AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 22/03849 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OKKJ

S.A.S. ORAPI EUROPE

C/

[P]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 05 Mai 2022

RG : 19/3483

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 16 MAI 2025

APPELANTE :

S.A.S. ORAPI EUROPE

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Christian BROCHARD de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Marion DEWERDT, avocat au barreau de LYON,

INTIMÉE :

[H] [P]

née le 08 Décembre 1976 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par M^e Serge ROUME de la SCP RGM, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Mars 2025

Présidée par Catherine CHANEZ, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Béatrice REGNIER, présidente

— Catherine CHANEZ, conseillère

— Régis DEVAUX, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 16 Mai 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Béatrice REGNIER, Présidente et par Mihaela BOGHIU, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

EXPOSE DU LITIGE

Mme [H] [P] a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec la société Chimiotechnic Industrie, à compter du 7 novembre 2005, en qualité de chef de produits, statut cadre, sous forfait en jours.

A compter du 1er avril 2009, son contrat de travail a été transféré à la société Orapi Europe (ci-après, la société), avec laquelle elle a conclu un avenant instaurant une clause de garantie de rémunération.

La société Orapi Europe est spécialisée dans le commerce de gros de produits chimiques. Elle applique la convention collective nationale des commerces de gros et employait au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Au dernier état de la relation, Mme [P] était Directrice marketing groupe.

Elle a été placée en arrêt de travail à compter du 28 octobre 2019 et n’a jamais repris son poste. L’employeur a procédé à une déclaration d’accident de travail, lequel n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance par la CPAM.

Par requête reçue au greffe le 27 décembre 2019, Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de diverses demandes indemnitaires et salariales, notamment d’un rappel d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

A l’occasion de la visite médicale de reprise du 9 juin 2022, le médecin du travail a déclaré Mme [P] inapte, en précisant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Après convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement auquel elle ne s’est pas présentée, Mme [P] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par courrier recommandé avec avis de réception du 1er juillet 2022.

Par jugement du 5 mai 2022, le conseil de prud’hommes a notamment :

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

Condamné la société à verser à Mme [P] les sommes suivantes :

24 888,33 euros au titre de d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

16 350 euros au titre du préavis, outre 1 635 euros de congés payés afférents ;

50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Débouté Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

Déclaré irrecevables la demande de dommages et intérêts pour absence de formation et la demande de dommages et intérêts pour paiement d’une partie de ses salaires sans indication sur les bulletins de paye ;

Déclaré la convention de forfait en jours inopposable à Mme [P] et condamné la société à lui verser en conséquence les sommes suivantes :

38 952 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 3 895,20 euros de congés payés afférents ;

7 591,01 euros au titre du repos compensateur, outre 759,10 euros de congés payés afférents ;

Débouté Mme [P] de sa demande de travail dissimulé ;

Condamné la société à verser à Mme [P] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonné le remboursement au Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [P] dans la limite de 3 mois ;

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamné la société aux dépens.

Par déclaration du 27 mai 2022, la société a interjeté appel des dispositions de ce jugement la condamnant.

Par déclaration du 1er juin suivant, Mme [P] a interjeté appel sur l’indemnité conventionnelle de licenciement , l’indemnité compensatrice de préavis, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, l’indemnité pour travail dissimulé et l’irrecevabilité de ses demandes de dommages et intérêts pour absence de formation et pour paiement d’une partie de ses salaires sans indication sur les bulletins de paye.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 10 janvier 2023.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées, déposées au greffe le 24 août 2022, la société demande notamment à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [P] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour indemnité de travail dissimulé, en ce qu’il a déclaré irrecevables ses demandes de dommages et intérêts pour absence de formation et pour paiement d’une partie de ses salaires sans indication sur les bulletins de paye ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire, dit la convention de forfait en jours inopposable et en ce qu’il l’a condamnée à verser diverses sommes à Mme [P] au titre du préavis, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des heures supplémentaires, du repos compensateur et de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau, débouter Mme [P] de ses demandes ;

Condamner Mme [P] à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Mme [P] aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées, déposées au greffe le 6 janvier 2025, Mme [P] demande notamment à la cour de

Confirmer le jugement querellé sur la résiliation judiciaire et l’inopposabilité de la convention de forfait en jours ;

Infirmer le jugement sur les montants des condamnations, sur le débouté de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, sur l’irrecevabilité de ses demandes de dommages et intérêts pour absence de formation et pour paiement d’une partie de ses salaires sans indication sur les bulletins de paye, sur le rappel d’heures supplémentaires et sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs ;

Statuant à nouveau, condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

85 246,62 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

33 851,55 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

22 238,25 euros au titre du préavis, outre 2 223,82 euros de congés payés afférents ;

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de formation ;

5 000 euros de dommages et intérêts pour minoration de salaire ;

44 476,50 euros d’indemnité pour travail dissimulé ;

42 879,42 euros de rappel d’heures supplémentaires, outre 4 287,94 euros de congés payés afférents ;

8 389,61 euros au titre du repos compensateur, outre 838,96 euros de congés payés afférents ;

3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société aux dépens.

La clôture est intervenue le 28 janvier 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques ou qu’elles constituent en réalité des moyens.

Elle n’a pas non plus à fixer le salaire moyen de la salariée, s’agissant en réalité d’un moyen à l’appui des demandes indemnitaires ou salariales.

1-Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L.1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Mme [P] soutient avoir été victime de harcèlement moral de la part de son employeur sous forme de management par la terreur, d’envoi à plusieurs destinataires de courriels porteurs de commentaires dépréciateurs de son activité, de termes inappropriés, de remontrances ou de menaces. Cette situation aurait eu des effets délétères sur sa santé, provoquant ses arrêts de travail à compter du 28 octobre 2019, soit quelques jours après un entretien au cours duquel, M. [B], président directeur général, aurait tenu des propos particulièrement virulents à son égard alors qu’elle sollicitait une rupture conventionnelle.

A l’appui de ses allégations, elle verse divers courriels adressés par M. [B] à ses collaborateurs entre mai 2018 et octobre 2019. Il en ressort qu’il employait un ton très virulent à leur égard, parfois même vulgaire et agressif, que les remontrances adressées à certains salariés, dont Mme [P], pouvaient être faites dans des courriels à destinataires multiples, ce qui ajoutait une humiliation à la réprimande, et que certains salariés ont même pu recevoir des menaces, sur un ton particulièrement vulgaire.

Même si tous les courriels n’étaient pas adressés à Mme [P], elle en était également destinataire, ce qui contribuait à entretenir la pression que le dirigeant mettait sur son équipe et que décrivent deux salariées dans des attestations. Celles-ci ont certes quitté la société plusieurs mois avant la suspension du contrat de travail de Mme [P] pour maladie, mais le climat de terreur qu’elles décrivent, à base d’irrespect total des individus, de critique de leur travail en public au point de les faire pleurer, y compris cette dernière, de demandes versatiles, de déstabilisation, résonnent particulièrement avec le contenu des courriels communiqués par l’intimée, tout comme l’expression « management par la terreur » figurant sur le site internet « Indeed » en janvier et septembre 2019.

Ces éléments, ainsi que les arrêts de travail de la salariée juste après l’entretien avec M. [B] sur sa demande de rupture conventionnelle, suivis d’un avis d’inaptitude délivré par le médecin du travail, constituent des faits matériellement établis qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail.

En réponse, l’employeur qualifie les termes employés par M. [B] de « liberté de ton », alors qu’un tel langage, employé devant témoins qui plus est, puisque les remontrances étaient adressées en copie à d’autres collaborateurs, est totalement inadapté dans un milieu professionnel.

Le fait que M. [B] ait pu parfois manifester sa satisfaction à Mme [P] est sans incidence sur la violence des courriels. Il est par ailleurs inopérant de soutenir que celle-ci savait prendre du recul puisqu’elle s’est montrée capable de plaisanter sur ses propos avec un de ses collègues, l’humour pouvant justement permettre de supporter des situations stressantes.

L’employeur échouant à établir que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le jugement sera infirmé et la société devra verser à Mme [P] la somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts.

2-Sur le rappel d’heures supplémentaires

Les parties ont conclu une convention de forfait en jours prévoyant 210 jours travaillés par an.

2-1Sur la convention de forfait en jours

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Et il appartient au juge de le vérifier, même d’office.

La conclusion d’une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l’accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.

L’article L.3121-60 applicable depuis le 10 août 2016 dispose en outre que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En l’espèce, la conclusion d’une convention de forfait en jours est expressément prévue par la convention collective nationale des commerces de gros et ses divers avenants, en particulier celui du 14 décembre 2001 étendu, lequel fixe des durées maximales de travail quotidienne et hebdomadaire et un temps de repos minimal, l’obligation pour l’employeur de mettre en place un entretien annuel sur l’organisation du travail, la charge de travail, l’amplitude de travail, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale, les conditions de déconnexion et la rémunération, ainsi qu’un dispositif de veille et d’alerte et un décompte des jours travaillés.

La convention de forfait en jours est donc valide. Cependant, ainsi que le fait valoir la salariée, l’employeur ne peut justifier d’aucun suivi de sa charge de travail, ni même d’aucun entretien annuel.

Dès lors, la convention de forfait en jours est privée d’effets et Mme [P] est en droit de solliciter un rappel d’heures supplémentaires.

2-2-Sur le rappel d’heures supplémentaires

L’article L.3121-28 du code du travail dispose que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L.3121-27 du code du travail.

En vertu de l’article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Les jours fériés ou de congés payés, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ; aussi ces jours ne peuvent être pris en compte dans la détermination des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires .

Il résulte des dispositions de l’article L3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En application de l’article L.3121-36 du code du travail, à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L.3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

En l’espèce, Mme [P] verse aux débats un décompte de ses heures de travail, jour par jour, au cours des années 2017, 2018 et 2019, ainsi que ses agendas et les premiers et derniers courriels adressés chaque jour.

Elle produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle soutient avoir effectuées afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Celui-ci ne peut lui opposer aucun décompte, ni aucun argument habile à contester le décompte. Contrairement à ce qu’il soutient, en effet, Mme [P] n’a pas inclus dans son amplitude journalière de travail les courriels adressés depuis son téléphone, donc après son retour à son domicile. L’employeur prétend en outre que celle-ci confond amplitude journalière de travail et travail effectif, alors qu’elle a pris soin de déduire sa pause méridienne et qu’il ne peut démontrer qu’elle n’a pas consacré son temps de présence dans l’entreprise pour y accomplir ses missions.

Il sera donc fait droit à la demande de Mme [P] dans son intégralité, en réformation du jugement.

2-3-Sur le repos compensateur

En application de l’article L. 3121-30 du code du travail, les heures accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

L’article D.3121-23 du code du travail dispose : « Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. (')

Cette indemnité a le caractère de salaire. »

L’employeur ne conteste pas le calcul proposé par Mme [P], mais seulement le principe de la demande au motif qu’une convention de forfait en jours avait été conclue.

Il sera donc fait droit à la demande de l’intimée, en réformation du jugement.

3-Sur la minoration du salaire

3-1-Sur la recevabilité de la demande

Dans sa requête introductive d’instance devant le conseil de prud’hommes, Mme [P] avait demandé la résiliation judiciaire pour plusieurs motifs, et notamment pour minoration de salaire.

Elle n’avait pas demandé à ce stade de dommages et intérêts en réparation du préjudice que cette minoration avait pu lui causer, cette prétention ayant été formée en cours d’instance.

Cette demande additionnelle ne peut toutefois être considérée comme nouvelle en ce qu’elle repose sur le même moyen de fait que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à laquelle elle se rattache donc par un lien suffisant au sens de l’article 70 du code de procédure civile.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

3-2-Sur le fond

Il est constant que chaque mois a été virée à Mme [P] une somme ne figurant pas sur son bulletin de salaire.

L’employeur, sur lequel repose la charge de prouver la nature des sommes payées à ses salariés, soutient que ces paiements correspondaient à des remboursements de frais, mais n’en rapporte pas la preuve, alors que la prise en charge des frais de déplacement que le déménagement de l’entreprise à [Localité 5] a occasionnés aux salariés a fait l’objet d’une pris en charge temporaire, laquelle s’est achevée le 31 décembre 2010.

Mme [P] est donc bien fondée à soutenir que ces sommes constituaient en réalité un complément de rémunération et qu’elles auraient dû faire l’objet de cotisations sociales.

Elle sollicite des dommages et intérêts à ce titre, en réparation de la privation des droits attachés à la rémunération, à savoir le droit à percevoir des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance ou le droit à une pension de retraite notamment. Cette demande répond aux mêmes fins que la demande d’indemnité pour travail dissimulé et ne saurait donc être examinée séparément, à peine de double indemnisation.

4-Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Au sens de l’article L.8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

L’article L.8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l’employeur au travail dissimulé, dispose qu’ « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

En l’espèce, l’intention frauduleuse de l’employeur est suffisamment établie par sa décision de verser chaque mois à la salariée une partie de sa rémunération sans la faire apparaitre sur ses bulletins de salaire et sans s’acquitter des cotisations sociales correspondantes.

Il sera donc fait droit à la demande d’indemnité pour travail dissimulé, en infirmation du jugement.

5-Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de formation

Il est constant que cette demande ne figurait pas dans la requête introductive d’instance déposée au greffe du conseil de prud’hommes.

En application de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Tel n’est pas le cas de cette demande, qui doit donc être déclarée irrecevable comme nouvelle, ainsi qu’en a jugé le conseil de prud’hommes.

6-Sur la demande de résiliation judiciaire

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

Les manquements de l’employeur doivent être appréciés en tenant compte des circonstances intervenues jusqu’au jour du présent arrêt.

En l’espèce, les manquements de l’employeur, et en particulier le harcèlement moral dont Mme [P] a été victime, étaient d’une gravité telle que l’exécution du contrat de travail ne pouvait se poursuivre.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le jugement sera confirmé de ce chef, étant précisé que la résiliation interviendra au jour du licenciement.

La rupture du contrat de travail est la conséquence de la situation de harcèlement moral que la salariée a subie. Dès lors, par application des dispositions de l’article L1152-3 du code du travail, la résiliation judiciaire doit produire les effets d’un licenciement nul.

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit, d’une part, aux indemnités de rupture, d’autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond, dès lors qu’il est au moins égal à celui prévu par l’article L.1235-3 du code du travail.

Il convient à cet égard de préciser que, si Mme [P] a omis de fonder sa demande de dommages et intérêts sur la nullité de la rupture, l’employeur évoque quant à lui la « demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse », ce qui permet à la cour de se fonder sur ces dispositions.

Mme [P] peut également prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité conventionnelle de licenciement.

6-1-Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Ainsi que le fait valoir Mme [P], il y a lieu de prendre en compte les heures supplémentaires reconnues par la cour dans le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis.

Il sera donc fait droit à sa demande, en infirmation du jugement, après déduction de l’indemnité déjà versée par l’employeur.

6-2-Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Son montant n’étant pas contesté par l’employeur, il sera fait droit à la demande de la salariée, en infirmation du jugement.

6-3-Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

En considération des circonstances de la rupture, de l’ancienneté de la salariée (13 ans), de son âge au moment de la rupture (42 ans) et de sa situation au regard de l’emploi, il sera fait droit à sa demande, en infirmation du jugement.

7-Sur le remboursement des allocations chômage

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du même code qui l’imposent et sont donc dans le débat, d’ordonner d’office à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de six mois d’indemnités.

8-Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de la société.

L’équité commande de la condamner à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement, sauf sur l’inopposabilité de la convention de forfait en jours, l’irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour absence de formation et la résiliation judiciaire du contrat de travail, les dépens et les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe au 1er juillet 2022 la date d’effets de la résiliation judiciaire ;

Déclare recevable la demande de dommages et intérêts pour minoration du salaire ;

Condamne la société Orapi Europe à verser à Mme [H] [P] les sommes suivantes :

7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

42 879,42 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 4 287,94 euros de congés payés afférents ;

8 389,61 euros au titre du repos compensateur, outre 838,96 euros de congés payés afférents ;

44 476,50 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé et minoration du salaire ;

22 238,25 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 223,82 euros de congés payés afférents ;

5 774,96 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

85 246,62 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

Ordonne à la société Orapi Europe de rembourser le cas échéant à France Travail les indemnités de chômage versées à Mme [H] [P], dans la limite de six mois d’indemnités ;

Laisse les dépens d’appel à la charge de la société Orapi Europe ;

Condamne la société Orapi Europe à payer à Mme [H] [P] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,