AFFAIRE, [T]

RAPPORTEUR

N° RG 22/04524 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OL47

,

[D]

C/

S.A.S., [1]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTBRISON

du 23 Mai 2022

RG :

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 27 MARS 2026

APPELANT :

,

[N], [D]

,

[Adresse 1]

,

[Localité 1]

représenté par M^e Laurène JOSSERAND, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

INTIMÉE :

SAS, [2] venant aux droits de la S.A.S., [1]

,

[Adresse 2]

,

[Localité 2]

représentée par M^e Anne CHAURAND, avocat postulant du barreau de LYON et Maître Aurore CARASCO, Avocat plaidant du barreau d’Aix en Provence -

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Mars 2026

Présidée par Françoise CARRIER, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Fernand CHAPPRON, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Agnès DELETANG, présidente

— Yolande ROGNARD, conseillère

— Françoise CARRIER, conseillère honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 27 Mars 2026 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Agnès DELETANG, Présidente et par Fernand CHAPPRON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

**************

M., [N], [D] a été embauché par la société, [Adresse 3], exerçant une activité de commercialisation, d’installation et de maintenance de systèmes de sécurité, à compter du 24 août 2015, en contrat à durée indéterminée, en qualité de technicien de maintenance niveau 4 échelon 1 coefficient 255 de la convention collective de la métallurgie Région parisienne.

Le contrat précisait que son lieu de travail était 'la région Centre Est'.

Le contrat de travail a été transféré à la société, [1] qui a repris l’activité de la société, [Adresse 3].

Suivant avenant du 1er octobre 2020, M., [D] a été positionné au niveau V échelon 1 coefficient 305 valant agent de maîtrise assimilé cadre.

Par courrier du 17 avril 2021, M., [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en faisant valoir une absence de contrepartie aux heures supplémentaires réalisées et une surcharge de travail durable.

Par requête reçue le 22 juin 2021, M., [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Montbrison afin de voir qualifier sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir le paiement :

— de l’indemnité de licenciement,

— de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de dommages et intérêts compensatoires,

— d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

— de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— d’une indemnité compensatrice de congés payés,

— d’un rappel de salaire pour la journée du 12 mars 2021 ainsi que des congés payés afférents,

— d’un rappel de prime d’ancienneté,

— d’heures supplémentaires et d’indemnité de congés payés afférents,

— de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Par jugement du 23 mai 2022, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société, [1] à payer à M., [N], [D] les sommes suivantes :

' 3.992,10 € au titre de I’indemnité compensatrice de congés payés,

' 1.000 € à titre de dommages et intérêts compensatoires pour non-paiement de l’indemnité de congés payés,

— dit que la prise d’acte de M., [N], [D] produisait tous les effets d’une démission,

— débouté M., [D] de toutes ses autres demandes,

— condamné M., [N], [D] à payer à la société, [1] la sornme de 8.502,30 € au titre de I’indemnité cornpensatrice de préavis,

— dit que le salaire mensuel de base de M., [N], [D] s’élèvait à 2.834,10 € bruts,

— débouté les parties de leur demande au titre de I’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de M., [N], [D].

M., [D] a interjeté appel.

Aux termes de conclusions notifiées le 20 février 2026, il demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société, [1] au paiement de la somme de 3.992,10 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et de la somme de 1.000 € nets à titre de dommages et intérêts compensatoires,

— réformer le jugement pour le surplus,

— débouter la société, [2] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner la société, [2] au paiement des sommes suivantes :

' 35.198,94 € au titre des heures supplémentaires accomplies, outre la somme de 3.519,89 € au titre des congés payés afférents, subsidiairement 18.271,45 € et 1.827,14 € au titre des congés payés afférents,

' 1.356,30 € au titre du rappel de prime d’ancienneté, outre la somme de 135,63 € au titre des congés payés afférents, subsidiairement 709,20 € et 70,92 € au titre des congés payés afférents,

' 18.968,90 € nets subsidiairement 4.244,05 € nets au titre de l’indemnité compensatrice de repos,

' 27.000,29 € nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, subsidiairement 23.786,03 € nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

' 5.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— 'constater’ (sic) que la prise d’acte est bien fondée et doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société, [2] au paiement des sommes de :

' 20.000 € nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 9.847,23 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 984,72 € au titre des congés payés afférents,

' 4.786,84 € à titre d’indemnité de licenciement,

et ce outre intérêt légal à compter de la saisine pour les sommes revêtant un caractère salarial, à compter du jugement concernant les dommages et intérêts,

' 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec faculté de distraction au profit de, [Etablissement 1].

Aux termes de conclusions notifiées le 9 février 2026, la société, [2] venant aux droits de la société, [1] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a

* dit que la prise d’acte de M., [D] produisait les effets d’une démission,

* débouté M., [D] de ses autres demandes,

* condamné M., [D] à lui payer la somme de 8.502,30 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* dit que le salaire mensuel de base de M., [D] s’élevait à 2.834,10 €,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M., [D] les sommes de 3.992,10 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et de 1.000 € à titre de dommages et intérêts compensatoires pour non paiement de l’indemnité de congés payés, et en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter M., [D] de toutes demandes,

— condamner M., [D] au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

A titre subsidiaire,

— réduire les dommages et intérêts alloués au strict minimum, lesquels ne produiront intérêt qu’à compter du prononcé du jugement.

— débouter M., [D] de ses autres demandes.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les demandes tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu’il en est de même des demandes tendant à voir 'dire et juger" lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Sur le solde de congés payés

M., [D] fait valoir :

— qu’à la date de la rupture du contrat de travail, il bénéficiait d’un solde de congés payés de 7 jours pour l’année antérieure et de 23 jours pour l’année en cours,

— qu’il était fondé à en obtenir le paiement sur la base de 133,07 € par jour.

L’employeur fait valoir que les sommes dues ont été payées en juin 2021.

Le salarié ne reconnaît que le paiement d’un jour de congé au mois de juin 2021 correspondant à la journée du 12 mars 2021 alors que ses bulletins de salaire font ressortir un solde de 7 jours pour l’année N-1 et de 23 jours pour l’année en cours

Il ne ressort pas du solde de tout compte que ces congés aient été payés. C’est par de justes et pertinents motifs que le conseil de prud’hommes a retenu que le salarié avait droit à l’indemnité compensatrice de congés payés, peu important la cause de la rupture du contrat de travail et qu’il a fait droit à la demande à hauteur de la somme de 3.992,10 €.

Selon l’article 1231-1 du code civil, l’inexécution d’une obligation ouvre droit à dommages et intérêts pour le créancier de l’obligation.

La créance de réparation naît du constat d’un préjudice, elle n’est pas la contrepartie automatique de l’inexécution d’une obligation contractuelle.

Il en résulte qu’il appartient au salarié de justifier non seulement des manquements qu’il impute à l’employeur mais également de la réalité du préjudice que lui ont causé ces manquements.

L’article 1231-6 du code civil dispose que les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.

En l’espèce, M., [D] ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par les intérêts de droit du fait du retard de paiement de la somme 3.992,10 € de sorte qu’il convient de réformer le jugement en ce qu’il a fait droit à sa demande de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 1.000 € et de le débouter de ce chef de demande.

Sur les heures supplémentaires

L’article L.3121-1 du code du travail dispose : La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L’article L.3121-4 dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

L’article L.3121-7 du code du travail dispose : Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l’article L. 3121-4 dépasse le temps normal de trajet.

M., [D] fait valoir :

— que ses fonctions impliquaient des déplacements fréquents sur une zone géographique considérable, lui imposant de parcourir en moyenne 50 000 km par an,

— que ses temps de trajet constituaient du temps de travail effectif dès lors qu’il était à la disposition de l’employeur pendant ces temps et ne pouvait pas vaquer à ses occupations personnelles,

— que l’employeur connaissait précisément les horaires de travail des salariés par l’intermédiaire du logiciel de planification,

— que les horaires effectués ressortent de ses rapports d’intervention qui mentionnent le lieu, les horaires et la nature de l’intervention, ceux-ci étant indispensables à la facturation du client,

— que si les fiches de production hebdomadaire ne mentionnaient pas plus de 35 heures, c’était à la demande de l’employeur qui prétextait qu’il était 'au forfait’ de sorte que l’horaire réel était sans incidence,

— que si les heures d’astreinte lui ont été intégralement rémunérées, il n’a jamais perçu d’heures supplémentaires,

— que l’employeur ne produit aucun élément concernant sa charge de travail ou de nature à démentir les horaires résultant de ses rapports d’intervention.

L’employeur fait valoir :

— qu’il n’avait pas donné son accord à l’exécution d’heures supplémentaires alors que le contrat de travail précisait que celui-ci était requis,

— que M., [D] n’a formulé aucune réclamation au cours de la relation contractuelle,

— que les pièces produites par le salarié ne permettent pas de corroborer les horaires qu’il prétend avoir effectués,

— que le temps de trajet ne constitue pas du temps de travail effectif donnant lieu au paiement d’heures supplémentaires,

— que les fiches de production hebdomadaires, non validées par ses soins, ne sont pas probantes,

— que le décompte du salarié omet de prendre en compte les heures supplémentaires qui lui ont été payées,

— que les heures de trajet intermission étaient rémunérées et les heures de trajet depuis et vers le domicile du salarié faisaient l’objet d’une compensation conformément aux dispositions légales et à celles de l’accord du 13 avril 1976 relatif aux conditions de déplacement des mensuels de la convention collective de la métallurgie de la région parisienne,

Selon les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail interprétés à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du même code.

Il en résulte qu’il appartient au salarié itinérant qui prétend se voir rémunérer de ses temps de trajet comme un temps de travail effectif de démontrer que, pendant ces temps, il reste à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

En l’espèce, les missions du salarié impliquaient qu’il se rende à l’aide de ce véhicule au domicile des clients pour des interventions d’installation, de service après-vente ou de maintenance impliquant le transport de matériel de l’entreprise et de pièces détachées destinées aux clients ce que confirment, si besoin était, ses rapports d’intervention comportant le détail du matériel installé ou utilisé.

Il ressort du contrat de travail que l’employeur mettait à sa disposition à cette fin un véhicule de service ainsi qu’un téléphone portable « à usage exclusivement professionnel ».

M., [D] justifie en outre par la production de ses plannings téléphoniques, qu’il n’était pas autonome lors de ses déplacements, étant soumis à un planning prévisionnel susceptible de modifications en cours de journée en fonction notamment des urgences, les contrats de maintenance garantissant aux clients dans ce cas des délais assortis de pénalités imposant de prioriser les interventions de dépannage.

Le contrat de travail prévoyait à cet égard que le salarié ne pouvait refuser d’intervenir, son refus d’accepter de se rendre sur des chantiers ou des dépannages étant susceptible de constituer une faute.

M., [D] soutient sans être démenti que son véhicule était équipé d’un kit mains libres, lui permettant de répondre aux sollicitations de la hiérarchie, étant relevé qu’il ne disposait pas de bureau.

Ses plannings font d’autre part apparaître que l’ampleur et le nombre de ses déplacements hebdomadaires ne lui permettaient pas de se rendre régulièrement au siège de l’entreprise de sorte que des échanges indispensables avec la hiérarchie avaient nécessairement lieu pendant ses temps de trajet.

Il est ainsi établi que, pendant ses temps de trajet, M., [D] ne pouvait pas vaquer à ses occupations personnelles et devait se conformer aux directives de l’employeur de sorte que ces temps doivent être intégrés dans le temps de travail effectif, rémunérés comme tel et que l’employeur est irrecevable à se prévaloir des dispositions de l’accord de branche de la métallurgie de 1976.

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties.

Si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M., [D] produit ses rapports d’interventions comportant les horaires de l’intervention et la signature du technicien et du client, ces pièces étant destinées à l’employeur pour lui permettre de procéder à la facturation des prestations.

Il produit également des fiches de production hebdomadaire établies sur tableau excel. Ces fiches mentionnent le site d’affectation, les heures d’intervention, les heures de transport ccorrespondant au trajet accompli entre deux sites, le temps de trajet avec une franchise journalière de 1h30 AR et le total du temps dépassant la franchise désigné comme 'total trajet rémunéré en heures’ ainsi que les kilomètres affichés au compteur du véhicule de service. Elles précisent qu’elles devaient être envoyées par mail en début de semaine à l’administration technique avant d’être transmises au responsable du secteur.

Il ressort du planning corrigé par l’employeur pour la période du 21 au 25 septembre 2020 que celui-ci disposait également des relevés de péage ce qui lui permettait de vérifier la cohérence des horaires déclarés dans les documents établis par le salarié.

Ses fiches de production hebdomadaire démontrent que le temps de travail réalisé par M., [D] était rendu nécessaire par les tâches confiées.

La majoration des heures réalisées au delà du nombre d’heures contractualisé est due même en dépit de l’opposition ou de l’absence d’autorisation de l’employeur si ces heures sont indispensables à l’accomplissement des tâches à réaliser.

L’employeur qui, en connaissance de cause, laisse un salarié effectuer des heures supplémentaires sans s’y opposer y consent implicitement. En l’espèce, les fiches de production de M., [D] démontrent que, sans compter les trajets depuis et vers son domicile, celui-ci effectuait régulièrement des heures supplémentaires de sorte que l’employeur était informé de ce qu’il effectuait des heures supplémentaires.

Il n’y a dès lors pas lieu de prendre en considération l’absence d’autorisation d’effectuer des heures supplémentaires invoquée par l’employeur.

Le fait que le salarié en cours de contrat ne revendique pas d’heures supplémentaires n’entache pas la pertinence de sa demande en paiement du temps de travail effectivement accompli pour les nécessités de son service.

Le salarié a établi un décompte détaillé des heures supplémentaires effectuées qui est corroboré par les rapports d’intervention, les fiches de production et ses agendas. Ces éléments sont suffisamment précis pour justifier des horaires effectivement réalisés et pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur fait valoir qu’il a indemnisé M., [D] de ses temps de trajet par des indemnités de grands et de petits déplacements en application des dispositions de l’accord du 13 avril 1976 relatif aux conditions de déplacement des mensuels de la convention collective de la métallurgie de la région parisienne de sorte que se pose la question de déterminer si ces versements peuvent être imputés sur la créance revendiquée au titre des heures supplémentaires.

M., [D] fait valoir que les indemnités versées en application de l’accord de branche de la métallurgie du 13 avril 1976 correspondent au remboursement de frais professionnels.

A la lecture des bulletins de paie, il apparaît que les sommes versées à ce titre (indemnités de grands et de petits déplacements) ne donnaient lieu à aucune cotisation sociale ce qui les fait apparaître comme un remboursement forfaitaire de frais professionnels et non pas comme des frais de trajet que le salarié n’avait de toutes façons pas exposés personnellement puisqu’il circulait dans un véhicule de fonction aux frais de l’employeur.

Cette analyse est, si besoin, confirmée par les dispositions de l’accord du 13 avril 1976 qui précisent que les indemnités de grand et petit déplacement compensent 'la gêne particulière et les frais inhabituels’ engendrés par l’exécution du travail dans un autre lieu que le lieu d’attachement du salarié.

La société, [2] ne produit aucun élément susceptible de contredire ceux produits par le salarié et de justifier des horaires effectués par celui-ci, s’agissant des temps de trajet.

Le salarié justifie par un échange de courriels avec M., [J], responsable d’agence, en date du 30 septembre 2020, que bien qu’informé du détail de ses heures de trajet depuis et vers son domicile, l’employeur lui en a refusé le paiement au motif qu’il était 'au forfait’ ce alors qu’il n’existait aucune disposition contractuelle en ce sens.

Il est acquis que l’employeur avait instauré une franchise de 45 mn le matin et le soir à déduire du temps de trajet, ce dispositif s’appliquant aux salariés itinérants qui n’étaient pas 'au forfait'. En l’absence de disposition légale autorisant une telle minoration de la rémunération, M., [D] est fondé à obtenir un rappel d’heures supplémentaires incluant les temps de trajet depuis et vers son domicile dans leur totalité.

Il convient en conséquence de réformer le jugement déféré et de faire droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2018 à 2021 à hauteur de la somme de 35.198,94 € outre 3.519,89 € au titre des congés payés afférents.

Sur la prime d’ancienneté

Il résulte du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 7 novembre 2019 que la prime d’ancienneté se calculait sur une base de 305h, qu’elle variait avec l’horaire de travail et qu’elle supportait, le cas échéant, les majorations pour heures supplémentaires.

Compte tenu des heures supplémentaires précédemment retenues, M., [D] est fondé à obtenir paiement des sommes suivantes :

— d’août 2018 à juillet 2019 inclus : 414,66 € (13 822,09 x 3 %),

— daoût 2019 à juillet 2020 : 480,95 € (12 023,86 x 4%),

— à compter d’août 2020 : 460,69 € (9 213,99 x 5%),

Soit un total de 1.356,30 €.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

L’article L.3121-30 du code du travail dispose que « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos ».

En l’absence de dispositions de la convention collective fixant un contingent annuel et organisant les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos, il convient de faire application des dispositions supplétives de l’article D.3121-24 du code du travail qui fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à deux cent vingt heures par salarié.

L’article L.3121-38 du code du travail dispose que chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée est 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Aux termes de l’article L.3121-23 lorsque le salarié n’a pas été en mesure de bénéficier, du fait de l’employeur, de cette contrepartie obligatoire en repos, il peut obtenir, après la rupture de son contrat de travail, une indemnisation. Celle-ci comprend à la fois le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, et le montant de l’indemnité de congés payés correspondante.

L’indemnité allouée a le caractère de dommages et intérêts et n’est pas soumise à cotisations sociales.

Le salarié, dont la demande en paiement d’heures supplémentaires a été accueillie, doit être considéré comme n’ayant pas été en mesure de formuler, du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel ces heures lui donnaient droit et doit donc recevoir l’indemnisation du préjudice subi à ce titre.

Il résulte du décompte d’heures supplémentaires entériné par la cour que M., [D] a effectué 342,40 heures au-delà du contingent en 2018, 264,75 heures en 2019, 322,75 heures en 2020 de sorte qu’il est fondé à se voir allouer au titre d’une contrepartie obligatoire en repos de 100%, l’entreprise employant plus de 50 salariés, les sommes de 6.321,08 € au titre de l’année 2018, 4.922,49 € au titre de l’année 2019, 6.000,89 € au titre de l’année 2020 majorées de 10% soit au total 18.968,90 €.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, la cour a précédemment retenu que l’employeur était informé des heures supplémentaires effectuées par le salarié. Or il ne les a pas fait figurer sur les bulletins de paie ni rémunérées ce qui suffit à établir le caractère intentionnel de la dissimulation.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande d’indemnité sur la base du salaire moyen des six derniers mois y compris les heures supplémentaires et d’allouer à M., [D] la somme de 27.000,29 €.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Selon l’article L. 1222-1 du code du travail le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L’exécution loyale du contrat implique, pour l’employeur, notamment le respect de ses engagements.

Selon l’article 1231-1 du code civil, l’inexécution d’une obligation ouvre droit à dommages et intérêts pour le créancier de l’obligation.

La créance de réparation naît du constat d’un préjudice, elle n’est pas la contrepartie automatique de l’inexécution d’une obligation contractuelle.

Il en résulte qu’il appartient au salarié de justifier non seulement des manquements qu’il impute à l’employeur mais également de la réalité du préjudice que lui ont causé ces manquements.

M., [D] fait valoir qu’il a été durablement confronté à la nécessité d’accomplir une durée de travail conséquente et aléatoire, que s’il reconnaît que les contraintes d’aléas étaient inhérentes à son contrat de travail, l’accomplissment d’heures supplémentaires sans la moindre contrepartie ne l’était pas ; que ses demandes réitérées de paiement de ses heures supplémentaires étaient restées vaines ; que la dégradation de ses conditions de travail a eu des répercussions sur sa santé.

L’employeur fait valoir que M., [D] ne rapporte pas la preuve d’une surcharge de travail à l’origine d’un préjudice.

Si les manquements de l’employeur quant à la rémunération des heures supplémentaires caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail, le certificat médical du docteur, [Z], qui ne rapporte que les dires de son patient, est insuffisant à rapporter la preuve d’un préjudice distinct de ceux déjà réparés par les sommes allouées au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M., [K] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la prise d’acte de la rupture

Le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail lorsque les manquements commis par l’employeur empêchent la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de rupture du contrat de travail entraîne la cessation immédiate de la relation contractuelle qui ne peut plus ensuite être rétractée.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués sont fondés, soit dans le cas contraire, d’une démission.

La charge de la preuve des faits allégués à l’encontre de l’employeur incombe exclusivement au salarié qui a pris acte de la rupture du contrat de travail. S’il n’est pas en mesure de le faire ou s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Il appartient au juge du fond de vérifier si les manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont ou non d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, les manquements de l’employeur en matière de rémunération des heures supplémentaires ayant pour conséquence de priver le salarié de façon systématique d’une partie non négligeable de sa rémunération sont à eux seuls d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail.

Les griefs étaient énoncés dans la lettre de prise d’acte et les échanges antérieurs entre le salarié et l’employeur établissent l’existence d’un litige sur le paiement des heures supplémentaires.

Il convient en conséquence, réformant le jugement, de dire que la prise d’acte devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de débouter la société, [2] de sa demande en paiement de la somme de 8.502,30 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Sur les indemnités de rupture

Selon l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

La prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à demander le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité légale de licenciement.

Il convient en conséquence de faire droit à ses demandes au titre de l’indemnité de préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité légale de licenciement dont le montant n’est pas discuté par l’employeur.

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En l’espèce, à la date de la rupture du contrat de travail, le salarié avait 5 ans d’ancienneté révolus, l’indemnité maximale édictée par l’article L.1234-3 s’établissant à 6 mois de salaire brut.

M., [D] soulève l’inconventionnalité de ce barème en ce qu’il viole l’article 24 de la charte européenne des droits sociaux.

Selon l’article 24, partie II, de la Charte sociale européenne révisée, relative au droit à la protection en cas de licenciement, en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement les Parties s’engagent à reconnaître notamment b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

Eu égard à l’importance de la marge d’appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l’article 24 de ladite Charte ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Par ailleurs, selon l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), d’application directe en droit interne, si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente Convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux.

Le barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du même code.

En conséquence, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail qui prévoient notamment pour un salarié ayant 25 années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de trois mois de salaire brut et un montant maximal de 18 mois de salaire brut, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT dont le terme « adéquat » doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation.

Il n’y a dès lors pas lieu d’écarter l’application du barème de l’article L.1235-3 du code du travail.

La moyenne des salaires des 12 derniers mois s’établissant à 3.282,41 €, le préjudice subi par M., [D] du fait de la perte de son emploi sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 19.694,46 €.

Sur les demandes accessoires

La cour statue en brut, certaines sommes allouées à titre de dommages et intérêts étant susceptibles de supporter des cotisations ou contributions sociales.

La société, [2] qui succombe supporte les dépens et une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a

' condamné la société, [1] au droit de laquelle se trouve la société, [2] à payer à M., [N], [D] la somme de 3.992,10 € au titre de I’indemnité compensatrice de congés payés,

' débouté M., [N], [D] de sa demande de dommage et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Le réforme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau,

Déboute la société, [2] venant aux droits de la société, [1] de l’intégralité de ses demandes ;

Condamne la société la société, [2] à payer à M., [N], [D] les sommes suivantes :

—  35.198,94 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 3.519,89 € au titre des congés payés afférents,

—  1.356,30 € au titre du rappel de prime d’ancienneté, outre la somme de 135,63 € au titre des congés payés afférents,

—  18.968,90 € à titre d’indemnité compensatrice de repos

—  27.000,29 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société, [2] à payer à M., [N], [D] les sommes suivantes :

—  19.694,46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  9.847,23 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 984,72 € au titre des congés payés afférents,

—  4.786,84 € à titre d’indemnité de licenciement,

Dit que les intérêts au taux légal courent à compter du 25 juin 2021sur les sommes à caractère salarial et à compter du jugement sur les sommes allouées à titre de dommages et intérêts ;

Dit que les sommes allouées sont fixées en brut et supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ;

Déboute M., [N], [D] du surplus de ses demandes ;

Condamne la société, [2] à payer à M., [N], [D] la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamne aux dépens avec faculté de distraction au profit de, [Etablissement 2] Josserand, avocate.

Le greffier La présidente