnement conventionnel sollicité, dès lors que celui-ci doit s’apprécier au regard des fonctions réellement exercées et dépend de la nature et de la taille de l’entreprise, par rapport aux critères définis par la convention collective ;

— le salarié n’a supervisé que 5 salariés au maximum, dont aucun n’avait le statut cadre, ladite supervision n’impliquant aucun pouvoir décisionnel en matière de recrutement, rémunération ou encore de pouvoir disciplinaire ; le salarié ne disposait par ailleurs d’aucune délégation de pouvoir, ni d’un quelconque budget propre ;

— le salarié ne remplissait aucune des conditions permettant de bénéficier de la position 3.2, et a fortiori de la position 3.3, à savoir de très larges initiatives et responsabilités, la nécessité d’une coordination entre plusieurs services et une grande valeur technique et administrative;

— le requérant fait preuve de mauvaise foi en ne tenant compte que de son seul salaire de base sans intégrer sa rémunération variable et sa prime d’ancienneté, conformément à l’article 32 de la convention collective, dans ses calculs de rappels de salaire ; contrairement aux affirmations du salarié, les primes qu’il tente d’exclure de l’assiette de comparaison étaient notifiées au mois de décembre au titre de l’année à venir et mises en place par décision unilatérale écrite de la direction remise au salarié et avaient un caractère obligatoire pour l’employeur.

***

2-1- Sur les demandes de repositionnement

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Le salarié bénéficiait de la classification 2.1. de la convention collective nationale dite Syntec jusqu’au 31 décembre 2017 et 3.1 à compter du 1er janvier 2018.

Les positions 3.1, 3.2 et 3.3 sont définies comme suit :

3.1 : ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre, non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef.

3.2 : ingénieurs ou cadres ayant à prendre, sans l’accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.

3.3 : L’occupation de ce poste, qui entraîne de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d’une coordination entre plusieurs services, exige une grande valeur technique ou administrative.

L’organigramme versé aux débats laisse apparaître que le salarié qui n’a occupé le poste de directeur des ventes qu’à partir de janvier 2017, n’encadrait que 5 personnes, à savoir deux commerciaux pour le service France ainsi que deux 'VIE’ pour le service Europe pour lesquels il assurait le management opérationnel et suivi outre la stratégie et le parrainage depuis le mois de janvier 2017 au départ de M. [O], et le service juridique composé d’une salariée.

L’attestation de M. [R] qui indique qu’il travaillait sous la responsabilité de M. [X] et celles de MM [B], [U], [C], [N] sont insuffisamment précises pour établir que M. [X] exerçait un commandement sur un ou des cadres, alors que la position 3.2 exige l’exercice d’un commandement sur des collaborateurs et cadres. D’ailleurs, il ressort des divers courriers échangés entre M. [R] et M. [G] que celui-là rendait compte à ce dernier et non pas à M. [X].

Ainsi il ne saurait prétendre à la position 3.2 et encore moins 3.3. Le salarié sera en conséquence débouté de ses demandes de repositionnement et de rappel de salaire conventionnel subséquentes au titre de ces positions.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs.

En revanche, la société reconnaît que le positionnement conventionnel 3.1 correspondait aux missions du salarié et à son expérience à compter du 1er septembre 2015, alors que les bulletins de salaire versés aux débats établissent qu’il n’a bénéficié de ce positionnement qu’à compter du 1er janvier 2018.

En conséquence il sera fait droit à la demande du salarié tendant à déclarer qu’il doit être repositionné à la position 3.1. de la convention collective nationale à compter du 1er janvier 2017 et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il l’a débouté de cette prétention.

2-2- Sur la demande de rappel de salaire conventionnel au titre de la position 3.1.

Le salarié soutient que la société ne l’a reclassé à la position 3.1 qu’à compter du 1er janvier 2018 sans effet rétroactif et sans aucune majoration de sa rémunération de base forfaitaire.

Sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les primes versées en cours d’année en contrepartie du travail sont incluses dans le minimum conventionnel.

Selon les dispositions conventionnelles applicables, il est prévu que :

Les salaires minimaux hiérarchiques excluent :

' les primes d’assiduité, de participation et d’intéressement ;

' les primes et gratifications de caractère exceptionnel ;

' les remboursements de frais ;

' les indemnités en cas de déplacement ou détachement ;

' la rémunération des heures supplémentaires et complémentaires ;

' l’indemnité de congés payés.

Les salaires minimaux hiérarchiques incluent :

' les avantages en nature évalués d’un commun accord et mentionnés dans le contrat de travail ;

' les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées dans le contrat de travail (ou par un accord ou une décision ultérieure).

Pour établir si le salarié reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont le douzième ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum.

La rémunération mensuelle ne sera pas inférieure à 95 % du salaire minimal hiérarchique mensuel ou à 92 % en cas d’existence d’un 13e mois. En cas de départ en cours d’année d’un salarié ayant une rémunération mensuelle inférieure au salaire minimal hiérarchique, l’entreprise complétera la rémunération perçue afin qu’elle corresponde au moins au salaire minimal hiérarchique sur la période de présence (1).

Il s’ensuit qu’à défaut d’être exclues, les primes d’ancienneté, de formation, d’équipe, primes Trust, Itrack, prime de performance individuelle, la prime long terme, prime mensuelle sur vente qui ne sont pas des primes exceptionnelles seront prises en considération.

La prime d’intéressement et les indemnités de congés payés seront exclues.

La comparaison doit se faire à partir des salaires minimaux conventionnels bruts de 3.422,10 euros applicable jusqu’au 30 juin 2017 et de 3.473,10 euros brut à compter du 1er juillet 2017 et le salaire de M. [X] comprenant ses primes.

En considération de ces éléments, l’examen des bulletins de salaire fait apparaître un salaire mensuel moyen perçu de 5.564,66 euros en 2017, en sorte qu’aucun rappel de salaire au titre du salaire conventionnel ne lui est du.

Pour les mois d’exercice avant l’arrêt de travail le 23 février 2018, le salarié a également perçu un salaire mensuel bien supérieur au minimum conventionnel. Ce faisant, il sera débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

3- Sur le harcèlement moral

Le salarié conteste le jugement qui a rejeté l’existence d’un harcèlement moral en indiquant que qu’il n’y avait pas de lien entre l’état de santé du salarié et ses conditions de travail, en faisant valoir qu’il a fait l’objet de harcèlement moral qui s’est manifestée par les éléments suivants :

— le mode de rémunération souhaité par les dirigeants est générateur d’une situation malsaine qui a pour objectif d’insécuriser les salariés sur ce sujet et les pousser à augmenter leurs résultats ; la question du calcul et du montant des primes était une préoccupation permanente des salariés, la part variable représentant près de la moitié de la rémunération totale ; les dispositions contractuelles relatives à la détermination de la part variable laissaient la possibilité à l’employeur de modifier unilatéralement et régulièrement les modalités de fixation des différentes primes ; l’employeur, pourtant tenu à une obligation de transparence en matière de fixation des objectifs et de calcul de la rémunération variable, a entretenu la plus grande opacité tant sur les modalités de calcul de la partie variable que sur les éléments contenus dans l’assiette de calcul ;

— les dirigeants souhaitaient lui faire porter le poids de la responsabilité de la situation de confusion et d’insécurité relative à la politique de rémunération et du défaut d’adhésion des équipes commerciales et lui assénaient des remarques désobligeantes voire infamantes en présence des salariés de son équipe, ces comportements répétés visant à le déstabiliser et le décrédibiliser aux yeux de ses équipes pour concentrer leur mécontentement sur sa personne ;

— il a du faire face à plusieurs reprises, à la mauvaise foi des dirigeants, persistante pendant son arrêt de travail à compter du 23 février 2018, ces derniers ayant volontairement refusé de lui verser les compléments de salaire dus en application des dispositions conventionnelles;

— les agissements répétés par l’employeur ont eu pour objet, et en tout état de cause pour effet, une dégradation des conditions de travail altérant sa santé mentale, justifiant une prise en charge du syndrome psycho-traumatique caractéristique lié à un dénigrement continu et à une maltraitance managériale déclaré par le psychiatre consulté, au titre de la législation relative aux maladies professionnelles par la CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE et son classement en invalidité catégorie 2 ;

— il ne s’est pas opposé à la modification du montant des primes au titre de l’année 2018 comme l’affirme la société mais a fait part de son malaise par rapport à la méthode de management à laquelle il était tenu de participer malgré lui, consistant à exposer à ses équipes les modifications de rémunérations sans référence chiffrée ;

et que les incidences de ce harcèlement sur sa santé physique et mentale illustrent l’importance du préjudice subi.

La société fait valoir que les prétendus manquements allégués par le salarié ne sont pas établis et que ce dernier n’évoque aucun autre fait que ceux invoqués à l’appui de sa contestation de son licenciement afin de multiplier les chefs d’indemnisation.

Elle soutient ainsi que :

— le salarié produit à l’appui de sa demande trois attestations de salariés et anciens salariés, manifestement partiales et produites pour les seuls besoins de la cause, et qui démontrent que la seule et unique difficulté rencontrée par le salarié et le service commercial concerne la modification des primes pour l’année 2018 ; les autres attestations produites attestent simplement de ses qualités professionnelles en tant que commercial et manager et du fait qu’il s’inscrivait parfaitement dans le projet d’entreprise et avait d’excellentes relations avec ses collègues et la direction ;

— le salarié ne rapporte aucun élément, aucune preuve ou commencement de preuve susceptible d’étayer ses différentes allégations, notamment concernant les accusations relatives à l’entretien par la direction d’une situation conflictuelle permanente et corrosive vis-à-vis de son équipe ;

— la seule difficulté existant avec le salarié se concentrait sur la période comprise entre le mois de décembre 2017 et le mois de janvier 2018, et tenait au désaccord de ce dernier sur le nouveau système de prime, donnant lieu à des échanges techniques et apaisés entre eux;

— le salarié n’a jamais contesté le principe même d’une fixation unilatérale des objectifs et modalités de calcul de ses primes, mais uniquement le système mis en place pour l’année 2018 ; les seules pièces produites et contemporaines à la relation de travail concernent des échanges sur quelques semaines et ont pour seul et unique objet la régularisation et le versement du solde des 'primes long terme’ dues aux commerciaux, et le refus incompréhensible du salarié d’acter son accord sur un document qu’il avait lui-même construit et validé.

***

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ; il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

3-1- Sur les éléments de fait

Il ressort des éléments du dossier que le salarié était en conflit avec la direction à compter de la fin décembre 2017 et pendant les premiers mois de l’année 2018 sur le nouveau calcul de la prime de long terme appliquée à lui-même et son équipe de deux agents commerciaux composée de MM [N] et [C], ses principaux témoins et de deux commerciales en contrat 'VIE’ à l’international.

Ces deux salariés, avaient une position privilégiée de témoins dans les faits qui ont émaillé la relation contractuelle et le conflit relatif à la prime de long terme. La valeur probante de leurs témoignages respectifs, concordants et précis, n’est pas utilement remise en cause par l’employeur dès lors que certains des éléments dont ils font état sont antérieurs au conflit portant sur la dite prime.

Il en ressort essentiellement que le salarié a fait l’objet de réflexions de la part de M. [G], dirigeant de la société au cours de l’année 2017 :

il lui a reproché d’être de mauvaise foi lorsqu’il se plaignait d’un changement des règles de primes sur le dossier téléshopping en février 2017 ;

en novembre 2017, il lui a dit : ' ce n’est pas le sujet, me raconte pas ta vie’ devant son équipe dans l’open space (attestation de M. [N]) alors que le calcul et le versement des primes tardait et que le salarié lui faisait part de ses craintes et de ses difficultés financières;

lors de la réunion de fin décembre 2017 au cours de laquelle M. [X] projetait sur un écran un document comportant les modifications faites lors des réunions précédents avec M. [G] et les présentait à son équipe, M. [G] lui a dit que ce n’était pas ce qui avait été convenu et qu’il n’avait rien compris ; M. [X] se défendait en disant qu’ils avaient validé tout cela ensemble mais FJT lui faisait comprendre que non (attestation de M. [C]) ;

— dans la campagne Itrock en août 2017, M.[G] a confié à [H] [E] du service marketing le suivi, le recadrage, les réunions, les analyses en lieu et place du salarié qui était assigné à une astreinte de demi-journée de démarchage par jour pendant six semaines comme n’importe quel commercial de base (attestation de M. [C]) ;

Il est également établi qu’au sein du courriel du 22 février 2018, M. [G] a indiqué au salarié que : '(…) Il n’est pas indiqué 'on me demande de signer un document m’interdisant de contester le versement d’une prime'. Ces inexactitudes contribuent à détériorer l’ambiance au sein d’ITin Sell (…)'.

Il est établi que l’entreprise a refusé de versement des compléments de salaire en application des dispositions légales et conventionnelles malgré un rappel à l’ordre de l’inspection du travail de juillet 2018.

Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 23 février 2018 pour un syndrome psycho traumatique caractérisé selon certificat – projet de soin personnalisé du 29 juin 2018 du Dr [I], psychiatre et psychothérapeute. Le 25 mai 2018, le salarié a fait une déclaration de maladie professionnelle et celle-ci a été reconnue comme d’origine professionnelle selon décision de la caisse primaire d’assurance maladie du 20 mai 2019.

Le 16 mai 2018, pendant la durée du préavis, M. [L], dirigeant de l’entreprise, a pris la parole lors d’une réunion mensuelle rassemblant toute l’entreprise, pour expliquer les raisons du licenciement de l’intéressé en indiquant qu’il était dû à un arrêt maladie causé par le non-versement de primes et que M. [X] souhaitait avoir le beurre et l’argent du beurre.

3-2- Pris dans leur ensemble, au regard de la coïncidence de l’arrêt de travail pour syndrome psycho traumatique, ces faits laissent supposer de harcèlement moral notamment de l’existence d’un management par la mise en cause personnelle

3-3- Sur les éléments de justification de l’employeur

La réflexion de l’employeur dans le courriel du 21 février 2018 est justifiée par des éléments objectifs exempts de harcèlement moral. Effectivement, il ressort de la succession de mails versés aux débats que, face à l’opposition de M. [C] de signer un courrier concernant le versement de la prime à long terme au motif qu’elle était prévue dans son salaire et qu’il en attendait le versement pour le 1er mars suivant, M. [X] a répondu à ce dernier le 21 février en indiquant : 'je prends en compte ton retour et reviendrai vers toi avec des informations complémentaires. Je te rappelle que le but de ce courrier est de te verser ta prime dans les meilleurs délais', avec copie à M. [G]. Celui-ci lui a alors fait part de l’inexactitude reprochée en précisant que la phrase qui était demandé aux salariés de reprendre était : 'j’atteste sur l’honneur avoir eu à disposition tous les éléments et le temps nécessaire pour contrôler l’assiette et le calcul des primes à long terme. Bon pour accord, lettre remise en main propre le 15/02/2018 contre décharge’ . Cette formulation est corroborée par les précédents échanges. Ainsi l’inexactitude est avérée, ainsi que la contribution inéluctable du salarié à la dégradation de l’ambiance au sein de la société dans ce contexte de discussion sur la détermination des primes.

En revanche, l’employeur n’apporte aucun élément pour justifier par des éléments objectifs exempts de tout harcèlement moral ses propos :

— lorsqu’il a reproché au salarié d’être de mauvaise foi alors qu’il se plaignait d’un changement des règles de primes sur le dossier téléshopping en février 2017 ;

— ni lorsqu’en novembre 2017, il lui a dit : ' ce n’est pas le sujet, me raconte pas ta vie’ devant son équipe dans l’open space (attestation de M. [N]) alors que le calcul et le versement des primes tardait ;

— ni le 16 mai 2018, lorsqu’il a indiqué aux salariés que le licenciement de M. [X] était dû à un arrêt maladie causé par le non-versement de primes et que M. [X] souhaitait avoir le beurre et l’argent du beurre ;

L’employeur qui n’a pas versé l’intégralité du maintien de salaire dû au salarié, ne justifie pas de défaut de paiement par une explication exempte de tout harcèlement moral.

Ainsi, deux faits au moins n’étant pas expliqué objectivement par des faits exempts de harcèlement moral, il y a lieu de considérer que le salarié a été victime de harcèlement moral.

Le harcèlement moral a causé au salarié un préjudice qui sera entièrement réparé par la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté

4- Sur la violation de l’obligation de sécurité

Le salarié expose que la société a manqué à son obligation de prévention et de sécurité dès lors que ce sont les dirigeants qui ont été à l’origine exclusive des agissements de harcèlement moral, que le lien entre la pathologie dont il souffre et les agissements de l’employeur harcelants est établi.

L’employeur s’oppose à toute demande de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité en faisant valoir qu’il s’agit des mêmes griefs que le harcèlement moral et qu’il tente de multiplier les chefs d’indemnisation sans justifier d’un préjudice distinct.

***

Les obligations résultant des articles L.1152-4 et L.1152-1 du code du travail sont distinctes de sorte que la méconnaissance de chacune d’elles, lorsqu’elle entraîne des préjudices différents, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques.

Il est admis que ne méconnaît pas l’obligation légale de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’occurrence, l’employeur n’apporte aucun élément pour justifier de la mise en lace en amont d’une politique de prévention de qualité guidée par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, ce qui est corroboré par les observations émises par l’inspection du travail, telles qu’elles résultent de son courrier du 25 juillet 2018 : 'évaluation des risques professionnels : lors du contrôle, vous avez admis n’avoir jamais formalisé votre politique de prévention des risques au sein d’un document unique d’évaluation des risques (DUER) pourtant rendu obligatoire par les articles R.4121-1 et suivants du code du travail, que ce soit dans l’ancienne entité ItinSell ou bien au sein des deux nouvelles entités nées de la scission du 29 décembre 2017 (…) En conséquence je vous demande de vous mettre en conformité rapidement avec les textes cités ci-dessus à défaut de quoi vous vous exposerez à l’amende prévue à l’article R.4741-1 du code du travail.'

Il s’ensuit que l’employeur a manqué à son obligation de prévention et de sécurité et a causé au salarié un préjudice distinct de celui réparé par les dommages et intérêts résultant du harcèlement moral, sans pour autant que ce dernier justifie qu’il soit distinct de celui réparé par la caisse primaire d’assurance maladie dans le cadre de la prise en charge de la maladie au titre de la législation professionnelle. Le salarié sera débouté de sa demande dommages et intérêts à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences

Le salarié a été licencié selon les motifs suivants :

' /…/ Dans le cadre du développement de notre entreprise, auquel vous avez contribué,

nous vous avons ensuite promu au poste de « Directeur commercial France », à compter du 1er janvier 2016.

Dans le cadre de la réorganisation de la force commerciale au sein du groupe Itinsell, votre contrat de travail a ensuite été transféré au sein de la société Itinsell France, à compter du 27 décembre 2017.

A ce titre, vos fonctions consistent principalement à :

— Prospecter activement de nouveaux clients ;

— Gérer le portefeuille clients « grands comptes » de l’entreprise ;

— Encadrer l’équipe commerciale « France » ;

— Tutorer et conseiller les équipes commerciales « Europe »,

A ce titre, l’importance de vos fonctions et l’étendue de vos responsabilités font du Directeur commercial un poste clé de notre entreprise, ce d’autant compte tenu de nos effectifs modestes.

En outre, vous êtes l’un des plus anciens salariés de la Société, et connaissez parfaitement son fonctionnement.

Ces circonstances justifient que vous soyez aujourd’hui le seul salarié de la Société ayant la qualité de « Directeur », seul responsable de l’animation, de l’encadrement et du pilotage de la force commerciale, ainsi que des clients « grands comptes », dont vous êtes l’interlocuteur privilégié.

Votre poste est donc éminemment sensible, puisque vous êtes responsable au premier chef des relations clients (démarchage et fidélisation), élément clé de l’activité présente et future de l’entreprise.

Dans ce contexte, la moindre de vos absences imprévues ne peut qu’entraîner nécessairement des conséquences importantes sur le fonctionnement et l’activité de l’entreprise.

Or, vous êtes absent pour arrêt maladie depuis le 23 février 2018, arrêt régulièrement prolongé, à ce jour jusqu’au 30 avril 2018. Cette absence prolongée a des conséquences extrêmement graves sur le fonctionnement de notre entreprise.

En effet, notre service commercial étant composé de 3 « Sales Exécutives », l’absence d’un seul est susceptible de compromettre l’activité commerciale. Or, depuis le 12 mars 2018, il n’y a plus qu’un seul « Sales Exécutive» en poste, sans compter qu’il s’agit du dernier arrivé, avec le moins d’expérience et de connaissance de la Société.

En outre, deux VIE internationaux se sont terminés le 30 mars 2018, entraînant :

— Une surcharge de travail dans le service commercial, rendant encore plus indispensable la présence d’une équipe complète ;

— La nécessité d’organiser leur remplacement, que vous étiez censé anticiper en amont de leur départ. Les recrutements afférents ont donc pris un retard considérable, laissant anticiper une désorganisation et une charge de travail très importante au cours des prochains mois.

Le service commercial est également, comme vous le savez, en pleine évolution avec l’arrivée de deux assistantes commerciales les 19 mars et 23 avril, que vous étiez chargé de former et d’intégrer, ce qui ne peut être fait pour l’instant. Votre absence compromet donc gravement l’intégration de ces deux nouveaux collaborateurs, qui n’ont à ce jour aucun manager commercial, et ne pourront être opérationnels aussi vite que prévu.

Cette désorganisation et cette paralysie totale de l’ensemble de notre force commerciale, en votre absence, a des conséquences particulièrement graves sur l’activité présente et future de la société.

Nous avons ainsi rapidement reçu des plaintes et des relances alarmistes de clients, gravement inquiets de l’absence de réponse à leurs sollicitations, ainsi que des départs dans le service commercial qui n’ont pas été anticipés.

Compte tenu de l’autonomie dont vous disposez dans vos missions, la reprise de vos dossiers en votre absence est par ailleurs extrêmement délicate. Faute d’en être informés, certains rendez-vous professionnels n’ont pas été honorés, ni même déplacés. En plus d’affecter le développement commercial, cela nuit considérablement à l’image du groupe Itinsell.

Certains clients « grands comptes », que vous gérez directement, menacent même aujourd’hui d’arrêter leur collaboration.

Ces difficultés surviennent alors même que l’entreprise est, comme vous le savez, à un tournant majeur de son développement. Elle est en effet actuellement en pleine préparation d’une levée de fonds et d’un déploiement à l’international. De nombreuses rencontres ont lieu avec les investisseurs qui recherchent des équipes impliquées et prêtes à accompagner l’entreprise à l’international. Une absence aussi longue du seul Directeur de la Société, ainsi que les nombreuses difficultés rappelées ci-dessus, sont des signaux extrêmement négatifs pour la poursuite des projets d’Itinsell.

En outre, il nous est malheureusement matériellement impossible de pallier votre absence par un remplacement temporaire. En effet, nous ne pouvons répartir votre charge de travail et vos responsabilités entre les équipes existantes, qui ne disposent ni des compétences, ni des connaissances nécessaires. De même, un remplacement temporaire n’est pas envisageable, compte tenu du niveau de responsabilités et des connaissances nécessaires pour être rapidement opérationnel sur un poste comme le vôtre.

Dans ce contexte, nous sommes contraints de procéder à votre remplacement définitif dans les meilleurs délais, la Société ne pouvant se passer plus longtemps de son seul Directeur commercial.

Lors de votre entretien préalable, nous avons noté que vous ne souhaitiez faire aucune observation sur ce constat sans appel. Nous avons également noté que vous aviez, de votre seule initiative, récupéré l’ensemble de vos effets personnels dans votre bureau.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, de la paralysie totale de notre force commerciale en votre absence, et de la nécessité de procéder à votre remplacement définitif, nous vous notifions par la présente votre licenciement. La date de présentation de la présente lettre constituera le point de départ de votre préavis de 3 mois. /…/ '.

1- Sur la nullité du licenciement

Il résulte de l’article L. 1152-3 du code du travail que le licenciement intervenu en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1152-1 est nul.

En l’occurrence, le harcèlement moral émanant de l’équipe dirigeante de l’entreprise a, au regard des divers faits qui se sont étalés sur une durée de l’ordre d’une année précédent l’arrêt de travail, contribué à la dégradation de l’état de santé du salarié qui est tombé dans un état dépressif profond, ayant justifié la suspension du contrat et présidé à la rupture du contrat de travail.

Ainsi le licenciement opéré sera déclaré nul.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité du licenciement et déclaré celui-ci sans cause réelle et sérieuse.

2- Sur la demande dommages et intérêts pour licenciement nul

Il résulte des dispositions de l’article L.1235-3 -1 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, l’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le licenciement est entaché d’une nullité en raison de la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel, à un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, en cas de dénonciation de crimes et délits ou à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé ainsi qu’aux protections dont bénéficient certains salariés.

Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution du contrat de travail ou sa réintégration, il a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois

L’examen des bulletins de salaire versés aux débats conduit à fixer la moyenne des salaires à la somme de 5.890,52 euros.

En considération des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 5.890,52 euros), de son âge au jour de son licenciement (de l’ordre de 38 ans), de son ancienneté à cette même date (6 ans et demi), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies (poursuite de son arrêt maladie jusqu’au 29 février 2020 correspondant à la date de consolidation, d’une incapacité permanente de 20%, de son classement en invalidité de catégorie 2), il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 40.000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement entrepris sera infirmé sur le quantum des dommages et intérêts alloués.

3- Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande à ce titre, alors que les dirigeants ont annoncé son licenciement auprès du personnel, en reliant la rupture à sa prétendue volonté d’obtenir une rémunération à laquelle il ne pouvait prétendre.

La société fait valoir qu’il ressort de l’unique attestation sur laquelle repose la demande du salarié que si son auteur a pu trouver déplacé que les motifs du licenciement du requérant soient évoqués lors de la réunion du 16 mai 2018, et a pu mal les interpréter, il n’en demeure pas moins qu’ils sont juridiquement valables, et que le salarié ne justifie pas du préjudice allégué.

Le salarié a été indemnisé du préjudice causé par les circonstances vexatoires entourant le licenciement dans le cadre des dommages et intérêts pour harcèlement moral et sera débouté de sa demande de dommages et intérêts supplémentaires à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Itinsell France succombant sera condamnée aux entiers dépens et sera en conséquence, déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier le salarié de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une indemnité complémentaire de 1.700 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de nullité et jugé que le licenciement de M. [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a condamné la société Itinsell France à verser à M. [X] la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a débouté M. [X] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de rappel de salaire au titre du maintien de la rémunération, de sa demande de reclassification à la position 3.1 ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Déclare que M. [X] a été victime de harcèlement moral ;

Ordonne la reclassification de M. [X] à la position 3.1. de la convention collective nationale à compter du 1er janvier 2017 ;

Déclare nul le licenciement de M. [X] ;

Condamne la société Itinsell France à verser à M. [X] les sommes suivantes:

—  1.648,26 euros nets à titre de maintien de salaire,

—  7.000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  40.000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut, à l’exception du maintien de salaire ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Itinsell France de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 27 novembre 2018 ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus ;

Y ajoutant,

Fixe la moyenne des salaires à la somme de 5.890,52 euros bruts ;

Ordonne le remboursement par la société Itinsell France à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômages versées à M. [X] du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage ;

Dit qu’en application des dispositions de l’article R.1235-2 du code du travail, lorsque le remboursement des allocations chômages est ordonné d’office par la cour d’appel, le greffier de cette juridiction adresse une copie certifiée conforme de l’arrêt à Pôle Emploi devenu France Travail ;

Condamne la société Itinsell France à verser à M. [X] la somme complémentaire de 1.700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Itinsell France aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE