N° RG 24/00583 – N° Portalis DBVX-V-B7I-PNRJ

Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 18 janvier 2024

RG : 2022f278

S.E.L.A.R.L. [19]

C/

LA PROCUREURE GENERALE

[S]

S.A.S. [23]

S.A.S. [16]

S.E.L.A.R.L. [D] [1]

S.E.L.A.R.L. [D] [1]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 05 Décembre 2024

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. [19], immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro [N° SIREN/SIRET 11], représentée par Maître [O] [V] Mandataire judiciaire, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société [25], SAS immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro [N° SIREN/SIRET 10], dont le siège social est [Adresse 7], désignée à cette fonction par Jugement du Tribunal de Commerce de Lyon du 5 février 2019

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 13]

Représentée par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et ayant pour avocat plaidant M^e Cécile FLANDROIS de la société SVMH AVOCATS LYON, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

M^me LA PROCUREURE GENERALE

[Adresse 3]

[Localité 12]

En la personne d’Olivier NAGABBO, avocat général

M. [R] [S]

né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 18] (53)

[Adresse 6]

[Localité 8]

S.A.S. [23]

[Adresse 6]

[Localité 8]

S.A.S. [16]

[Adresse 6]

[Localité 8]

Représentés et plaidant par M^e Jérôme LETANG de la SELARL JEROME LETANG, avocat au barreau de LYON, toque : 772

PARTIES INTERVENANTES FORCEES :

S.E.L.A.R.L. [D] [1] au capital social de 190.000,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro [N° SIREN/SIRET 14], agissant par Maitre [L] [D], ès-qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société [23], société par actions simplifiée au capital social de 8.000,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro 497 541 896, désignée à ses fonctions suivant jugement du Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE du 22 mai 2024

[Adresse 5]

[Localité 9]

S.E.L.A.R.L. [D] [1] au capital social de 190.000,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro [N° SIREN/SIRET 14], agissant par Maitre [L] [D], ès-qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société [16], société par actions simplifiée à associé unique au capital social de 49.430,00 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro [N° SIREN/SIRET 15], désignée à ses fonctions suivant jugement du Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE du 22 mai 2024

Représentées par M^e Brice LACOSTE de la SELARL LACOSTE CHEBROUX BUREAU D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1207

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 17 Septembre 2024

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 03 Octobre 2024

Date de mise à disposition : 05 Décembre 2024

Audience tenue par Sophie DUMURGIER, présidente, et Viviane LE GALL, conseillère, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Sophie DUMURGIER, présidente

— Aurore JULLIEN, conseillère

— Viviane LE GALL, conseillère

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Sophie DUMURGIER, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société [25], entreprise de transport, a été acquise par la société [23] le 22 décembre 2016, représentée par M. [S]. Le 2 janvier 2017, ce dernier a été nommé gérant de la société [25] jusqu’au 1er septembre 2017, date à laquelle la société [23] a été nommée présidente lors de la transformation de la SARL [25] en SAS. Enfin, la société [16], représentée par la société [23], a été désignée présidente de la société [25] le 21 juin 2018.

Le 5 décembre 2018, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société [25]. Par jugement en date du 5 février 2019, le tribunal a prononcé la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire et la SELARL [19] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 27 janvier 2022, la SELARL [19], ès-qualités, a assigné M. [S], la société [23] et la société [16] en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Par jugement contradictoire du 18 janvier 2024, le tribunal de commerce de Lyon a :

— dit que M. [R] [S], la société [23] et la société [16] ont été dirigeants de droit de la société [25],

— débouté la SELARL [19], représentée par Me [O] [V], en qualité de liquidateur de la société [25], de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— rejeté comme non fondés tous autres moyens fins et conclusions contraires des parties,

— condamné la SELARL [19], représentée par Me [V], ès-qualités, à payer à M. [S] et aux sociétés [23] et [25] la somme globale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SELARL [19], représentée par Me. [V], ès-qualités, aux entiers dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 22 janvier 2024, la SELARL [19], ès-qualités, a interjeté appel sur l’ensemble des chefs de la décision expressément critiquée sauf en ce qu’elle a dit que M. [S], la société [23] et la société [16] ont été dirigeants de droit, en intimant M. [S], la société [23] et la société [16] et Mme la procureure générale.

Par jugements du 22 mai 2024, le tribunal de commerce de Saint-''tienne a placé en procédures de liquidation judiciaire les sociétés [23] et [16]. La SELARL [D] [1] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société [23] et de la société [16].

Par assignation du 30 juillet 2024, la SELARL [19], ès-qualités, a assigné en intervention forcée la SELARL [D] [1], ès-qualités.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 24 juillet 2024, la SELARL [19] ès-qualités demande à la cour, au visa des articles L.651-2 et L.653-8 du code de commerce, de :

— dire la SELARL [19], représentée par Me [V], ès-qualités, recevable et fondée en ses demandes, y faisant droit,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

débouté la SELARL [19], ès-qualités, de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

rejeté comme non fondés tous autres moyens fins et conclusions contraires des parties,

condamné la SELARL [19], ès qualités, à payer à M. [S] et aux sociétés [23] et [25] la somme globale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que M. [S], la société [23] et la société [16] ont été dirigeants de droit de la société [25],

En conséquence,

— juger que M. [S], la société [23] et la société [16] ont été dirigeants de droit de la société [25],

— débouter M. [S], la société [23] et la société [16] de l’intégralité de leurs demandes,

— juger que l’insuffisance d’actif de la société [25] est de 7.521.693,50 euros,

— juger que M. [S], la société [23] et la société [16] ont commis des fautes de gestion,

— juger que ces fautes de gestion ne constituent pas des cas de simple négligence,

— constater que ces fautes de gestion sont à l’origine de l’insuffisance d’actif constatée,

— condamner en conséquence solidairement ou non :

M. [S] à payer à la SELARL [19], ès-qualités, la somme de 5.597.482,44 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société [25],

fixer au passif de la société [23] la créance de la SELARL [19], ès-qualités, à la somme de 4.984.007,48 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société [25],

fixer au passif de la société [16] la créance de la SELARL [19], ès-qualités, à la somme de 3.892.329,41 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société [25],

à défaut,

— condamner à payer M. [S], la société [23], la société [16] à la SELARL [19], ès-qualités, la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance,

— débouter M. [S], la société [23] et la société [16] de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 30 août 2024, la SELARL [D] [1], ès-qualités, demande à la cour, au visa des articles L.651-1 et suivants et 699 et suivants du code de commerce, de :

— donner acte à la SELARL [D] [1], agissant par Me [L] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [23], qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour sur les mérites de l’appel du liquidateur judiciaire de la société [25],

— donner acte à la SELARL [D] [1], agissant par Me [L] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [16], qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour sur les mérites de l’appel du liquidateur judiciaire de la société [25],

— tirer les dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société [25], avec droit de recouvrement.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 12 septembre 2024, M. [S] demande à la cour, au visa de l’article L.651-2 du code de commerce, de :

— confirmer le jugement entrepris en première instance en ce qu’il a :

' débouté la SELARL [19], ès-qualités, de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

' rejeté comme non fondés tous autres moyens fins et conclusions contraires des parties,

' condamné la SELARL [19], ès-qualités, à payer à M. [S] et aux sociétés [23] et [25] la somme globale de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner SELARL [19], ès-qualités, aux entiers dépens,

Et statuant à nouveau :

— débouter la SELARL [19], ès-qualités, de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— rejeter comme non fondés tous autres moyens fin et conclusions contraires des parties,

— condamner la SELARL [19], ès-qualités, à payer à M. [S] la somme globale de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner SELARL [19], ès-qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

***

Le ministère public, par avis communiqué contradictoirement aux parties le 13 mars 2024, a formé un avis favorable à l’infirmation de la décision de première instance et aux demandes du liquidateur judiciaire au regard de la démonstration de la poursuite d’une activité déficitaire, de paiements préférentiels et de la rémunération de la société [23] sans rapport avec la situation de la société [25].

La procédure a été clôturée par ordonnance du 17 septembre 2024, les débats étant fixés au 3 octobre 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’insuffisance d’actif

La SELARL [19] ès qualités fait valoir que :

— le passif réactualisé définitif est de 7.521.693,50 euros et l’actif recouvré par la liquidation judiciaire est de 413.848,08 euros, de sorte que l’insuffisance d’actif de la société [25] est de 7.154.175,07 euros,

— les recouvrements clients ont été réalisés par le liquidateur avec les éléments communiqués par le débiteur ; les éventuels manquements du liquidateur dans ce recouvrement des créances clients ne sont pas démontrés et sont sans incidence sur le montant de l’insuffisance d’actif,

— le passif de la société [25] est définitif ; aucune contestation ne peut plus être émise ; il a été réactualisé notamment en fonction de la mise en oeuvre de la loi Gayssot,

— une expertise judiciaire paraissait inopportune ; les éléments en possession du liquidateur paraissaient suffisants ; contrairement à ce qu’évoquait l’intimé, il apparaissait impossible d’engager la responsabilité de tiers partenaires du réseau [27], rendant une expertise judiciaire inutile ; en toute hypothèse, la responsabilité d’un tiers n’aurait pas exonéré le dirigeant.

M. [S] fait valoir que :

— à titre liminaire, l’avis d’un expert judiciaire aurait pu éclairer les juridictions, notamment sur une responsabilité éventuelle du groupe [28] dans la défaillance de la société [25], mais le liquidateur n’a jamais sollicité sa désignation ; lui-même n’avait plus accès aux documents de l’entreprise dès l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire,

— dans le cadre de la vérification du passif, le liquidateur a interrogé les créanciers de la société [25] sur la mise en oeuvre de la loi Gayssot ; aucune information n’était cependant donnée par le liquidateur sur ce point ; l’absence de réponse de certains créanciers ne démontre pas l’absence de mise en oeuvre de la loi Gayssot ; si les créanciers chirographaires ont choisi de ne pas mettre en oeuvre la loi Gayssot auprès des clients finaux de la société [25], le non-paiement de leurs créances résulte de leur propre inaction,

— les créances clients de la société [25] n’ont pas été recouvrées pour un montant supérieur à trois millions d’euros, ce dont les intimés ne peuvent être tenus responsables,

— le liquidateur souligne qu’il n’a procédé à aucune contestation des créances déclarées, mais il n’avait aucun moyen de vérifier lui-même auprès des créanciers ceux qui avaient été indemnisés dans le cadre de la loi Gayssot,

— il n’est pas démontré que la responsabilité du recouvrement de créances clients incomberait au concluant,

— le liquidateur fausse la réalité de l’insuffisance d’actif en retenant le montant minimal du compte-client recouvré par ses soins, et en retenant l’intégralité du passif fournisseurs de la société [25],

— le montant de l’insuffisance d’actif n’est pas caractérisé.

Sur ce,

Selon l’article L. 651-2 du code de commerce, 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.'

En l’espèce, le liquidateur judiciaire indique que l’insuffisance d’actif est de 7.154.175,07 euros (bien qu’il ne produise pas les pièces 9 bis et 10 bis visées dans ses conclusions et dans son bordereau, relatives à un état des créances actualisé et à sa comptabilité de mandat actualisée). Toutefois, M. [S] ne conteste pas le caractère certain de l’insuffisance d’actif mais son quantum, en raison d’actifs qui n’auraient pas été recouvrés par le liquidateur pour un montant supérieur à trois millions d’euros.

Or, l’absence de mise en oeuvre de la 'loi Gayssot’ par certains sous-traitants envers les clients expéditeurs, ce qui aurait eu pour effet de diminuer le passif de la société [25], ne saurait être prise en compte, s’agissant seulement d’un droit d’action directe. En outre, les conditions dans lesquelles le liquidateur judiciaire a réalisé les actifs sont indifférentes, dès lors qu’il est constant que les éventuels manquements de celui-ci ne sont pas de nature à exonérer le dirigeant de son obligation de contribuer à l’insuffisance d’actif constatée.

De plus, le liquidateur a procédé à une actualisation du passif au regard des réponses apportées par les créanciers, de sorte que le passif définitif est de 7.521.693,50 euros et l’actif recouvré, de 413.848,08 euros.

Ainsi, en l’état de ces éléments, l’insuffisance d’actif est certaine et s’avère être d’un montant de 7.154.175,07 euros.

Sur les fautes de gestion

La SELARL [19], ès-qualités, fait valoir que :

— les intimés ont commis une faute de gestion en poursuivant abusivement l’activité déficitaire de la société,

— l’ensemble des activités de la société [25] était structurellement déficitaire lors de l’acquisition par la société [23], le 2 janvier 2017 ; les dirigeants ne pouvaient l’ignorer ; cette acquisition originelle n’est pas en elle-même fautive,

— malgré l’allégement des charges prévu en contrepartie de l’acquisition, le premier exercice 2017 s’est clôturé par une perte de 614.633 euros ; au 31 décembre 2017, la société [25] avait perdu ses capitaux propres et ne pouvait prétendre au maintien de sa capacité de transport,

— le 18 décembre 2017, la société [25] a de nouveau acquis une partie de fonds de commerce structurellement déficitaire, le '[Adresse 17]', aggravant la situation ; son faible prix d’acquisition est indifférent ; cette acquisition parait inopportune et injustifiée ; en l’absence d’exclusivité territoriale sur la région d'[Localité 20], il n’est pas démontré qu’elle était nécessaire au réseau [27] ; aucune étude n’est produite démontrant les gains de productivité escomptés,

— alors qu’aucune chance de redressement n’existait, et sans mise en place de mesures de restructuration, l’exploitation déficitaire s’est aggravée en 2018 ; le passif subsistant s’est lui-même aggravé ; la poursuite de l’exploitation déficitaire a donc entraîné une accumulation soudaine et conséquente du passif,

— ce passif né de la poursuite de l’exploitation déficitaire n’a été que peu réduit après interrogation des créanciers ayant mis en oeuvre la loi Gayssot,

— le prévisionnel établi par M. [S] n’a pas été atteint,

— la société [25] n’a pas été moins bien traitée que les autres partenaires du réseau [27] ; elle n’a pas non plus perdu de clients importants expliquant ses déficits,

— l’acquisition du '[Adresse 17]' ne peut être assimilée à une mesure de restructuration,

— le déploiement d’une activité de recyclage ne constitue pas non plus une mesure de restructuration,

— la recapitalisation de 500.000 euros de la société [16] avec le soutien de la société [28] ne peut être assimilée à une mesure de restructuration de la société [25] ; en toute hypothèse, cet apport était insuffisant face au passif accumulé,

— l’abus est constitué par la poursuite de l’exploitation en connaissance de cause de l’activité déficitaire, de l’absence d’atteinte du prévisionnel, et en aggravant le caractère déficitaire par l’acquisition du '[Adresse 17]', l’absence de mesure de restructuration, l’absence de réaction à la situation manifestement compromise dès les mois d’avril et mai 2018, marqués par un triplement du passif ; au lieu de poursuivre une activité irrémédiablement compromise, il appartenait aux dirigeants de la société [25] de solliciter la mise en place de mesures préventives,

— la faute de poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne peut être assimilée à une simple négligence ; l’imprévoyance ne correspond en toute hypothèse pas à la 'simple négligence',

— bien que leur règlement ait été initialement privilégié, les dettes fiscales de la holding ou de loyer ont fini par s’accumuler, ce qui est constitutif d’une faute de gestion,

— l’absence de relance de la part des créanciers sociétés du groupe [28] n’exonère pas le dirigeant de sa faute,

— les investissements hasardeux des intimés constituent eux-mêmes une faute de gestion,

— la rémunération de la société [23] en tant que dirigeante de la société [25], et par conséquence la rémunération de M. [S], étaient importantes, disproportionnées, en augmentation malgré l’aggravation, et sans transparence ; elles n’ont été adaptées à la situation que postérieurement au jugement d’ouverture,

— la charge de la preuve que l’utilisation des fonds d’une société a été opérée dans les intérêts de cette dernière repose sur les dirigeants ; les intimés doivent justifier du bien fondé des règlements effectués à la société [23], et de leur adéquation au regard de la situation financière de la société [25],

— la société [25] n’avait notamment pas à participer à la rémunération de Mme [U], exerçant pour d’autres sociétés du groupe [23],

— alors que la plupart des créanciers restaient impayés, la société [23] a continué à percevoir des règlements en période suspecte à hauteur de 56.310 euros ; il s’agit de paiements préférentiels effectués au détriment des autres créanciers et dans les seuls intérêts de la société [23] et de son dirigeant, caractérisant une faute de gestion qui ne peut s’assimiler à une simple négligence.

M. [S] fait valoir que :

— la juridiction a le pouvoir souverain de sanctionner ou de ne pas sanctionner en cas de faute de gestion avérée,

— le rachat d’un fonds de commerce déficitaire n’est pas en soi une faute de gestion,

— il comptait redresser l’activité déficitaire par une politique de réduction des coûts et en bénéficiant des flux du réseau [27], la société [28] lui ayant consenti des avantages non négligeables ; l’absence de réussite du redressement ne caractérise pas une faute de gestion,

— les acquisitions de fonds de commerce ont été réalisées à des prix très faibles ne faisant pas peser une charge excessive sur les comptes de la société [25],

— le rapport du commissaire aux comptes de la société [25] du 1er juin 2017 n’a pas formulé d’observation sur la situation de la société, validant ses prévisions de croissance,

— la poursuite de l’activité de la société [25] pendant un an seulement ne saurait caractériser un acharnement fautif ; de surcroît, la quasi totalité des pertes du premier exercice a été absorbée par la société [28],

— les causes des pertes lors de l’exercice 2017 sont la perte d’un client important, un chiffre d’affaires annoncé préalablement à l’acquisition des fonds de commerce insuffisant, et l’insuffisance des flux du réseau [27],

— il avait élaboré un prévisionnel ; une étude de marché n’est pas requise,

— l’imprévoyance des dirigeants qui n’ont pas su anticiper les nouvelles conditions économiques ou explorer de nouveaux marchés n’est pas une faute de gestion,

— en prenant à sa charge une partie des pertes, la société [28] a reconnu sa part de responsabilité dans la situation de la société [25] ; elle n’a ainsi pas respecté l’exclusivité géographique de la société [25] dans le réseau ; compte tenu de sa qualité de partenaire essentiel, il n’était pas opportun d’engager une action en responsabilité contre la société [28],

— à partir de la fin de l’année 2017, il a pris des mesures pour redresser la situation de la société [25], par l’acquisition du '[Adresse 17]' pour un prix dérisoire, et par le positionnement de la société [25] sur le marché du recyclage de déchets ; le groupe [28] a également recruté un directeur de réseau et lancé une campagne nationale de communication,

— le chiffre d’affaires était en nette hausse ; cependant, ces mesures de redressement se sont avérées insuffisantes dès lors que [27] a confié l’essentiel des flux de la région Île-de-France à la société [24],

— il n’est pas anormal que le réseau [27] ne garantissait pas de chiffre d’affaires à ses adhérents,

— le liquidateur judiciaire avait surestimé le passif chirographaire de la société [25] en première instance en ne prenant pas en compte la loi Gayssot,

— à l’automne 2018, la situation de la société [25] n’était pas irrémédiable ; elle aurait pu être redressée par une nouvelle recapitalisation,

— s’agissant des 'investissements hasardeux', le liquidateur ne vise que l’achat du '[Adresse 17]' ; cette acquisition de 15.000 euros était justifiée ; elle constituait une mesure de restructuration en visant à massifier les flux de la société [25] en direction du Nord de la France et de la région Ile-de-France, qui n’a pas porté ses fruits quand les adhérents du réseau ont confié leurs flux à la société [24],

— le montant de la rémunération de la société [23] n’était pas excessif ; il correspondait à la rémunération du concluant, de Mme [U], et de leurs voitures de fonctions nécessaires à leur activité ; sont produits quelques bulletins de salaire et la convention entre les sociétés [23] et [25] ; l’administration judiciaire n’a eu aucune difficulté à la perception de cette rémunération pendant la période d’observation,

— les fautes reprochées par le liquidateur aux intimés ne sont donc pas caractérisées.

Sur ce,

Selon l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il résulte de ce texte que, même si les conditions de fond de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif sont réunies, la condamnation reste facultative et le montant de la condamnation peut être inférieur au préjudice, le montant de l’insuffisance d’actif n’étant qu’un plafond à ne pas dépasser.

De plus, la réalité des fautes de gestion ne peut être déduite de la seule importance du passif constaté, ou encore de la forte aggravation de la situation financière de la société sous la direction de la personne dont la responsabilité est recherchée, ni de l’insuffisance des mesures de restructuration mises en oeuvre au regard de la durée de l’exploitation déficitaire et de son importance.

En l’espèce, au titre de la faute de gestion, le liquidateur judiciaire invoque la poursuite d’une activité déficitaire, des investissements hasardeux, ainsi qu’une rémunération excessive et des paiements préférentiels.

— Sur la poursuite d’une activité déficitaire

Il résulte du bilan économique, social et environnemental établi par l’administrateur judiciaire le 2 janvier 2019, que, le 22 décembre 2016, la société [23], représentée par M. [S], a acquis la société [25] appartenant au Groupe [28]. Le 31 décembre suivant, la société [25] s’est portée acquéreur, pour un euro symbolique chacun, de plusieurs fonds de commerce dont le chiffre d’affaires cumulé s’élevait à 9.000.000 euros.

L’administrateur judiciaire explique que M. [S], qui avait travaillé auparavant dans le même secteur d’activité au sein d’une autre structure, avait reçu l’engagement de confiance de sa clientèle et avait ainsi prévu, dans son business plan, d’atteindre un chiffre d’affaires de 15.000.000 euros. Il relève que, toutefois, l’activité n’a pas démarré comme prévu, le volume d’affaires confié étant inférieur aux prévisions, et qu’à la frilosité de la clientèle s’est ajoutée la perte d’un client important, la société [26]. Il indique que le cumul de ces deux éléments ont engendré, pour la société [25], une perte du chiffre d’affaires de 2.000.000 euros sur le premier semestre 2017 mais que le second semestre a confirmé les prévisions, l’exercice 2017 s’étant clôturé avec un chiffre d’affaires réalisé de 13.000.000 euros, proche de celui initialement prévu.

Le liquidateur judiciaire ne considère pas l’acquisition fin 2016 des structures déficitaires comme constituant une faute, et relève d’ailleurs que cette acquisition a eu pour contrepartie immédiate la prise en charge, par la société [28], du loyer de plusieurs locaux, du loyer de location des tracteurs et semi-remorques, ainsi qu’une avance de trésorerie de 500.000 euros. Il est ainsi établi que la société [28] a procuré un soutien financier à la société [25] de plus de 768.000 euros.

Il relève toutefois, que l’année 2017 s’est clôturée par une perte de 614.633 euros et fait valoir que c’est dans ce contexte, que l’acquisition, le 18 décembre 2017, d’une nouvelle structure à [Localité 20] dont l’activité était déficitaire, a remis en cause la poursuite même de l’activité de la société [25].

Cependant, en avril 2018, la société [28] a procédé à un apport de 500.000 euros par l’augmentation du capital de la société [16]. Ce montant, affecté à la société [25], permettait à cette dernière de couvrir l’essentiel des pertes du premier exercice.

De plus, au titre de cette acquisition du '[Adresse 17]', l’administrateur judiciaire indique dans son bilan, que 'M. [S] et ses équipes se sont totalement investis dans cette reprise de site, investissement qui a permis à cette branche d’activité de « bondir » d’un chiffre d’affaires annuel de 250.000 euros à 2.500.000 euros’ fin novembre 2018. Mais cette progression est néanmoins restée en-deçà des prévisions, notamment du fait des partenaires du réseau [27] qui n’ont pas alimenté celui-ci à la hauteur de leurs engagements.

L’administrateur précise qu’à ces difficultés se sont ajoutées une baisse sensible d’activité et des retards de règlement du fait d’une conjoncture économique difficile, mais que M. [S] s’est 'immédiatement mis en quête d’un partenaire investisseur en mesure de reprendre, totalement ou partiellement, les actifs et activités de [25]'. L’administrateur judiciaire indiquait dans son bilan que, 'si plusieurs candidats se sont manifestés, aucune de ces pistes n’a toutefois été confirmée par une lettre d’intention ferme'.

M. [S] a finalement déclaré l’état de cessation des paiements le 23 novembre 2018.

Dès lors, le fait d’avoir poursuivi l’activité durant l’année 2018 ne peut être considéré comme étant abusif, alors que ce comportement démontre plutôt l’espérance du dirigeant à redresser l’activité. Or, cet espoir de redressement pouvait apparaître objectivement sérieux au regard de l’adhésion de la société [25] au réseau [27], lequel devait lui permettre de développer son volume d’activité en lui assurant une exclusivité géographique, mais s’est révélé défaillant dans le courant de l’année 2018.

Au surplus, il convient de souligner que l’administrateur judiciaire, dans son bilan du 2 janvier 2019, indiquait en page 61 : 'en l’état du dossier, des éléments reçus, et conformément aux dispositions de l’article R. 653-1 du code de commerce, l’Exposant n’a relevé aucune des infractions prévues par les dispositions des articles L. 653-1 et suivants, et L. 654-1 et suivants du code de commerce', étant précisé que l’article L. 653-3 relatif à la faillite personnelle vise notamment la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements.

En conséquence, il n’y a pas lieu de retenir la faute de gestion par une poursuite d’activité déficitaire.

— Sur les investissements hasardeux

Ce grief, en ce qu’il porte sur l’acquisition, en décembre 2018, du fonds de commerce de la société [22] situé à [Localité 21] près d'[Localité 20], s’apparente au précédent grief, lequel est écarté.

M. [S] indique que cette acquisition constituait une 'importante mesure de restructuration’ et devait permettre à la société [25] de mettre un terme à ses liaisons directes ou long court déficitaires et de massifier ses flux en direction du nord de la France et de la région parisienne, mais que cette mesure n’a pas porté ses fruits en raison de l’entrée dans le réseau d’un nouvel adhérent à qui les flux ont été massivement confiés.

Le liquidateur judiciaire, qui a introduit l’action en comblement de passif près de trois ans après l’ouverture de la liquidation judiciaire (soit en limite de prescription) et sans qu’une expertise ait été effectuée, ne saurait reprocher à M. [S] de se contenter d’exposer ce qui précède et de ne produire aucune pièce au soutien de ces allégations.

En revanche, dans le bilan économique établi par l’administrateur judiciaire, ce dernier relevait que M. [S] et ses équipes s’étaient largement investis dans cette reprise de site, permettant à cette branche d’activité de voir son chiffre d’affaires 'bondir’ de 250.000 euros à 2.500.000 euros. Il indiquait qu’ 'en dépit du caractère spectaculaire de la progression du chiffre d’affaires, cette dernière est pourtant restée nettement en-deçà des prévisions du fait notamment que les partenaires [27] n’ont pas su alimenter le réseau à hauteur de leurs engagements initiaux (certains d’entre eux ne jouant pas le jeu et profitant d’un système de manière unilatérale, sans développer leur réseau ou, pire, en confiant des flux à d’autres partenaires « hors réseau »)'.

Au vu de ces éléments, la faute de gestion au titre d’investissements hasardeux ne saurait être retenue.

— Sur la rémunération et les paiements préférentiels

Il résulte de la convention d’animation et de prestations en date du 2 janvier 2018 produite aux débats (pièce n° 24 – M. [S]), que les honoraires de la société [23] ont été fixés à la somme annuelle de 240.000 euros et que, par avenant du 29 juin 2018, ces honoraires ont été augmentés à la somme annuelle de 264.000 euros.

Toutefois, M. [S] indique que ces honoraires correspondaient aux salaires de deux personnes, le sien et celui de Mme [M] [U], en ce comprises les charges.

Il résulte des bulletins de paie versés aux débats, que M. [S] percevait un salaire mensuel brut de 5.000 euros soit 3.960,94 euros net, et que Mme [U] percevait un salaire mensuel brut de 4.500 euros soit 3.464,83 euros net.

La rémunération du dirigeant n’apparaît donc pas manifestement excessive et relève, tout au plus, d’une erreur d’appréciation au regard de la situation financière de la société [25], que la cour estime constitutive d’une négligence au sens de l’article L. 651-2 précité et non d’une faute de gestion, et son paiement jusqu’au jour de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne sera pas non plus retenu comme étant fautif. Il peut par ailleurs être souligné que, dans son bilan du 2 janvier 2019, l’administrateur judiciaire relevait, au titre de la rémunération du dirigeant (page 49 du rapport), qu’ 'aucune requête aux fins de voir fixer la rémunération de Monsieur [R] [S] n’a été présentée à ce jour'.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il n’y a pas lieu de retenir les fautes de gestion alléguées à l’encontre de M. [S], de la société [23] et de la société [16]. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il rejette l’ensemble des demandes de la SELARL [19]; ès qualités.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La SELARL [19], ès qualités, succombant à l’instance, elle sera condamnée aux dépens d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, elle sera condamnée, ès qualités, à payer à M. [S] la somme de 1.500 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement déféré, en toutes ses dispositions frappées d’appel ;

Y ajoutant,

Condamne la SELARL [19], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [25], aux dépens d’appel ;

Condamne la SELARL [19], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [25], à payer à M. [S] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE