AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 20/06361 – N° Portalis DBVX-V-B7E-NHTX

[F]

C/

Association ITINOVA (venant aux droits de l’Association COMITÉ COMMUN ACTIVITÉS SANITAIRES ET SOCIALES)

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 15 Octobre 2020

RG : F 18/03635

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 07 FÉVRIER 2024

APPELANT :

[K] [F]

né le 03 Août 1971 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par M^e Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Association ITINOVA (venant aux droits de l’Association COMITÉ COMMUN ACTIVITÉS SANITAIRES ET SOCIALES)

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

et ayant pour avocat plaidant M^e Nazanine FARZAM de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Laetitia PIERRE, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Novembre 2023

Présidée par Anne BRUNNER, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Nathalie ROCCI, conseillère

— Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 07 Février 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [K] [F] est entré au service de l’association Comité Commun Activités Sanitaires et Sociales aux droits de laquelle vient la société Itinova, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein régularisé le 19 mai 2011 avec effet au 1er juin 2011 aux fins d’y exercer les fonctions de directeur d’établissement. Il était affecté, aux termes de son contrat de travail, à l’établissement Foyer d’accueil médicalisé (FAM) [Localité 9] de [Localité 4].

Par voie d’avenant temporaire en date du 1er novembre 2013, l’association Comité Commun a confié au salarié, à titre intérimaire et en sus de ses fonctions au sein de l’établissement de [Localité 4], celles de directeur de l’établissement du centre [7] à [Localité 6], dans l’attente du recrutement d’un nouveau directeur.

Il bénéficiait, au dernier état, d’une rémunération mensuelle moyenne de 4 890,71 euros pour 151,67 heures de travail mensuel.

La relation de travail était régie par les dispositions de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.

M. [F] a été victime le 23 juillet 2017 d’un accident de la circulation qui l’a contraint à un arrêt de travail initial couvrant la période du 04 août 2017 au 08 octobre 2017, par la suite renouvelé à plusieurs reprises jusqu’au 30 octobre 2018.

Par courrier en date du 14 février 2018, l’association a convoqué M. [F] à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, ledit entretien étant fixé au 26 février 2018.

Par courrier en date du 1er mars 2018, l’association a notifié à M. [F] son licenciement à raison de la désorganisation engendrée par son absence prolongée et de la nécessité pour elle de le remplacer de manière définitive.

Par requête en date du 30 novembre 2018, M. [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon de demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour les années 2015 à 2017, de dommages-intérêts pour défaut d’information sur les droits à repos de remplacement, pour travail dissimilé, reliquat indemnité compensatrice de congés payés, indemnité compensatrice de congés payés conventionnels et congés payés afférents, dommages et intérêts pour violation du droit au repos, reliquat d’indemnité de licenciement, solde d’indemnité compensatrice de préavis, dommages et intérêts résultant de la minoration de l’assiette de calcul des revenus de remplacement durant l’arrêt maladie, dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et/ou abusif.

Le 15 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Lyon a notamment :

dit que le licenciement de M. [K] [F] n’est pas irrégulier quant à la notification de la décision de licenciement ;

dit que le licenciement de M. [K] [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la désorganisation de l’établissement et de l’association n’étant pas démontrée ;

condamné l’Association Comité Commun à payer à M. [K] [F] les sommes suivantes :

43 018,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

17 520 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

9 212,73 euros à titre de rappel d’indemnités de congés payés ;

1 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouté le salarié du surplus de ses demandes ;

rappelé que les condamnations au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du salaire et de l’indemnité conventionnelle de licenciement sont assortis de plein droit de l’exécution provisoire selon les dispositions de l’article R. 1454-28 du Code du Travail ;

fixé pour l’application de ce texte la moyenne des salaires la somme de 5 377,73 euros ;

condamné l’association Comité Commun aux dépens.

Le 16 novembre 2020, M. [F], à qui le jugement a été notifiée le 16 octobre 2020, a fait appel en qu’il a limité le montant des sommes allouées et rejeté le surplus de ses demandes.

Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 19 mai 2023, M. [F] demande à la cour de :

réformer le jugement en ce qu’il a limité à la somme de 17 520,00 euros les sommes dues à titre de rappel d’heures supplémentaires ; l’a débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non-information des droits à repos de remplacement, de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé, a limité à la somme de 9 212,73 euros la demande en rappel d’indemnité de congés payés ; l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit au repos, de sa demande en paiement du reliquat de l’indemnité de licenciement, de sa demande en paiement de dommages et intérêts suite à la minoration de l’assiette de calcul des revenus de remplacement durant l’arrêt maladie, a limité à la somme 43 018,80 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Y ajoutant,

condamner l’association Itinova à lui payer les sommes suivantes :

rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2015 : 3 077,18 euros

congés payés afférents : 307,72 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2016

rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2016 : 18 737,79 euros

congés payés afférents : 1 873,78 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2017

rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 2017 : 10 037,67 euros

congés payés afférents : 1 003,77 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2018

dommages et intérêts pour non information des droit à repos de remplacement 2016 : 10 366,87 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2017

dommages et intérêts pour non information des droits à repos de remplacement 2017 : 3 290,55 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2018

dommages et intérêts pour travail dissimulé : 38 454,36 euros

reliquat Indemnité compensatrice de congés payés : 12 818,12 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018

indemnité compensatrice de congés payés conventionnels : 20 336,44 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2016

Congés payés afférents : 2 033,64 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018

dommages et intérêts pour violation du droit au repos : 10 000 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018

reliquat indemnité de licenciement : 6 721,97euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018

indemnité compensatrice de préavis (solde) : 16 502,29 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018

congés payés afférents : 1 650,22 euros

Outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018 dommages et intérêts résultant de la minoration de l’assiette de calcul des revenus de remplacement durant l’arrêt maladie : 13 101,27 euros outre intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2018

dommages et intérêts pour licenciement abusif : 70 000 euros nets

condamner l’association Itinova à payer la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner l’association Itinova à lui remettre des bulletins de salaire ou un bulletin de paie comportant les mentions prescrites par les articles R 3243-1 et suivants du code du travail et indiquant à quelle période précise se rapporte chacune des créances faisant l’objet d’un versement unique, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi établis en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

se réserver le pouvoir de liquider ladite astreinte ;

ordonner la capitalisation des intérêts.

débouter l’association Itinova de ses demandes reconventionnelles.

condamner l’association Itinova aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées le 5 octobre 2023, l’association Itinova, venant aux droits de l’Association Comité Commun, demande à la cour de :

1) Sur le licenciement :

constater que l’absence prolongée de M. [F] a perturbé le fonctionnement de l’Association COMITE COMMUN nécessitant son remplacement définitif ;

2)Sur les demandes liées aux heures supplémentaires :

A titre principal :

juger que M. [F] disposait du statut de Cadre dirigeant l’excluant de la législation sociale applicable en Matière de durée du travail ;

débouter M. [F] de sa demande de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectué sur les années 2015-2016 et 2017 ;

A titre subsidiaire :

juger que M. [F] n’apporte pas d’éléments suffisamment précis permettant de justifier les horaires réellement réalisés ;

débouter M. [F] de sa demande de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées sur les années 2015-2016 et 2017 ;

3) Sur les demandes liées aux congés payés acquis et non pris

constater que M. [F] ne rapporte pas la preuve de l’accord de l’Association COMITE COMMUN pour reporter ses congés payés non-pris d’année en année ;

constater le décompte erroné s’agissant des calculs de ses congés payés légaux et conventionnels ;

4) Sur les autres demandes

juger que M. [F] est totalement défaillant dans la démonstration d’un quelconque préjudice ;

En conséquence :

infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le licenciement n’était pas pourvu d’une cause réelle et sérieuse et l’a condamnée au paiement de la somme de 43 018,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la somme de 17 520 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, de la somme de 9 212,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés (légaux et conventionnels), la somme de 1 700 euros au titre de l’article 700 de Code de Procédure Civile et aux entiers dépens ;

confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour non-information du droit aux repos de remplacement pour les années 2016 et 2017 (13 657,42 euros), la demande de dommages et intérêts pour violation du droit aux repos, la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, la demande de dommages et intérêts résultant de la minoration de l’assiette de calcul des revenus de remplacement durant l’arrêt maladie, la demande de paiement d’un reliquat d’indemnité de licenciement ;

En tout état de cause,

Débouter M. [F] de l’intégralité de ses demandes ;

Condamner M. [F] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus visées.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié conteste avoir été cadre dirigeant. Il fait valoir que :

en sa qualité de directeur d’établissement, il bénéficiait d’une grande autonomie mais ne participait pas à la direction de l’association et était soumis aux organes dirigeants ;

il était responsable du personnel de l’établissement auquel il était affecté mais n’était pas décisionnaire du nombre de poste ni des moyens budgétaires affectés à la gestion du personnel ;

l’association ne rapporte pas la preuve de ce que sa rémunération figurait parmi les plus élevées.

Il ajoute que :

il ne commençait jamais sa journée de travail après 9h30 et ne la terminait pas avant 20h30 ;

il verse aux débats les attestations de ses collaborateurs et les relevés de péage à la gare de [Localité 4], qui se situe à proximité de l’association ;

il a ainsi établi des décomptes faisant apparaître des très nombreuses heures supplémentaires.

L’employeur objecte que :

il ressort du contrat de travail de M. [F], qu’en sa qualité de cadre de direction, il n’était pas soumis aux dispositions légales et réglementaires et avait le statut de cadre dirigeant ;

il était titulaire d’une délégation de pouvoir, procédait à l’embauche des salariés, disposait d’un pouvoir disciplinaire, présidait les réunions des institutions représentatives du personnel ;

sa rémunération, fixée à près de 5 000 euros, était l’une des plus importantes au sein de l’association ;

il bénéficiait d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps ;

au regard de son statut de cadre dirigeant, la demande d’heures supplémentaires doit être rejetée.

Il ajoute que :

le salarié n’a jamais prétendu au paiement d’heures supplémentaires durant toute l’exécution de son contrat de travail ;

les heures de passage au péage du salarié n’établissent pas que celui-ci a pris son poste immédiatement après ou l’a quitté immédiatement avant ;

l’amplitude entre deux passages aux péages ne constitue pas nécessairement du temps de travail effectif et le salarié n’a pas opéré de déduction au titre des pauses déjeuners ;

la lecture des horaires d’arrivée au péage est en contradiction avec l’horaire d’arrivée prétendu ;

en l’absence d’accord de sa part quant à la réalisation d’heures supplémentaires, le salarié ne peut solliciter de rappel de salaire à ce titre ;

les contradictions émaillant le décompte du nombre d’heures de travail le privent de toute crédibilité ;

ces décomptes ne sont pas suffisamment précis ;

les attestations produites par M. [F] ont été dictées par ce dernier à ses anciens collaborateurs ;

***

En vertu de L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les trois critères ainsi requis, indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, prise de décision largement autonome et rémunération élevée sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

Il en résulte que, sauf stipulations contractuelles ou conventionnelles plus favorables, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la réglementation du travail en matière de repos quotidien, de repos hebdomadaire, de durées maximales de travail (quotidienne, hebdomadaire), de contrôle de la durée du travail, d’heures supplémentaires, de jours fériés, de travail de nuit.

Selon son contrat de travail, M. [F] est cadre de classe 1 niveau 2. Selon la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, les cadres de classe 1 ont une mission de responsabilité avec délégation. Sont visés les « directeurs d’établissements ['] d’association de moins de 800 salariés, ayant un niveau 2 minimum de qualification, une mission de responsabilité et une autonomie dans la décision définie par délégation.».

Une délégation de pouvoir a été signée par le directeur général de l’Union d’Association Comité Commun santé et Bien-être et le salarié dès le 1er juin 2011. Cette délégation précise que le directeur d’établissement dispose « d’une indépendance et d’une autonomie totales, dans les domaines qui lui sont délégués » et qu’il « devra exercer ses missions dans le respect des lois et réglementations applicables, et des décisions des organes dirigeants de l’Union d’Associations qui s’imposent à lui. Il devra tenir le Directeur Général régulièrement informé de la façon dont il exécute sa mission, ainsi que des difficultés rencontrées ».

La délégation de pouvoir porte sur l’administration générale, la gestion du personnel, la gestion budgétaire. Elle mentionne aussi que le directeur d’établissement est responsable de l’élaboration et de l’exécution du projet d’établissement. La prise de décision largement autonome est établie.

Ensuite, il n’est pas établi que M. [F] participait à la direction de l’Union d’Associations Comité Commun Santé et Bien-être.

M. [F] a été embauché au coefficient 800, qui correspond au niveau 2 échelon « débutant ».

Au dernier état de la relation contractuelle, il était cadre de classe 1, niveau 1, rémunéré selon le coefficient 922,2, qui correspond à la rémunération après 6 ans d’ancienneté selon la convention collective.

Selon la grille de classement, il existe une catégorie de cadre « hors classe », lesquels ont « une mission de responsabilité et une autonomie dans la décision par délégation des instances de l’association » et perçoivent une rémunération (échelonnée entre les coefficients 1000 et 1280 pour les directeurs généraux et entre les coefficients 900 et 1152, pour les Directeurs généraux adjoints) plus élevée que les cadres de classe 1 niveau 1 (qui s’échelonne entre les coefficients 870 et 1113,6).

Cette catégorie est au-dessus de la catégorie de classe 1, en terme de rémunération et de responsabilité.

L’employeur ne justifie pas des rémunérations versées aux autres salariés de l’association.

Il n’est donc pas établi que la rémunération de M. [F] était parmi les plus élevées.

En l’absence de deux des critères nécessaires à caractériser le statut de cadre dirigeant, les premiers juges ont justement considéré que M. [F] n’était pas cadre dirigeant.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

M. [F] verse aux débats :

un relevé des « transactions péages après facturation », pour la période du 1er octobre 2013 au 3 septembre 2017, sur lequel figurent les heures de passage au péage de [Localité 5] (gare d’entrée le matin et de sortie le soir) et de [Localité 4] (gare de sortie le matin et d’entrée le soir) ;

des tickets de péage ;

les relevés d’heures pour les années 2015 à 2017, établis à partir des relevés de péage ;

les attestations de :

M. [Z], surveillant de nuit qui témoigne avoir « constaté, à maintes reprises, à ma prise de service, soit à 21h45 ou à 22h00, la semaine y compris le vendredi soir et les veilles de fêtes, la présence de M. [F] » ;

M. [J], chef de service Soins et services généraux au sein du FAM, de novembre 2012 à juillet 2018, qui témoigne que « M. [F] arrivait à son bureau, à l’établissement, tous les jours entre 8h30 et 9h30. Sa journée professionnelle commençait entre 7h30 et 8h30 par un brief téléphonique avec les chefs de service pendant son temps de trajet’M. [F] quittait l’établissement bien après 20h30 ; à 22 h et plus afin de gérer, suivre et accompagner les situations d’incident, de crise ou encore d’urgences tant au niveau des résidents, des équipes qu’autres afin d’assurer la continuité du service ['] »

de Mmes [H], monitrice éducatrice, qui témoigne d’une arrivée de M. [F] à 9 heures et d’un départ jamais avant 21 heures ou 21h30, [L], salariée de 2011 à 2016, qui témoigne avoir vu M. [F] quitter « l’établissement à 22 heures, à plusieurs reprises » [E], salariée du FAM de 1986 à 2016, qui témoigne que M. [F] était «' présent entre 9h et 9h30 le matin jusqu’à 20h 20h30 minimum le soir'» [T], qui témoigne que M. [F] « était ponctuel, arrivée vers 9h/9h30 le matin. Lorsque je terminai à 20 h 21 h, il était souvent présent au foyer’ » [Y], qui témoigne que M. [F] « arrivait tous les jours entre 9h et 9h30'et ne partait pas généralement avant 20 heures ou 21 heures’ » [O], aide-soignante qui témoigne que M. [F] arrivait régulièrement à l’établissement vers 9h/9h30 et régulièrement, ne le quittait pas avant 20 heures/20 heures30 » et [I], aide-soignante qui témoigne que M. [F] « était disponible pour ses salariés, et ce au-delà de 20 heures’ » ;

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l’employeur d’y répondre, or, l’association ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail.

L’association Itinova verse aux débats un courrier de M. [F], daté du 18 décembre 2018, dont on comprend, sans que soit mentionné de nom du destinataire, qu’il peut être adressé à tout ancien collaborateur puisqu’il débute par « sachez, avant tout, que c’est un réel plaisir que de pouvoir reprendre contact, malgré les circonstances, et d’exprimer simplement toute l’estime que j’ai à votre égard tant pour la personne que le professionnel que vous êtes. C’est donc avec gratitude et fierté que je garde en souvenir ces années de travail que nous avons partagées. L’occasion ne m’avait pas été donnée de vous le dire. C’est une chose qui me tenait particulièrement à c’ur et qui est donc faite à présent. J’espère que vous allez bien et que vous assurez toujours votre office pour le bien des personnels et des résidents ce dont je serais heureux et certainement rassuré. ».

Par cette lettre circulaire, M. [F] sollicite la production d’une attestation, joignant un imprimé CERFA à remplir et donnant des indications voire des consignes sur les thèmes à aborder et parfois les mentions à inscrire, par exemple « 3- Que j’arrivais tous les jours au bureau entre 9 heures et 9 heures 30 que je partais rarement avant 20 heures 20 heures 30

4- Que je restais au-delà pour assurer la continuité de service en cas d’incident ou de crise 22 heures et plus notamment en cas d’hospitalisation de résident ou me rendre disponible pour les salariés, notamment les veilleurs de nuit

5- Qu’au-delà de mes obligations d’astreintes je venais régulièrement sur l’établissement le week-end pour travailler et rencontrer résidents, personnels ou encore famille [']

8- Que vous avez constaté mon engagement dans la mission.

9- Que vous n’avez jamais connu de désorganisations de l’établissement ».

Les attestations des salariés versées aux débats par M. [F] suivent la trame proposée par la lettre circulaire mais apportent aussi des éléments qui ne sont pas suggérés par cette lettre.

Elles contiennent, conformément à l’article 202 du code de procédure civile, la relation de faits auxquels leur auteur a assisté ou qu’il a personnellement constaté.

Il n’y a pas lieu de les écarter.

Il ressort de l’attestation de Mme [I], aide-soignante au FAM que M. [F] était « disponible pour les salariés », de celle de Mme [O] ; aide-soignante, qu’elle a « régulièrement eu à gérer avec lui des situations d’urgence liées au résident mais également aux salariés » et qu’elle a « assisté et participé au développement du projet de l’établissement et de l’amélioration de ses prestations auprès des usagers.», celle-ci décrivant précisément les tâches accomplies avec et sous la direction de M. [F].

Mme [Y], quant à elle, témoigne que M. [F] « n’a ménagé ni son temps, ni sa personne pour répondre aux échéances (évaluation interne et externe, réécritures des conventions’mettant toute son énergie pour développer et assurer le bon fonctionnement de l’établissement » et qu'«il n’avait pas de secrétaire de direction, ni d’assistante de direction. Il assurait directement et personnellement une grande partie des courriers ['] ».

Elle témoigne aussi de la présence de M. [F] rendue nécessaire par les réunions des veilleurs de nuit une fois toutes les 6 semaines, l’accompagnement d’un résident à l’hôpital pour faire la jonction avec la famille'

Ainsi, il est établi que les heures supplémentaires étaient rendues nécessaires par la charge de travail de M. [F].

Il ressort des tableaux récapitulatifs d’heures de travail réalisés par le salarié que celui-ci a procédé à un décompte des heures supplémentaires à la journée et non à la semaine ; qu’il a invariablement déduit seulement 30 minutes pour chaque pause méridienne, a comptabilisé des heures de travail alors qu’il était absent pour cause de congés payés ou d’absence non rémunérée (aux mois de juillet et août 2016).

La cour dispose d’éléments permettant de fixer le nombre d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à 4 heures par semaine et la créance salariale à ce titre à 8 413,20 euros, outre celle de 841,32 euros pour congés payés afférents. Le jugement qui a fixé une autre somme à ce titre sera infirmé.

Sur les dommages-intérêts pour non information des droits à repos de remplacement :

Le salarié fait valoir qu’il n’a pas été informé de son droit à contrepartie obligatoire en repos, alors qu’il a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures.

L’employeur objecte que le salarié ne justifie pas de sa demande.

***

Aux termes de l’article L.3121-30, alinéas 1 et 2 du code du travail, « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. ».

Eu égard au nombre d’heures supplémentaires dont il a été retenu qu’elles avaient été effectuées sans être payées, le contingent annuel de 220 heure n’a pas été dépassé.

Le jugement, qui a alloué une somme au titre des heures supplémentaires et précisé qu’elle incluait la contrepartie obligatoire en repos, sera infirmé et le salarié débouté de sa demande à ce titre.

Sur les dommages-intérêts résultant de la minoration du calcul des revenus de remplacement pendant l’arrêt maladie :

Le salarié fait valoir que :

il a subi un préjudice du fait de la minoration des rémunérations qu’il a perçues au titre du maintien du salaire pendant son arrêt maladie, (d’août 2017 à septembre 2018, soit 13 mois), l’assiette de calcul utilisée pour déterminer les revenus de remplacement versés par l’association et la CPAM ne tenant pas compte des heures supplémentaires réalisées ;

ce préjudice peut a minima s’identifier à la différence entre la rémunération maintenue (5 401,27 euros) et la rémunération qui aurait dû être perçue en tenant compte des heures supplémentaires.

L’employeur répond que :

le salarié n’est pas fondé à solliciter le paiement d’heures supplémentaires si bien que cette demande qui en découle ne peut prospérer ;

selon l’article 26 de la convention collective applicable des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, « la période de référence pour l’appréciation des droits définis ci-dessus n’est pas l’année civile mais la période de douze mois consécutifs précédant l’arrêt de travail en cause » ;

le calcul du salarié, qui prend en compte la rémunération des trois derniers mois, est erroné.

***

Selon l’article 26 de la convention collective applicable, « en cas d’arrêt de travail dû à la maladie, dûment constatée, les salariés comptant 1 an de présence dans l’entreprise recevront, sous déduction des indemnités journalières perçues au titre de la sécurité sociale et d’un régime complémentaire de prévoyance :

— pendant les 3 premiers mois: le salaire net qu’ils auraient perçu normalement sans interruption d’activité ;

— pendant les 3 mois suivants : le demi-salaire net correspondant à leur activité normale.

Les indemnités journalières de sécurité sociale à prendre en considération sont celles que le salarié doit régulièrement percevoir en dehors de tout abattement pour pénalité qu’il peut être appelé à subir de son chef.

Le bénéfice des dispositions du présent article vise exclusivement les maladies dûment constatées et ne peut être étendu aux cures thermales.

La période de référence pour l’appréciation des droits définis ci-dessus n’est pas l’année civile mais le période de 12 mois consécutifs précédant l’arrêt de travail en cause. ['] ».

Selon l’article 6 de l’annexe 6 « dispositions spéciales aux cadres », « sous réserve des dispositions de l’article 26 de la convention collective du 15 mars 1966, en cas d’arrêt de travail résultant de maladie, d’accident du travail, les cadres percevront :

— pendant les 6 premiers mois : le salaire net qu’ils auraient perçu normalement sans interruption d’activité,

— pendant les 6 mois suivants : le demi-salaire net correspondant à leur activité normale.

Viendront en déduction du montant ainsi fixé les indemnités journalières versées par la sécurité sociale, les caisses de cadres ou toute autre institution de prévoyance. ».

Il a été retenu que le salarié avait réalisé des heures supplémentaires non rémunérées. La base de calcul du maintien du salaire est erronée dès lors qu’elle ne tient pas compte de ces heures supplémentaires.

En considérant qu’il a été retenu que le salarié a réalisé 4 heures supplémentaires par semaine non rémunérées dans les 12 mois ayant précédé son arrêt de travail, le calcul des revenus de remplacement a été minoré.

Le jugement, sans préciser le montant qu’il allouait à ce titre, a mentionné que « le montant forfaitaire des heures supplémentaires alloué tient compte du paiement des dommages-intérêts résultant de la minoration de calcul des revenus de remplacement pendant l’arrêt maladie ».

Il y a lieu d’observer qu’au titre de la période postérieure à la rupture du contrat de travail, la présente demande fait double emploi avec celle afférente au préavis et doit être rejetée.

Le jugement étant infirmé et il sera alloué au salarié la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts, au titre de la période antérieure à la rupture du contrat de travail.

Sur le travail dissimulé :

Le salarié fait valoir qu’en ne procédant pas au paiement des heures supplémentaires, l’employeur s’est nécessairement rendu coupable du délit de travail dissimulé.

L’employeur répond que le salarié ne démontre pas avoir fait des heures supplémentaires ni l’intention de dissimuler des heures de travail.

***

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que l’employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu’elles avaient été accomplies.

Le jugement sera confirmé.

Sur le reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés légaux :

Le salarié fait valoir qu’il n’a jamais été en mesure, compte tenu de la charge de travail et de l’organisation existante, de bénéficier de l’intégralité de ses jours de repos légaux et conventionnels ; qu’il a ainsi été privé de la possibilité de prendre la totalité de ses congés payés ; qu’il est fondé à réclamer paiement de congés payés non réglés à hauteur de 52 jours.

Il conteste avoir pris des congés au mois de septembre 2016 et affirme qu’au contraire, il a demandé de reporter ses congés, ce qui a été accepté.

L’employeur objecte que :

le caractère annuel du droit à congés payés impose au salarié de prendre ses congés payés au cours d’une même année ;

M. [F] ne justifie pas avoir obtenu le report des congés payés au titre des périodes antérieures ni qu’il ait été dans l’impossibilité de les prendre ;

en 2016, il était absent pour congés entre le 5 septembre et le 24 septembre ;

à son départ de l’entreprise, il a perçu une somme au titre de la valorisation indemnité RTT et /ou CET » car il avait placé 107 jours de congés et jours RTT dans son « compteur CET » ainsi qu’une somme au titre d’indemnité compensatrice de congés payés, correspondant aux congés payés acquis et non-pris au titre de l’année N-1 et au titre de l’année N ;

les calculs de M. [F] sont manifestement erronés, dans la mesure où les jours de congés payés dont il sollicite le paiement ne sont pas pondérés en fonction de la rémunération dont il bénéficiait sur les périodes où ils ont été acquis

***

Le droit au congé annuel payé constitue un principe essentiel du droit social de l’Union (CJUE 6 novembre 2018, Stadt Wuppertal c/ Bauer, C 569/16 et Willmeroth c/ Broßonn, C-570/16, point 80).

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

La Cour de justice de l’Union européenne juge que la perte du droit au congé annuel payé à la fin d’une période de référence ou d’une période de report ne peut intervenir qu’à la condition que le travailleur concerné ait effectivement eu la possibilité d’exercer ce droit en temps utile.

Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27.

Aux termes de l’article L3141-24 II, l’indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction, du salaire gagné dû pour la période précédant le congé.

En l’espèce, l’association ne justifie pas avoir mis M. [F] en mesure d’exercer son droit à congé.

Elle verse aux débats un tableau des demandes de congés des directeurs d’établissement pour l’été 2016, d’où il ressort que M. [F] avait demandé à être en congé les 15 et 16 juillet puis du 5 septembre au 24 septembre 2016 inclus.

Le salarié justifie toutefois avoir dû reporter ses congés du mois de septembre 2016, avec l’accord de M. [D], directeur général de l’association, qui lui a adressé un mail le 2 septembre 2016, acceptant le report de congés.

Ensuite, s’il est exact que le salarié s’est vu régler 107 jours de RTT à son départ, cela correspond au nombre de jour accumulés sur son compte épargne temps, le contrat de travail lui attribuant 18 jours de RTT par an.

M. [F] verse aux débats un tableau récapitulant les congés acquis depuis son embauche et déduisant les congés pris et les congés réglés le 1er septembre 2018.

Il en dégage un solde de 52 jours.

M. [F] ayant été en arrêt de travail à compter du mois d’août 2017, il convient de se référer au salaire perçu au mois de juillet 2017, majoré des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.

Le solde d’indemnité compensatrice de congés payés s’élève à la somme de 10 628,22 euros, somme au paiement de laquelle il convient de condamner l’association Itinova, le jugement, qui a alloué une somme différente, sera infirmé en ce sens.

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés conventionnelle et congés payés afférents :

Le salarié fait valoir que, s’agissant des congés payés conventionnels, il n’a pas pu en bénéficier de sorte que lui restent dus 82,5 jours.

L’employeur répond que :

le salarié ne peut solliciter un report de ses congés payés sur 7 années antérieures ;

le salarié a pris 5 jours de congés conventionnels au mois de juin 2017 ;

même dans l’hypothèse où il n’aurait pas pu bénéficier de ses congés trimestriels, ceux-ci sont perdus à la fin de la période de prise du congé, à savoir, le trimestre ;

les jours de congés payés dont il sollicite le paiement ne sont pas pondérés en fonction de la rémunération versée sur les périodes où ils ont été acquis et le salarié ne peut intégrer dans ce calcul les prétendues heures supplémentaires qu’il aurait effectuées.

***

Selon l’article 17 de l’annexe 6 de la convention collective applicable à la relation de travail, « les cadres ont droit au bénéfice de congés payés supplémentaires, au cours de chacun des 3 trimestres (sauf dispositions particulières aux cadres des centres de formation et instituts de formation) qui ne comprennent pas le congé annuel, pris au mieux des intérêts du service […] ».

Le nombre de jours de congés supplémentaires est de 6 par trimestre.

Il est constant que M. [F] a pris ce congé trimestriel au 4ème trimestre de l’année 2011, au premier trimestre de l’année 2012, et pour partie, au 2ème trimestre de l’année 2013, au 4ème trimestre de l’année 2014, au 2ème trimestre de l’année 2015, au 4ème trimestre de l’année 2016 et au 2ème trimestre de l’année 2017.

Au cours des autres trimestres, il n’a pas pris ce congé supplémentaire.

Il ressort toutefois de la lettre même de l’article 17 que ce congé supplémentaire doit être pris au cours de chaque trimestre y ouvrant droit, ce que confirme le protocole « gérer les congés trimestriels », applicable à compter du 23 avril 2014, versé aux débats par l’association Itinova.

Le jugement, qui a débouté le salarié de ses demandes à ce titre sera confirmé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation du droit au repos :

Le salarié, après avoir rappelé les dispositions légales et conventionnelles relatives au repos quotidien, hebdomadaire et aux congés payés, soutient qu’il a été contraint de dépasser, à de nombreuse reprise la durée légale maximale de travail quotidien et hebdomadaire ; qu’il n’a pas pu prendre ses congés annuels ; qu’il été privé du droit au repos.

L’employeur objecte que le salarié se contente de prétendre qu’il aurait violé son droit au repos sans établir le moindre préjudice qui en aurait résulté.

***

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

S’il est établi que M. [F] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, au regard du nombre d’heures retenues, le non-respect du droit au repos hebdomadaire et quotidien n’est pas objectivé.

En revanche, il a été retenu que le salarié n’a pas bénéficié de son droit à congé annuel, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice, eu égard à la finalité assigné aux congés payés annuels.

Il y a lieu, infirmant le jugement déféré, de condamner l’association ITINOVA à payer à M. [F] la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêt en raison du non-respect du droit au repos.

Sur la rupture du contrat de travail :

Le salarié, après avoir rappelé que l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse, fait valoir que :

alors qu’il a pour seul employeur l’association Comité Commun, association inscrite à l’URSSAF de [Localité 8] sous le numéro 681 36 13 78 131 et sous le numéro SIRET 775 646 615 00325, la lettre de licenciement émane de l’association L’UNION, association d’établissements et de services sanitaires sociaux et médico-sociaux enregistrée sous le numéro SIREN 501 973 556, sous la plume de son directeur général, M. [U] [D] ;

les statuts de l’association Comite Commun prévoyaient uniquement, s’agissant des attributions de son Président, que ce dernier « est chargé d’exécuter les décisions du Conseil d’administration et d’assurer le bon fonctionnement de l’association qu’il représente dans les actes de la vie civile » ;

il résulte ainsi des statuts de l’association Comite Commun que le pouvoir de licencier, qui doit être considéré comme un acte grave, est dévolu à son Conseil d’administration et non à son Président ;

M. [W], président de l’association ne pouvait donc déléguer à M. [D], dès lors qu’il ne disposait pas lui-même de ce pouvoir ;

cette décision particulièrement grave, compte-tenu des enjeux sociaux et financiers qui lui sont liés, aurait dû être prise de façon collégiale, la collégialité constituant une garantie ;

le licenciement ainsi notifié doit être considéré comme substantiellement vicié et doit donc être considéré sinon comme nul, en raison du défaut de pouvoir de l’organe qui a pris la décision et de la violation des garanties offertes par la collégialité, à tout le moins comme sans cause réelle et sérieuse.

Il ajoute que :

à la date à laquelle l’association Comite Commun lui a notifié son licenciement, soit le 1er mars 2018, son remplacement définitif n’était pas effectif ;

la lettre de licenciement, laquelle fixe les termes du litige, fait uniquement état d’une désorganisation de l’établissement de [Localité 4] ;

la cause réelle du contrat de prestation conclu pendant son absence doit être recherchée dans des « multiples dysfonctionnements » auxquels l’sociation Comite Commun s’estime confrontée au sein de l’établissement de [Localité 4] ;

son prétendu remplaçant s’est vu confier, outre une mission de direction de l’établissement, une mission d’audit ;

l’association a donc profité de son absence pour commander un audit extérieur aux fins de restructurer l’établissement ;

d’ordinaire, il était suppléé aux absences par des remplacements en interne, soit par des directeurs d’établissement, soit par des cadres intermédiaires.

L’association objecte que :

le salarié s’est trouvé en arrêt de travail à compter du mois d’août 2017, pour deux mois ;

5 arrêts de travail successifs lui ont ensuite été adressés jusqu’au 2 mars ;

le salarié était en arrêt de travail depuis près de 7 mois au moment du licenciement et se trouvait toujours en arrêt de travail après la notification de son licenciement et dans les mois qui ont suivi ;

l’absence de prévisibilité des absences de M. [F] et de leur prolongation ont rendu extrêmement difficile la mise en place de réorganisation temporaire ;

la désorganisation résulte de la spécificité des fonctions exercées par le salarié et de leur importance, la fonction de directeur d’établissement constituant l’un des postes clés  ;

le remplacement de M. [F] s’imposait tant pour assurer la gestion courante du FAM Saint Jospeh que pour mettre en place un projet d’établissement répondant au volet handicap du schéma départemental de l’Ain ;

le siège social de l’association a été perturbé par l’absence de M. [F], puisqu’il a dû assurer la gestion pleine et entière de l’établissement, notamment s’agissant de l’élaboration du projet d’établissement pour la mise en 'uvre du Contrat Pluriannuel d’Objectifs et de Moyens ;

l’absence de M. [F] a eu pour conséquence une surcharge de travail au sein de l’association et du FAM de [Localité 4] ;

puisque le salarié n’a pas fait usage de la faculté de demander des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, s’il estime qu’ils étaient insuffisamment précis, il ne peut plus critiquer la motivation de la lettre ;

si l’absence de M. [F] a été suppléée, dans un premier temps, par un directeur en intérim (M. [S]), à mi-temps, provenant d’une société extérieure, une telle situation ne pouvait perdurer en raison de son coût ;

une autre partie des missions de M. [F] a dû être confiée à d’autres salariés ;

elle a engagé Mme [V] à compter du mois de juillet 2018 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Directrice d’établissement au sein du Foyer d’Accueil Médicalisé [Localité 9] ;

l’offre d’emploi a été publiée au mois de mars 2018 et la promesse d’embauche date du 22 mai 2018.

***

L’article L.1232-6 du code du travail lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. La notification du licenciement devant ainsi émaner de l’employeur, le licenciement prononcé par une personne dépourvue de qualité à agir est sans cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement est signée de M. [D], directeur général de L’union, Associations Comité Commun- Santé et Bien Être. Elle est à en-tête « L’union » et dans la marge il est mentionné en dessous de l’Union, « associations Comité Commun & Santé Bien Être ».

Il s’en déduit que le licenciement a bien été notifié au nom de l’employeur.

Le représentant légal de l’association est son président et c’est à lui qu’il appartient de mettre en 'uvre la procédure de licenciement d’un salarié, sauf si les statuts de l’association attribuent cette compétence à un autre de ses organes.

M. [W] président de l’association Comité Commun a délégué pouvoir à M. [D], Directeur Général de l’Union, « de procéder à la gestion du dossier de M. [F]'y compris à son licenciement s’il le juge nécessaire. ».

Les statuts de l’association Comité Commun ne donnant pas compétence à un autre organe que le président pour mettre en 'uvre la procédure de licenciement d’un salarié, il s’en déduit que M. [W] pouvait déléguer pouvoir à M. [D] de procéder au licenciement de M. [F].

La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d’objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse concerne une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.

La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n’est pas nécessaire.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.

L’interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Il en résulte que la lettre de licenciement doit énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent, dont le caractère définitif doit être vérifié.

La lettre de licenciement est ainsi libellée

« ['] Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il ne nous est malheureusement plus possible d’attendre plus longtemps votre retour au sein de notre Association, et nous sommes au regret de devoir vous notifier votre licenciement.

En effet, depuis le 4 août 2017, vous êtes en arrêt de travail pour maladie suite à un accident de la circulation dont vous avez été victime pendant vos congés.

Votre absence à votre poste, sur une durée totale à ce jour de plus de 6 mois avec des prolongations successives au mois le mois, impacte la bonne organisation de l’établissement et, a fortiori, de l’Association.

En effet, même si depuis bientôt 6 mois, nous avons un directeur en intérim via la société Directransition. Monsieur [S] n’assure qu’une partie de la fonction de Direction et ce, à hauteur d’un mi-temps pour un montant facturé de 978 euros TTC la journée. Compte tenu de ce temps plus que partiel, notamment du fait du coût de la prestation, il ne peut gérer que les affaires courantes et en aucun prendre la dimension stratégique du poste de Direction.

Monsieur [S] nous a par ailleurs informés début 2018 qu’il ne souhaitait pas que cette mission se prolonge ayant pris d’autres engagements.

De plus, comme nous vous l’avons indiqué lors de l’entretien, l’année 2018 est une année cruciale pour le FAM St Joseph. En effet, fin 2017 les services du siège ont été contraints, compte tenu du calendrier de signature du CPOM de l’établissement, d’élaborer l’ensemble du dossier pour une signature fin novembre 2017. Nous avons dû élaborer « à minima » le projet d’établissement. Cependant, ce CPOM doit faire l’objet à la demande de l’ARS de la signature d’un avenant dès 2018 afin de tenir compte des enjeux stratégiques et du projet architectural qui n’ont pu être travaillés en amont de la réalisation du CPOM.

Nous avons pris l’engagement que ce projet stratégique et le projet architectural qui en découlera soit élaboré et finalisé au cours du premier semestre 2018 et ce, en lien avec le schéma départemental concernant l’accompagnement des PH qui vient d’être publié.

Une réflexion stratégique doit donc être menée dans les plus brefs délais, afin de répondre au volet handicap du schéma départemental de l’Ain. Une étude en amont doit être faite avec une analyse de l’offre sur le département et des besoins ce qui permettra de définir le projet stratégique et médical de l’établissement, puis d’élaborer le projet architectural qui permettra leur mise en 'uvre.

Dans ce contexte, il nous est impossible de recruter un Directeur pour une durée déterminée et qui se verrait confier la mission de déterminer les orientations stratégiques de l’établissement pour les années à venir.

Votre absence au poste de Directeur déstabilise malheureusement l’ensemble de l’établissement. Le FAM St Joseph accueille 80 résidents accompagnés par plus de 80 salariés encadrés par deux chefs de service pour assurer l’accompagnement des équipes éducatives et soignantes et la prise en charge de ses résidents.

Votre absence engendre une réelle désorganisation au niveau des équipes et du projet global qui ne peut être conduit que par le Directeur d’établissement avec les équipes éducatives et soignantes.

Les équipes ont besoin, de la présence régulière et sur la durée d’un Directeur qui puisse les aider et les soutenir dans leur travail au quotidien auprès des résidents mais aussi d’envisager l’avenir de leur établissement au regard des enjeux stratégiques et des politiques publiques d’accompagnement des personnes en situation de handicap.

Ce n’est pas le cas aujourd’hui, il est donc nécessaire pour nous de pouvoir assurer une continuité et stabiliser l’établissement. ».

L’association verse aux débats :

en pièce n°15, le compte rendu d’une réunion, qui s’est tenue le 5 juillet 2017 avec deux représentants du conseil départemental de l’Ain, un délégué de l’ARS 69 et pour « l’Union », M. [D], directeur général et M. [A], directeur des Etablissements : l’un des sujets abordés est le « dossier Fam saint Joseph à [Localité 4] » et notamment le programme de reconstruction/rénovation d’un bâtiment, le représentant du conseil départemental précise que la validation du Projet d’Etablissement est un préalable ;

en pièce n°16, le projet d’établissement 2017-2021, document qui compte 127 pages sans que la date à laquelle il a été dressé ne soit mentionnée ;

les mails de transmission, par l’association, au mois de décembre 2017, du Contrat pluriannuel d’objectifs et de Moyens 2017-2019 pour le FAM de [Localité 4] ;

le retour par courrier du 21 décembre 2017 du conseil départemental de l’Ain, du CPOM, signé le 15 décembre 2017, par le président de l’association et celui du conseil départemental : il est prévu la mise en place d’un comité de suivi, dont l’un des membres est le directeur du FAM.

Il n’est pas justifié que l’ARS a demandé que soit signé un avenant en 2018 ni de l’engagement pris quant à un projet stratégique et architectural finalisé au cours du premier semestre 2018.

Il ressort des pièces versées aux débats par le salarié que :

M. [F] a été, au cours de la relation contractuelle, délégué sur une autre structure en plus de ses fonctions habituelles, pour y exercer les fonctions de directeur de l’établissement du centre [7] à [Localité 6] ;

selon M. [X], ancien salarié du Comité Commun de 2009 à 2015, en qualité de directeur, que les absences de directeurs étaient remplacées par les directeurs des autres établissements et que, dans les négociations avec les financeurs, toutes les contractualisations avec l’ARS étaient signées par le siège et validées par la direction générale.

Enfin, il est insisté, dans la lettre de licenciement, sur la désorganisation au sein de l’établissement FAM Saint Joseph, qui est un service de l’association.

Une seule référence (« a fortiori de l’Association ») est faite à la désorganisation de l’association sans plus de précision sur ladite désorganisation.

Dès lors c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement :

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Le salarié sollicite un rappel sur cette indemnité au motif qu’il a effectué des heures supplémentaires non rémunérées

L’employeur réplique qu’il a dispensé le salarié d’exécuter son préavis, qui lui a été rémunéré. Il estime avoir rempli ses obligations.

***

Selon l’article 9 de l’annexe 6 à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, pour les directeurs d’établissement ou de service, et qui comptent plus de 2 années d’ancienneté ininterrompue (en qualité de cadre ou de non-cadre) au service de la même entreprise, le délai-congé est fixé à six mois en cas de licenciement.

Aux termes de l’article L1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Comme il a été retenu que le salarié avait exécuté des heures supplémentaires non rémunérées, un rappel sur indemnité de préavis est dû au salarié.

Au vu des sommes perçues par le salarié pendant le préavis, il se dégage un solde de 4 968,99 euros, somme au paiement de laquelle il convient de condamner l’association Itinova, outre la somme de 496,89 euros pour congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur l’indemnité de licenciement :

Le salarié arguant de ce qu’il a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées demande un reliquat sur l’indemnité de licenciement.

L’employeur objecte que compte tenu de la qualité de cadre dirigeant du salarié et de l’absence d’accomplissement d’heures supplémentaires, aucune somme ne lui est due à ce titre.

***

Selon l’article 10 de l’annexe 6 à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, le cadre licencié qui compte plus de 2 ans d’ancienneté ininterrompue (en qualité de cadre ou de non-cadre) au service de la même entreprise a droit, sauf en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, à une indemnité de licenciement distincte du préavis et égale à :

—  1/2 mois par année de service en qualité de non-cadre, l’indemnité perçue à ce titre ne pouvant dépasser 6 mois de salaire ;

—  1 mois par année de service en qualité de cadre, l’indemnité perçue à ce titre de non-cadre et de cadre ne pouvant dépasser au total 12 mois de salaire.

Le salaire servant de base à l’indemnité de licenciement est le salaire moyen des 3 derniers mois de pleine activité.

En tenant compte des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées, la moyenne des trois derniers mois de pleine activité, ressort à 5 402,94 euros, de sorte qu’il reste dû au salarié un reliquat sur indemnité de licenciement d’un montant de 3 144,85 euros, somme au paiement de laquelle il convient de condamner l’association Itinova, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [F] soutient que le plafond de l’article L. 1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité. Il ajoute que :

aucune évaluation n’a été faire des barèmes et qu’il manque une condition déterminante pour que ces barèmes puissent trouver application ;

le barème doit être écarté lorsqu’il existe une atteinte disproportionnée au droit à une indemnité adéquat ;

l’application du barème ne prive pas un salarié de la possibilité d’être indemnisé en raison, du caractère abusif du licenciement, sur le fondement de l’article 1780 du code civil ;

il n’a pas retrouvé d’emploi et perçoit une pension d’invalidité de 1 425,04 euros et ne perçoit pas d’allocation de retour à l’emploi ;

il est suivi pour un état dépressif post-traumatique en relation avec une souffrance au travail ;

il a subi un préjudice moral très important.

L’association Itinova réplique que les barèmes sont conformes à l’article 10 de la convention OIT n°158 ; que l’effet direct de l’article 24 de la charte sociale européenne n’est aucunement acquis ; que, compte tenu de l’ancienneté de M. [F], l’indemnité doit être comprise entre 3 mois et 8 mois de salaire ; qu’il ne démontre aucune recherche active d’emploi.

***

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

Le non-respect par le gouvernement français, de la recommandation visant à examiner, à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d’indemnisation prévues par l’article L.1235-3 du code du travail, de façon à assurer que les paramètres d’indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif, ne suffit pas à démontrer que l’application du barème ne permet pas une indemnisation adéquate en cas de licenciement abusif.

En tout état de cause, l’absence d’évaluation périodique n’est pas démontrée par le salarié dès lors qu’il existe à ce jour plusieurs études destinées à mesurer les premiers effets économiques et sociaux du nouveau barème. Ainsi, la mission « Droit et justice » a soutenu deux recherches dépassant ce seul sujet mais qui l’intéressent directement et dont les rapports ont été publiés en 2019 : « Les barèmes (et autres outils techniques d’aide à la décision) dans le fonctionnement de la justice » et « La barémisation de la justice : une approche par l’analyse économique du droit ».

En outre, le gouvernement a mis en place un comité d’évaluation des ordonnances publiées le 22 septembre 2017, sous la direction de France Stratégie, institution publique placée auprès du Premier ministre. Un rapport intermédiaire a été publié le 28 juillet 2020, ainsi qu’un rapport établi par les cabinets Orseu et Amnyos en septembre 2019, suivis d’un rapport publié le 16 décembre 2021.

Il en résulte que l’examen régulier des modalités d’indemnisation de l’article L. 1235-3 du code du travail est effectif.

Le contrat de travail correspond au contrat de louage de service de l’article 1780 du code civil mais il obéit aux règles fixées dans le code du travail, règles spéciales qui dérogent aux règles générales, le code civil n’intervenant qu’à titre subsidiaire dans les domaines non couverts par le code du travail.

La fixation du montant de l’indemnité due par l’employeur en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse est régie par les dispositions des articles L. 1235-3 et

L.1253-3- 1 du code du travail. L’article 1780 du code civil n’est donc pas applicable.

Il en résulte que M [F] n’est pas fondé à demander que le barème de l’article L.1235-3 du code du travail soit écarté, barème en vertu duquel il peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 mois et 7 mois de salaire, en fonction du préjudice qu’il a subi.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [F], âgé de 46 ans lors de la rupture, de son ancienneté de près de 7 années, de ce qu’il justifie avoir été inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi en date du 2 octobre 2019, sans que toutefois cela lui ouvre droit à une allocation de retour à l’emploi, la cour estime que le préjudice résultant de la rupture doit être évalué, sur la base d’un salaire mensuel moyen brut de 5 402,94 euros, à la somme de 37 800 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les autres demandes

Il y a lieu d’ordonner à l’association Itinova de remettre à M. [F] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d’une astreinte.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du présent arrêt s’agissant de dispositions infirmatives du jugement entrepris et ce conformément à l’article 1231-7 du code civil.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 3 décembre 2018.

Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

L’association Itinova, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens.

Il est équitable de condamner la société Itinova à payer à M. [F], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile,

Dans la limite de la dévolution,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes au titre du travail dissimulé, au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés conventionnel et en ce qu’il a alloué à M. [F] une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné le remboursement des indemnités de chômage et condamné l’employeur aux dépens ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

CONDAMNE l’association Itinova à payer à M. [F] :

la somme de 8 413,20 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 841,32 euros pour congés payés afférents ;

la somme de 10 628,22 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

la somme de 4 968,99 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 496,89 euros pour congés payés afférents ;

la somme de 3 144,85 euros au titre du reliquat sur indemnité de licenciement ;

la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour violation du droit au repos ;

la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour minoration de l’assiette de calcul des revenus de remplacement pendant l’arrêt maladie au titre de la période antérieure à la rupture ;

la somme de 37 800 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DÉBOUTE M. [F] de sa demande en dommages-intérêts au titre du défaut d’information sur le droit au repos de remplacement ;

DÉBOUTE M. [F] de sa demande en dommages-intérêts au titre de la minoration de l’assiette de calcul des revenus de remplacement pendant l’arrêt maladie pour la période postérieure à la rupture ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 3 décembre 2018 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;

DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE la remise par l’association à M. [F] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Y ajoutant,

CONDAMNE l’association Itinova à payer à verser à M. [F] la somme de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE l’association Itinova aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE