Minute n° 20/00233

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

R.G : N° RG 18/02768 – N° Portalis DBVS-V-B7C-E36U

S.A. DEMATHIEU ET BARD

C/

S.A.S. SANICHAUF, S.A.S. SCHAEFFER & CIE, S.A.S. HOULLE

COUR D’APPEL DE METZ

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 10 DECEMBRE 2020

APPELANTE :

SAS DEMATHIEU BARD CONSTRUCTION venant aux droits de SA DEMATHIEU ET BARD

Représentée par son représentant légal,

[…]

[…]

Représentant : M^e Véronique HEINRICH, avocat au barreau de METZ

INTIMEES :

SAS SANICHAUF représentée par son représentant légal

[…]

[…]

Représentant : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat au barreau de METZ

SAS SCHAEFFER & CIE représentée par son représentant légal

[…]

[…]

Représentant : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat au barreau de METZ

SAS HOULLE représentée par son représentant légal

[…]

[…]

Représentant : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat au barreau de METZ

DATE DES DÉBATS : A l’audience publique du 01 Octobre 2020, tenue en double rapporteurs par M^me Catherine Devignot, conseillère faisant fonction de président de chambre et par M^me Aline Bironneau, conseillère, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré pour l’arrêt devant être rendu le 10 Décembre 2020 par mise à disposition publique au greffe de la 6^e chambre civile de la cour d’appel de Metz.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : M^me DEVIGNOT,Conseiller faisant fonction de Président de Chambre

ASSESSEURS : M^me BIRONNEAU, Conseiller

Monsieur JANEIRO, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS ET AU PRONONCÉ DE L’ARRÊT : Madame WILD

EXPOSE DU LITIGE

Le centre hospitalier général-hôpital du parc a confié la construction du nouveau centre hospitalier de Sarreguemines à un groupement de réalisation comprenant la société Sogea Est BTP, la société Sogea Construction, la société d’architecture Thalès, le bureau d’études Sirr, la société Chanzy-Pardoux ainsi que la SA Demathieu et Bard, cette dernière société étant désignée en qualité d’entrepreneur principal.

Selon contrat du 8 mars 2007, la SA Demathieu et Bard a confié la sous-traitance des lots n°15 « plomberie-sanitaire », et n°17 « chauffage, ventilation, climatisation, avec option rafraîchissement B2 », au groupement momentané d’entreprises composé des SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie et SAS Houlle, ci-après désigné le groupement SSH, pour un prix global de 8 200 000 euros HT, avec un délai d’exécution fixé à quatorze mois.

Deux avenants ont été conclus entre la SA Demathieu et Bard et le groupement SSH, les 20 mars 2008 et 2 juin 2008, respectivement à hauteur de 172 185,54 euros HT et 26 540,15 euros HT.

Dans le cadre de la réalisation des travaux, le groupement SSH a perçu la somme de 10 526 242,35 euros.

Les travaux ont été réceptionnés avec réserves par le maître d’ouvrage avec effet au 10 février 2009. Le maître d’ouvrage a également appliqué des pénalités de retard à la SA Demathieu et Bard à hauteur de 437 520,27 euros pour la période du 1^er décembre 2008 au 8 février 2009.

Le 29 juillet 2009, la SA Demathieu et Bard a transmis au groupement SSH un décompte général et définitif faisant apparaître un montant total de travaux de 8 929 563,19 euros HT et des pénalités et

indemnités dues par le groupement SSH à hauteur de 1 083 526,95 euros HT, soit un solde au profit du groupement SSH de 7 846 036,24 euros HT, abstraction faite des paiements déjà effectués.

Le 10 août 2009, le groupement SSH a transmis à la SA Demathieu et Bard son propre décompte général et définitif arrêté à la somme de 11 482 209,77 euros HT, dont 2 770.436,73 euros HT de travaux supplémentaires, soit un solde créditeur en sa faveur de 3 206 480,53 euros TTC, compte tenu des règlements antérieurs à hauteur de 10 526 242,35 euros.

Le 21 août 2009, la SA Demathieu et Bard a indiqué au groupement SSH qu’elle contestait expressément le montant de son décompte général et définitif et qu’elle ne manquerait pas de revenir vers lui pour motiver son refus.

Par ordonnance de référé du 1^er décembre 2009 rendue sur requête de la SA Demathieu et Bard, une expertise a été ordonnée, afin notamment d’établir les comptes entre les parties et M. Z X a été désigné en qualité d’expert.

Par acte d’huissier du 9 février 2010, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ont fait assigner la SA Demathieu et Bard devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz en paiement du solde de leurs travaux.

Par ordonnance du 14 juin 2011, le juge de la mise en état a prononcé un sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise, lequel est intervenu le 24 juin 2015.

Par ordonnance du 26 janvier 2016, le juge de la mise en état a rejeté les demandes des sociétés du groupement SSH de faire ordonner une nouvelle expertise, considérant que cette demande devait s’analyser comme une demande de contre-expertise, laquelle ne rentre pas dans les prévisions de l’article 771 du code de procédure civile sur les prérogatives du juge de la mise en état.

Par conclusions déposées le 4 avril 2017, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ont notamment demandé au tribunal, avant-dire droit, d’ordonner une expertise et de commettre un expert spécialisé dans le domaine du chauffage, ventilation et climatisation, et subsidiairement, de condamner sous le bénéfice de l’exécution provisoire la SA Demathieu et Bard à leur payer la somme de 3 206 480,53 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2009, de débouter la SA Demathieu et Bard de sa demande reconventionnelle et subsidiairement, en cas d’application de pénalités, de les réduire à de plus justes proportions.

Par conclusions déposées le 16 juin 2017, la SA Demathieu et Bard a notamment demandé au tribunal, à titre principal, de débouter les sociétés du groupement SSH de leurs prétentions, reconventionnellement, de les condamner solidairement à lui payer la somme de 1 175 264,85 euros HT, augmentée de la TVA applicable au titre du trop-perçu assortie des intérêts moratoires au taux contractuel à compter du 10 août 2009.

Par jugement du 18 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Metz, chambre commerciale, a :

— rejeté la demande d’expertise ;

— condamné la SA Demathieu et Bard à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble, la somme de 395 098,82 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 9 août 2009 ;

— condamné solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à payer à la SA Demathieu et Bard la somme de 123 384,79 euros ;

— ordonné la compensation des créances réciproques ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— fait masse des dépens, y compris les frais d’expertise, qui seront supportés par moitié entre les parties.

Pour rejeter la demande d’expertise, le tribunal a relevé qu’en dépit des moyens se rapportant aux manquements de l’expert judiciaire aux principes directeurs du procès civil, notamment d’impartialité et du contradictoire, outre la contestation du sérieux et de la pertinence du rapport d’expertise, le groupement SSH ne recherchait ni la responsabilité de l’expert, ni la nullité du rapport. Il a souligné que la procédure était anormalement longue au regard de la notion de délai raisonnable, étant souligné que la mesure d’expertise avait duré plus de cinq années et que le groupement SSH était resté taisant pendant plus de deux ans en dépit de la relance de l’expert. Il a également indiqué que les parties avaient été à même de prendre connaissance du rapport et d’en débattre contradictoirement et qu’elles produisaient des dires adressés à l’expert et les documents appuyant leurs prétentions, de sorte qu’il disposait d’éléments d’appréciation suffisants pour statuer sur le litige.

Le tribunal a ensuite relevé que le groupement SSH n’avait pas adressé son projet de décompte définitif accompagné des documents justificatifs à la SA Demathieu et Bard dans le délai contractuel de trente jours suivant la réception des travaux, décompte que cette dernière a elle-même établi et transmis au groupement SSH en application des conditions particulières du contrat. Il a également relevé qu’en dépit du reproche fait par la SSH à la SA Demathieu et Bard de ne pas avoir motivé sa contestation du décompte et de ne pas avoir transmis son décompte au maître de l’ouvrage, le groupement SSH n’indiquait pas en quoi de telles abstentions lui auraient causé un préjudice.

Il a considéré que la SA Demathieu et Bard ne pouvait voir sa responsabilité engagée au titre du paiement direct du groupement SSH par le maître de l’ouvrage.

Il a ensuite estimé qu’au vu des réclamations, offres et propositions de l’expert, ainsi que des pièces justificatives produites, du rapport d’expertise et des critiques qui y ont été apportées, il était à même de chiffrer les sommes dues réciproquement entre le groupement SSH et la SA Demathieu et Bard. Il a notamment estimé qu’aucun retard sur la période du 07 mai 2018, date d’achèvement des travaux initialement arrêtée, à la mi-juillet 2018, date de fin des travaux figurant sur le planning accepté par la SA Demathieu et Bard, ne pouvait être imputé au groupement SSH.

Il a ensuite relevé que les travaux, qui auraient dû être achevés à la mi-juillet 2018, avaient été réceptionnés avec réserves par le maître d’ouvrage avec effet au 10 février 2009. Il a précisé que l’allocation de dommages-intérêts en sus des pénalités de retard était possible à la condition que ceux-ci réparent un préjudice distinct de celui d’ores et déjà réparé par les pénalités de retard.

Il a également précisé que les malfaçons et non-façons alléguées par l’entreprise principale n’avaient fait l’objet d’aucune mise en demeure ou de constat contradictoire, de sorte qu’il était impossible de vérifier l’imputabilité des travaux de remise en état.

Par déclaration déposée au greffe de la cour d’appel de Metz le 24 octobre 2018, la SA Demathieu et Bard a interjeté appel de ce jugement aux fins d’annulation, subsidiairement d’infirmation de celui-ci en ce qu’il l’a condamnée à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble, la somme de 395 098,82 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 août 2009, en ce qu’il a condamné solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à lui payer la somme de 123 384,79 euros, en ce qu’il a ordonné la compensation des créances réciproques, et en ce qu’il a fait masse des dépens, y compris les frais d’expertise, qui seront supportés par moitié entre les parties.

Par conclusions déposées le 16 avril 2019, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ont formé appel incident.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 6 février 2020, la SAS Demathieu Bard Construction, venant aux droits de la SA Demathieu et Bard, demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble, la somme de 395 098,82 euros avec intérêts au taux légal à compter du 09 août 2009, en ce qu’il a condamné solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à lui payer la somme de 123 384,79 euros, en ce qu’il a ordonné la compensation des créances réciproques, et en ce qu’il a fait masse des dépens, y compris les frais d’expertises, qui seront supportés par moitié entre les parties ;

statuant à nouveau,

— condamner solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à lui payer la somme de 1 175 264,85 euros HT augmentée de la TVA applicable, au titre du trop-perçu, assortie des intérêts moratoires au taux contractuel à compter du 10 août 2009 ;

à titre subsidiaire,

— constater le caractère manifestement dérisoire de l’indemnisation allouée à hauteur de 64 292,86 € au titre des indemnités de retard conventionnelles prévues à l’article 12 des conditions spéciales du contrat de sous-traitance au regard du montant du préjudice réellement subi du fait du report de la réception au 10 février 2009 ;

— augmenter la peine et la fixer à 993 984,94 euros HT ;

— fixer le montant total des retenues à 1 320 363,73 euros HT (993 984 ,94 euros + 201 494 euros + 59 091,93 euros +1 500 euros + 64 292 ,86 euros) ;

subséquemment,

— condamner solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à lui payer la somme de 1 175 264,85 euros HT augmentée de la TVA applicable au titre du trop-perçu assortie des intérêts moratoires au taux contractuel à compter du 10 août 2009 ;

déclarer l’appel incident formé par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle recevable mais mal fondé ; subséquemment,

— rejeter les demandes formées par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à titre principal et à titre subsidiaire ;

dans tous les cas,

— condamner solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à lui payer la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle aux entiers frais et dépens, en ce compris les frais de l’ordonnance de référé n° RG 562/09 du 1^er décembre 2009, les frais d’expertise de 24 918,56 euros TTC qu’elle a avancés et les frais de l’incident du 14 juin 2011.

La SAS Demathieu et Bard Construction souligne notamment que selon le tribunal lui-même, la date d’achèvement des travaux fixée au 7 mai 2008 n’a jamais été modifiée par avenant, de sorte que le groupement SSH était en retard dès le 9 mai 2008. Elle soutient qu’elle n’a ni accepté, ni contractualisé les plannings du groupement SSH et elle estime que ce dernier est seul responsable de la prolongation de l’exécution des travaux.

L’appelante affirme par ailleurs que le quantum de l’indemnisation allouée au groupement SSH au titre du retard imputé à l’entreprise principale a été arrêté arbitrairement par le juge, alors même que le groupement n’a produit aucune pièce justificative permettant à l’expert de se prononcer sur le bien-fondé de sa réclamation.

La SAS Demathieu et Bard Construction soutient que son propre préjudice contractuel résultant de la prolongation des délais d’exécution s’élève à 993 984,94 euros HT, qu’il est composé notamment des frais d’encadrement, de consommation de fluides, de gardiennage, de bungalow, de pénalités imputées par le maître de l’ouvrage et du coût de la prolongation de la mission du bureau d’étude GPCI chargé du suivi du planning. Elle précise que le fait générateur de ce préjudice se trouve dans le refus de réception du maître de l’ouvrage au 30 novembre 2008, lié à la non-conformité de la désinfection du réseau EFS de l’hôpital, et non directement dans le retard pris sur le chantier par le groupement, de sorte qu’il s’agit d’un préjudice réparable en sus des pénalités de retard. Elle soutient que les 72 jours de retard mis à sa charge par le maître de l’ouvrage sont imputables au groupement SSH qui n’a pas su mettre l’ouvrage en conformité dans les temps.

La SA Demathieu et Bard Construction indique ensuite que des retenues pour un montant de 201 494 euros HT sont liées aux malfaçons, non-façons et frais de reprises et nettoyages imputables au groupement SSH, étant précisé qu’elle a alerté son sous-traitant sur ces points litigieux tout au long du chantier.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que si le juge devait analyser la clause stipulant les pénalités de retard en une clause pénale, la somme de 64 292,86 euros allouée au titre d’un préjudice généré par 72 jours de retard imputable au groupement SSH devrait être considérée comme manifestement dérisoire, celle-ci ne représentant que 7,11% du préjudice réellement subi et 0,7% du montant du contrat de sous-traitance.

Elle soutient par ailleurs, au visa de l’article 1231-7 du code civil, que le tribunal a estimé à tort que, sa créance étant de nature indemnitaire, la condamnation du groupement SSH porterait intérêt au

taux légal à compter du prononcé du jugement. Elle fait valoir que la juridiction était libre de fixer le point de départ des intérêts et qu’en tout cas, elle ne pouvait que constater le caractère également indemnitaire de la créance du groupement.

L’appelante soutient en outre que la répartition des dépens n’était pas conforme à l’article 696 du code de procédure civile dans la mesure où ses demandes étaient validées par l’expert judiciaire et justifiées par ses écritures et ses pièces.

En réponse aux moyens adverses, la SA Demathieu et Bard Construction indique qu’elle a dû, en raison de la carence du groupement SSH à établir un décompte et en application de l’article 6.1 des conditions particulières du contrat de sous-traitance, se substituer à celle-ci dans la réalisation du décompte général et définitif, lequel pouvait faire l’objet d’observations de la part du sous-traitant dans un délai de quinze jours suivant sa réception. Elle soutient que le décompte établi en retour par le groupement SSH constitue une contre-proposition, laquelle a été refusée le 21 août 2009, de sorte que le décompte établi par ce dernier n’est pas devenu définitif.

Elle indique que les prestations qualifiées de supplémentaires par rapport au marché principal conclu avec le maître d’ouvrage ne le sont pas forcément par rapport au contrat de sous-traitance, et précise qu’en l’espèce aucun travail supplémentaire n’a été ajouté au contrat de sous-traitance à part les avenants des 20 mars 2008 et 2 juin 2008 et l’ordre de service du 12 novembre 2008.

S’agissant de la demande tendant à l’organisation d’une nouvelle mesure d’expertise, elle estime que l’argument selon lequel l’expert n’aurait pas pu examiner le décompte général et définitif du titulaire du marché ne saurait remettre en cause le bien-fondé du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande d’une nouvelle expertise. Elle souligne ensuite que l’étude du cabinet BEGC produite par les intimées n’a pas été débattue contradictoirement et elle soutient par ailleurs que la demande adverse fondée sur l’enrichissement sans cause est irrecevable comme étant nouvelle.

Aux termes de leurs dernières conclusions déposées le 11 février 2020, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle demandent à la cour de :

— dire et juger que seul l’appel incident est recevable et bien fondé ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité la condamnation de la société de la SA Demathieu et Bard à leur payer, ensemble, la somme de 395 098,82 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2009, en ce qu’il les a condamnées solidairement à payer la SA Demathieu et Bard la somme de 123 384,79 euros, en ce qu’il a ordonné la compensation des créances réciproques, en ce qu’il les a déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, et en ce qu’il a fait masse des dépens y compris les frais d’expertise qui étaient supportés par moitié entre les parties ;

statuant à nouveau,

— condamner la SA Demathieu et Bard à leur payer la somme de 3 206 480,53 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2009 ;

subsidiairement,

avant dire droit,

— ordonner une expertise confiée à tel expert spécialisé dans le domaine du chauffage, qu’il plaira au juge de la mise en état, avec pour mission notamment d’établir la chronologie des opérations de construction du nouvel hôpital de Sarreguemines en recherchant notamment le rôle de chacun des intervenants, y compris les dates de déclaration d’ouverture de chantiers, d’achèvement des travaux et de réception, de prendre connaissance de tous les éléments de mission de maîtrise d''uvre, d’évaluer s’il y a lieu les pénalités, d’examiner et de donner un avis motivé sur chaque poste de réclamation et de retenue avancé par les parties, de rechercher si les travaux ont été effectués dans les délais et de déterminer l’importance, la cause et les conséquences des éventuels retards, de donner un avis sur les responsabilités des parties ou des autres intervenants à la construction, de dire quels sont les travaux supplémentaires exécutés par le groupement et facturés par le constructeur au maître de l’ouvrage, et d’établir poste par poste les comptes entre les parties ;

sur la demande reconventionnelle,

— débouter la SA Demathieu et Bard de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles ;

subsidiairement,

— en cas d’application de pénalités, les réduire à de plus justes proportions ;

— condamner la SA Demathieu et Bard aux entiers dépens d’appel et de première instance, ainsi qu’à leur payer la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civil pour les deux instances.

Les intimées soutiennent notamment que le décompte qu’elles ont transmis le 10 août 2009 est devenu définitif à l’expiration d’un délai de quinze jours en application de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, dans la mesure où la lettre de refus de l’appelante du 21 août suivant n’est pas motivée, celle-ci étant dès lors réputée avoir accepté le décompte.

Elles soutiennent ensuite que le tribunal leur a reproché à tort de ne pas avoir adressé leur demande en paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui et elles indiquent à ce titre que, nonobstant l’existence d’un paiement direct, l’entrepreneur principal restait tenu de son obligation de paiement à l’égard du sous-traitant.

Elles affirment ensuite des travaux supplémentaires leur ont été confiés et n’ont pas été réglés, alors que la SA Demathieu et Bard a reçu paiement de l’ouvrage, ce qui résulte notamment du décompte général définitif établi par le groupement de réalisation le 30 juin 2009 et de la date de commande de ces travaux, laquelle est postérieure à la signature du marché initial.

Elles soulignent par ailleurs que l’appelante leur réclame des pénalités de retard six fois supérieures à ce qu’elle-même a versé au maître de l’ouvrage pour l’ensemble du marché. Elles soutiennent ensuite que les pièces qu’elles produisent pour établir la réalité des travaux supplémentaires rendent totalement obsolète le rapport d’expertise de M. X qui ne disposait pas de ces données. Elles précisent que la SA Demathieu et Bard a facturé au maître de l’ouvrage les prestations en travaux modificatifs pour un montant de 4 411 985,62 euros TTC, alors qu’elle n’a régularisé à leur égard que deux avenants et un ordre de service à hauteur de 379 352,39 euros, ces travaux n’ayant en tout état de cause jamais été réglés.

La SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle en déduisent qu’un solde de 3 206 480,53 euros leur reste dû au titre des travaux réalisés et elles soutiennent qu’il y a eu un

enrichissement au profit de l’appelante et un appauvrissement à leur détriment, de sorte que les conditions de l’enrichissement sans cause seraient réunies si aucun contrat n’était reconnu au titre des travaux supplémentaires.

Elles ajoutent que la révision de prix intervenue entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale est applicable au contrat de sous-traitance.

Subsidiairement, elles indiquent que le rapport d’expertise de M. X est entaché d’irrégularités et de multiples insuffisances, notamment en ce qu’il ne tient pas compte du décompte général et définitif que la SA Demathieu et Bard a présenté au maître de l’ouvrage. Elles exposent en outre que l’appelante n’a elle-même réglé au maître d’ouvrage que 240 000 euros TTC au titre des pénalités de retard pour l’ensemble du marché et elles précisent par ailleurs que seule une cinquantaine de réserves sur les trois mille qui ont été formulées lors de la réception concernait le lot chauffage – ventilation ' climatisation, de sorte qu’elles ne peuvent se voir imputer la somme réclamée par l’appelante au titre des pénalités de retard et autres préjudices.

Elles ajoutent qu’aucun planning d’exécution, ni ordre de service de démarrage des travaux n’a été établi entre les parties, qu’aucun planning détaillé ne leur a été transmis par la SA Demathieu et Bard et que le lot précité leur a été confié tardivement par rapport au délai de réalisation de l’ensemble du marché.

La SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle affirment encore qu’elles n’étaient pas liées par la prolongation de délai fixée au 30 novembre 2008 régularisée entre l’entreprise principale et le maître de l’ouvrage, étant précisé que le chantier tout corps d’état n’était toujours pas achevé en février 2009.

Elles soulignent enfin que le contrat de sous-traitance limite le montant maximum des pénalités à 5% du marché, soit 490 360 euros TTC.

MOTIFS DE LA DECISION

Vu les conclusions déposées le 06 février 2020 par la SAS Demathieu Bard Construction, venant aux droits de la SA Demathieu et Bard, et le 11 février 2020 par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens ;

Vu le rapport d’expertise en date du 24 juin 2015 ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 3 septembre 2020 ;

I- Sur la recevabilité de l’appel principal de la SAS Demathieu Bard Construction

Dans le dispositif de leurs dernières écritures, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle demandent à la cour de dire et juger que seul leur appel incident est recevable et bien fondé.

Il s’en déduit qu’elles sollicitent que l’appel principal de la SAS Demathieu Bard Construction soit déclaré irrecevable.

Néanmoins elles ne motivent aucunement cette irrecevabilité.

Par voie de conséquence, la cour déclare l’appel de la SAS Demathieu Bard Construction recevable.

II- Sur la recevabilité des demandes de la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle au titre de l’enrichissement sans cause

En application de l’article 954 du code civil, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Or, il convient de relever que si la SA Demathieu et Bard Construction conclut dans le corps de ses conclusions à l’irrecevabilité des demandes formées par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle au titre de l’enrichissement sans cause, cette prétention n’est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions.

Au surplus, il ne s’agit pas d’une demande nouvelle car elle tend aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges.

La cour n’est donc pas saisie et n’a pas à statuer sur l’éventuelle irrecevabilité soulevée par la SAS Demathieu Bard Construction.

III- Sur la créance du groupement SSH à l’égard de la SAS Demathieu Bard Construction

a- sur la présomption d’acceptation du décompte produit par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle le 10 août 2009

L’article 8 de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance dispose que :

« L’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d’acceptation.

Passé ce délai, l’entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas expressément acceptées ou refusées.

Les notifications prévues à l’alinéa 1^er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception ».

Ces dispositions ont pour seules conséquences d’instituer, au profit du sous-traitant accepté et agréé, une présomption légale d’acceptation, lui permettant de réclamer le paiement direct de ses prestations au maître d’ouvrage, lorsque l’entrepreneur principal n’a pas répondu dans le délai légal de quinze jours à la demande de paiement émise par le sous-traitant de premier rang agréé ou lorsqu’il a répondu par un refus non motivé.

Il ne résulte pas de l’article 8 précité une présomption d’acceptation entraînant une obligation de paiement à la charge de l’entrepreneur principal, étant observé qu’en l’espèce, le décompte produit par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle le 10 août 2009 constitue une contre-proposition suite à l’envoi par l’entrepreneur principal le 29 juillet 2009 de son propre décompte général et définitif et que dès le 21 août 2009, la SAS Demathieu et Bard Construction a fait savoir qu’elle refusait cette contre-proposition.

Ce moyen sera donc écarté comme étant inopérant.

b- sur le détail des réclamations des SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle contestées par la SAS Demathieu Bard Construction

Les réclamations des SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie et SAS Houlle se détaillent de la manière suivante, selon le décompte proposé le 10 août 2019 : montant cumulé du marché 8 200 000 euros HT, avenant n°1 pour 172 185,54 euros HT, avenant n°2 pour 26 540,15 euros HT, ordre de service du 12 novembre 2018 pour 118 488,59 euros HT, travaux « contestation ordre de service » selon détail fourni en annexe 5 pour 18 579,50 euros HT, travaux complémentaires selon détail fourni en annexe 6 pour 462 026,85 euros HT, différence entre les plans produits et les plans d’exécution selon détail fourni en annexe 7 pour 127 179,02 euros HT, prestations complémentaires liées aux installations provisoires de chantier selon détail fourni en annexe 8 pour 191 724,16 euros HT, nécessité de mises au point liées à une conception non aboutie du DCE selon détail fourni en annexe 10 pour 737,984,44 euros HT et incidence financière selon détail fourni en annexe 11 pour 915 728,48 euros HT, soit pour les travaux supplémentaires la somme totale de 2 770 436,73 euros HT.

Le groupement SSH réclame également une révision de prix pour 513 273,04 euros HT et accepte de déduire des frais « Sedi » pour 1 500 euros, ce dont il résulte un total dû de 11 482 209,77 euros HT ou 13 732 722,88 euros TTC.

Compte tenu des acomptes intervenus pour un total de 10 526 242,35 euros, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle réclament donc le paiement de la somme de 3 206 480,53 euros TTC.

Il résulte des demandes de la SAS Demathieu et Bard Construction qu’elle accepte les conclusions de l’expert judiciaire qui a détaillé comme suit les sommes dues au groupement des sous-traitants : montant cumulé du marché pour 8 200 000 euros HT, avenant n°1 pour 172 185,54 euros HT, avenant n°2 pour 26 540,15 euros HT, ordre de service selon détail pour 118 488,59 euros HT, montant cumulé ordre de service pour 99,80 euros HT, travaux complémentaires pour 29 868,70 euros HT, différence entre plans produits et plans d’exécution pour 18 703,87 euros HT, révision de prix pour 381 918,21 euros HT, le tout déduction faite des frais Sedi pour 1 500 euros.

Demeurent en débat le poste qualifié par le groupement SSH dans son décompte de « travaux supplémentaires » (annexes 5, 6, 7, 8, 10 et 11 du groupement) et le poste « révision de prix » (annexe 9).

Ces différents postes seront examinés successivement.

c- les travaux supplémentaires

Au préalable, il y a lieu de rappeler que les conditions particulières du contrat de sous-traitance précisent, en leur article 3, qu’aucun travail supplémentaire ou modificatif ne sera accepté et payé en supplément au sous-traitant s’il n’a pas fait l’objet d’une commande écrite du représentant qualifié de l’entrepreneur principal, précisant son prix et le délai d’exécution.

Il s’agit donc d’un marché à forfait.

Si les parties pouvaient toujours, d’un commun accord, déroger à ces dispositions contractuelles et convenir tacitement de travaux supplémentaires, il incombe au groupement des sous-traitants de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions.

La signature, entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal, d’avenants s’ajoutant au marché de base et concernant notamment les lots 15 et 17, signature attestée par la production du décompte général définitif émanant du maître d’ouvrage, ne constitue pas en soi la preuve de la réalité de travaux supplémentaires confiés au groupement des sous-traitants et autres que ceux visés au contrat de sous-traitance et à ses deux avenants.

En effet, les avenants n°2 du 18 octobre 2007, n°3 du 26 février 2008 et n°4 du 12 mars 2008 signés entre le centre hospitalier d’une part et la SAS Demathieu et Bard d’autre part sont antérieurs aux avenants signés entre la SAS Demathieu et Bard et le groupement des sous-traitants, l’avenant n°5 signé entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal le 6 novembre 2008 ne porte que sur une prolongation de délai global d’un mois et l’avenant n°6 signé entre les mêmes parties le 12 novembre 2008 vient en réalité régulariser sept ordres de service dont deux au moins sont antérieurs aux avenants signés entre l’entrepreneur principal et le groupement des sous-traitants, de sorte que la SAS Demathieu Bard Construction peut valablement soutenir que le contrat initial signé avec le groupement des sous-traitants, ainsi que ses avenants des 20 mars 2008 et 2 juin 2008, outre l’ordre de service du 12 novembre 2018, ont permis de prendre en considération l’évolution du marché entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal.

De même, la revalorisation de prix obtenue par la SAS Demathieu Bard Construction à l’occasion de la signature des avenants avec le maître d’ouvrage ne suffit pas à démontrer la réalité de travaux supplémentaires confiés au groupement des sous-traitants, les négociations sur les prix entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale étant indépendantes de celles concernant les prix entre l’entreprise principale et ses sous-traitants.

Le document succinct intitulé « rapport », émanant de M. Y sous l’enseigne « Bureau d’Etude du Génie Climatique » et daté du 3 décembre 2015, dans lequel M. Y se montre critique du travail de l’expert judiciaire, est dénué de pertinence, dans la mesure où M. Y ne précise pas quels ont été ses documents de travail et parce que ce rapport est postérieur au dépôt du rapport de l’expert judiciaire, ce qui n’a pas permis un échange constructif sur ce document au stade des opérations d’expertise, lesquelles ont pourtant duré cinq années.

De même, le rapport du 30 novembre 2019 du même « Bureau d’Etude du Génie Climatique » selon lequel le décompte général définitif établi par le maître de l’ouvrage fait apparaître les travaux supplémentaires réclamés par le groupement des sous-traitants, de sorte que le groupement de réalisation Sogea Demathieu et Bard devrait « rétrocéder les montants réclamés » n’a pas de valeur probante non plus, dès lors qu’il omet manifestement une comparaison des documents contractuels établis d’une part entre le maître de l’ouvrage et la SAS Demathieu Bard Construction et d’autre part entre la SAS Demathieu et Bard Construction et le groupement des sous-traitants.

En ce qui concerne le détail de ses réclamations au titre des travaux supplémentaires, le groupement SSH présente, dans son document du 10 août 2019 tenant lieu de décompte général et définitif, six lignes correspondant à des annexes 5 à 11.

Ces différents postes de réclamation seront examinés successivement.

Travaux contestation OS (annexe 5)

A l’appui de leur demande en paiement de la somme de 18 579,50 euros HT, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle produisent cinq devis émanant du groupement lui-même et concernant le « laquage des grilles extérieures du B 2^e étage », « élément manquant dans OS1 », « modif MOU du 19 mars 2008 », « local CR523 montant manquant dans OS1 » et « cheminement GTC dans les étages ».

La cour rappelle le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

Ces devis ne comportent pas d’autre signature que celle du chef de projet du groupement des sous-traitants.

Bien qu’ils soient datés, du 20 novembre 2008 pour trois d’entre eux, du 2 octobre 2008 et du 17 juin 2008, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ne justifient d’aucune

réclamation adressée à la SAS Demathieu et Bard concernant ces devis, ni même d’ailleurs de l’envoi de ces devis. Elles ne produisent pas non plus d’ordre de service adressé par l’entrepreneur principal.

Par voie de conséquence, ce poste revendiqué par les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle sera retenu à hauteur de la somme de 99,80 euros telle que proposée par l’expert judiciaire et non contestée par la SAS Demathieu Bard Construction.

Travaux complémentaires (annexe 6)

A l’appui de leur demande en paiement de la somme de 462 026,85 euros HT, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle produisent quarante-quatre devis émanant du groupement lui-même et portant sur la période allant du 30 mai 2007 au 23 février 2009.

La cour rappelle le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

Ces devis ne comportent aucune signature et beaucoup sont datés du 12 ou du 23 février 2009, c’est-à-dire après la réception de l’ouvrage, ou même après. Aucun ordre de service faisant suite à ces devis n’est versé aux débats.

Les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ne justifient d’aucune réclamation adressée à la SAS Demathieu et Bard, pendant l’exécution du chantier, concernant ces différents devis si ce n’est un courrier du 29 février 2008 annexé à leur dire du 24 juin 2014 adressé à l’expert judiciaire et qui évoquait soixante-huit devis à régulariser, sans précision sur leur contenu.

En définitive pour ces différents devis, le groupement des sous-traitants ne justifie pas de la réalité des prestations alléguées et/ou de l’accord de l’entrepreneur principal pour leur réalisation.

Toutefois, il apparaît nécessaire de réserver un sort particulier au devis concernant « le percement dans trémies suite absence de réservation pour colonne », qui s’élève à la somme de 320 457,50 euros HT.

Certes, l’expert judiciaire a écarté cette demande dans son rapport, en considérant que si ce poste relevait normalement du lot gros-oeuvre, l’offre du groupement SSH aurait dû tenir compte de la nécessité de percer 1 908 carottages de diamètres de 110 et 133 millimètres, car les représentants du groupement SSH avaient pu visiter le chantier avant de formaliser leur offre de prix.

Néanmoins dans son dire du 1^er avril 2014, le groupement SSH soutenait qu’il était impossible lors de la visite du chantier de vérifier les réservations compte tenu de la présence sur place d’étais de soutènement et de coffrage. Suite à ce dire, l’expert judiciaire a maintenu son appréciation initiale, sans répondre précisément à l’argumentaire du groupement SSH.

En outre et surtout, la SAS Demathieu et Bard ne conteste pas le fait que le percement de ces carottages qui incombait au lot gros-oeuvre et était un préalable nécessaire à la mise en 'uvre des réseaux CVC, a finalement été réalisé par le groupement SSH.

Il s’agit donc bien d’une prestation supplémentaire que l’entreprise principale a confié à son sous-traitant et pour laquelle elle lui doit une rémunération, nonobstant le fait que les parties n’en aient pas fait mention dans le contrat de sous-traitance ou dans ses avenants.

Il y a lieu de relever que la SAS Demathieu Bard Construction ne conteste pas le montant de ce devis n° SAN09034925M1 du 12 février 2009 présenté par le groupement SSH.

Par voie de conséquence, ce poste revendiqué par les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la

SAS Houlle sera retenu à hauteur de 350 326,20 euros HT, soit la somme de 29 868,70 euros HT proposée par l’expert et acceptée par la SAS Demathieu et Bard Construction, outre l’ajout concernant le percement des trémies pour 320 457,50 euros HT.

Différence entre les plans produits et les plans exécutés (annexe 7)

A l’appui de leur demande en paiement de la somme de 127 179,02 euros HT, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle produisent six devis émanant du groupement SSH lui-même, concernant divers bâtiments de l’hôpital et comportant la mention « différence Pro-Exe ».

La cour rappelle une nouvelle fois le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

Les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle versent certes aux débats le dire du 1^er avril 2014 auquel est annexé un courrier du 11 mai 2017 dans lequel le groupement des sous-traitants se plaignait des retards de transmission des plans d’exécution. Pour autant, ils ne justifient d’aucune réclamation adressée à la SA Demathieu et Bard, pendant l’exécution du chantier, concernant la qualité des plans fournis et la nécessité de refaire des plans d’exécution.

Les devis présentés n’ont donné suite à aucun ordre de service, ne comportent aucune signature et sont tous datés du 12 février 2009, c’est-à-dire après la réception de l’ouvrage.

Par voie de conséquence, ce poste revendiqué par les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle sera retenu à hauteur de l’estimation effectuée par l’expert judiciaire soit 18 703,87 euros HT, montant non contesté par la SAS Demathieu Bard Construction.

Incidence financière du délai (annexe 11)

S’il est exact que la SA Demathieu et Bard a signé avec le maître d’ouvrage deux avenants prévoyant une augmentation des délais d’exécution à hauteur de neuf mois de prolongation avec revalorisation financière au profit de l’entrepreneur principal, l’incidence financière n’a pas fait l’objet d’un quelconque avenant entre l’entrepreneur principal et le groupement des sous-traitants.

Il y a lieu de rappeler que les relations contractuelles entre la SAS Demathieu Bard Construction et le groupement des sous-traitants s’inscrivent dans le cadre d’un marché à forfait.

En l’absence de tout accord contractuel sur la question de l’incidence financière avec l’entrepreneur principal, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ne peuvent donc prétendre à une indemnisation des frais engagés en raison du dépassement du délai d’exécution de ce chantier qu’à la condition de démontrer, conformément aux dispositions de l’ancien article 1147 du code civil, un manquement par la SAS Demathieu et Bard à ses obligations contractuelles et ayant eu pour conséquence le dépassement de ce délai d’exécution.

Il résulte des pièces versées aux débats et notamment des courriers annexés au dire du 1^er avril 2014 des intimées que les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ont démarré les travaux le 14 mars 2007.

Néanmoins, le contrat de sous-traitance du 8 mars 2017 stipulait que la signature du contrat emportait ordre de service de commencer les travaux et il fixait le délai d’exécution du chantier à 14 mois, délai inchangé par les avenants successifs; les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle devaient donc avoir achevé leurs prestations le 9 mai 2008.

Or, la réception est intervenue, avec réserves, à la date du 10 février 2009.

Pour expliquer le retard dans l’exécution des travaux, les SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle évoquent certes une « conception non aboutie du Dossier de Consultation des Entreprises » imputable selon eux à l’entrepreneur principal, mais sans en rapporter la preuve, étant rappelé que la SA Demathieu et Bard faisait partie d’un groupement de réalisation qui comprenait également un architecte, un maître d’oeuvre et un bureau d’études et qu’elle n’était donc pas la seule entreprise qui intervenait sur ce chantier.

Il y a lieu toutefois de relever que si la SAS Demathieu Bard Construction impute le retard dans l’exécution du chantier au groupement de sous-traitants, elle ne conteste pas des difficultés en ce qui concerne les plans d’exécution, qu’il lui appartenait pourtant de fournir au groupement SSH, conformément aux dispositions contractuelles.

En effet, un courrier du 11 mai 2017 du groupement des sous-traitants, annexé au dire du 1^er avril 2014, évoque une remise tardive des plans d’exécution et dans son dire n°6, la SAS Demathieu et Bard a admis que les plans d’exécution du bureau d’étude Sirr avaient effectivement été produits au mois de mai 2007 seulement, raison pour laquelle elle entendait « tolérer » un achèvement des travaux à la mi-juillet 2008.

En outre, dans le cadre du présent litige, la SAS Demathieu Bard Construction a accepté la prise en compte de la somme de 18 703, 87 euros HT au titre de la reprise des plans effectuée par le groupement SSH. Ainsi, l’entreprise principale admet que ces plans d’exécution n’étaient pas tous exploitables en l’état par le groupement des sous-traitants.

Or, la remise tardive de plans a nécessairement retardé l’exécution des travaux confiés au groupement des sous-traitants.

Dans ces conditions, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle sont fondées à faire valoir une faute contractuelle de la SAS Demathieu Bard Construction qui explique partiellement un retard dans l’exécution du chantier, soit la période du 8 mai 2008 au 15 juillet 2008.

Pour justifier des coûts supplémentaires induits par le dépassement de neuf mois du délai d’exécution du chantier, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle produisent un récapitulatif évaluant à 579 434,40 euros les frais d’encadrement et de maîtrise, 10 501,65 euros les frais supplémentaires de chantier et 453 342,86 euros les conséquences des pertes indirectes, soit la somme totale de 1 043 278,91 euros HT.

Il en résulte qu’un mois supplémentaire de chantier leur a occasionné en moyenne un préjudice de 115 919, 88 euros HT ou 138 640,18 euros TTC.

Ce chiffrage semble cohérent, compte tenu notamment du nombre de personnels du groupement SSH mobilisés sur le chantier du centre hospitalier et des sommes réclamées par la SAS Demathieu Bard Construction elle-même pour soixante-douze jours de retard (993 984,94 euros HT).

Par voie de conséquence, il y a lieu de fixer le préjudice subi par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, du fait du retard de deux mois dans l’exécution du chantier, à la somme de 277 280,36 euros.

Prestations complémentaires liées aux installations provisoires de chantier (annexe 8)

A l’appui de leur demande en paiement de la somme de 191 724,16 euros HT, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle produisent un devis émanant du groupement lui-même et comportant la mention « prestations complémentaires liées aux installations provisoires de chantier ».

Son examen permet d’établir qu’il porte plus particulièrement sur la mise à disposition et la maintenance de l’installation pour préchauffage du chantier pour la période du 20 décembre 2007 au 22 mars 2009.

La cour rappelle une nouvelle fois le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

Ce devis, qui n’a donné lieu à aucun ordre de service, ne comporte aucune signature et est daté du 12 février 2009, c’est-à-dire après la réception de l’ouvrage.

Dans son dire du 24 juin 2014, le groupement SSH affirmait que les frais de préchauffage du chantier étaient à la charge du groupement de réalisation, mais il ne justifie pas de ces stipulations contractuelles qui figureraient au CCTC (cahier des clauses techniques communes).

Enfin, si dans le paragraphe précédent, la cour a indiqué que le retard dans l’exécution du chantier entre le 9 mai 2008 et le 15 juillet 2008 était bien imputable à la SAS Demathieu Bard Construction, ce délai intervenu hors période de chauffe n’a pas entraîné de frais supplémentaires en ce qui concerne l’installation de pré-chauffage du chantier.

Par voie de conséquence, ce poste revendiqué par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ne sera pas retenu.

Nécessité de mises au point liées à une conception non aboutie du Dossier de Consultation des Entreprises ou DCE (annexe 10)

A l’appui de leur demande en paiement de la somme de 784 434,16 euros HT, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle produisent huit devis émanant du groupement SSH lui-même et portant sur : « difficulté de réalisation suite chronologie du chantier », « mise au point réunion de synthèse », « reprise des plans exécutés et création de notes de calcul », « métrés complémentaires », « maintien de mise en service des salles blanches du bloc », « reprise des essais de suppression » et « intervention sur appareillage sanitaire ».

Nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

Ces devis qui n’ont donné lieu à aucun ordre de service ne comportent aucune signature et sont tous datés du 12 février 2009, c’est-à-dire après la réception de l’ouvrage.

La cour relève que le groupement SSH présente à cette occasion une nouvelle demande en paiement au titre de la reprise des plans exécutés, alors qu’il avait déjà présenté une demande à ce titre dans son annexe 7.

De plus, il convient de rappeler que les sous-traitants doivent nécessairement participer à de nombreuses réunions de chantier, en particulier sur un chantier d’une telle ampleur, sans qu’ils puissent refacturer cette prestation à l’entrepreneur principal ou au maître de l’ouvrage.

En toute hypothèse, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ne justifient pas de la conception non aboutie du « Dossier de Consultation des Entreprises » imputable selon eux à l’entrepreneur principal, étant rappelé que ce dernier appartenait à un groupement de réalisation

comprenant également un architecte, un maître d’oeuvre et un bureau d’étude.

Par voie de conséquence, ce poste revendiqué par la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle ne sera pas retenu.

d- le poste « révision de prix » (annexe 9)

Sur ce point, le groupement de sous-traitants renvoie, sans autres explications, à l’article cinq des conditions spéciales du marché de sous-traitance, lesquelles précisent effectivement la formule de calcul applicable pour la révision du prix du marché.

Il résulte toutefois d’un tableau récapitulatif intégré dans l’annexe 9 que le groupement SSH présente une demande au titre de la révision des prix y compris pour des postes écartés ou minorés par la présente juridiction, comme celui relatif à la différence entre les plans produits et les plans exécutés ou celui relatif à l’incidence financière.

En outre, le groupement de sous-traitants n’émet aucune critique argumentée à l’encontre du calcul de révision des prix effectué par l’expert judiciaire, lequel a pris en considération non seulement le marché de base mais aussi les avenants et l’ordre de service du 12 novembre 2018.

La révision des prix s’applique certes sur les sommes dues au titre de l’exécution du contrat, mais pas aux dommages et intérêts accordés en raison du retard dans l’exécution du chantier (poste incidence financière annexe 11). Au surplus, il n’y a pas lieu d’appliquer la clause contractuelle de révision de prix à la somme de 320 457,50 euros HT correspondant au percement des trémies, car il s’agit d’un travail supplémentaire hors du cadre du contrat de sous-traitance lui-même.

Par voie de conséquence, il y a lieu de retenir la somme de 381 918,21 euros HT, telle que calculée par l’expert et non contestée par la SAS Demathieu Bard Construction, au titre de la révision de prix.

e- Sur la demande subsidiaire au titre de l’enrichissement sans cause

A titre subsidiaire à l’appui de leur demande en paiement de la somme de 3 206 480,53 euros HT, la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle invoquent l’enrichissement sans cause de la SAS Demathieu Bard Construction.

Néanmoins, cette demande subsidiaire est mal fondée, dans la mesure où elle vise à suppléer la carence des intimées à rapporter la preuve de l’étendue de leurs relations contractuelles avec l’entrepreneur principal, notamment s’agissant des éventuels travaux supplémentaires.

Ce moyen est donc inopérant.

f- Sur le récapitulatif des sommes dues au groupement SSH par la SAS Demathieu Bard Construction

En définitive les sommes dues par la SAS Demathieu Bard Construction sont les suivantes : 8 200 000 euros HT au titre du contrat de base, 172 185,44 euros au titre de l’avenant n°1, 26 540,15 euros HT au titre de l’avenant n°2, 118 488,59 euros HT au titre de l’ordre de service du 12 novembre 2018, 99,80 euros HT au titre de la contestation sur l’ordre de service, 350 326,20 euros HT au titre des travaux supplémentaires, 18 703,87 euros HT au titre des différences entre les plans produits et les plans exécutés et 381 918,21 euros HT au titre de la révision des prix, soit un total de 9 268 262,26 euros HT ou 11 084 841,70 TTC.

Le groupement des sous-traitants admet avoir reçu des règlements à hauteur de 10 526 242,35 euros.

Par voie de conséquence, la cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SA Demathieu et Bard à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble, la somme de 395 098,82 euros et statuant à nouveau condamne la SAS Demathieu Bard Construction à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble la somme de 558 599,35 euros au titre des sommes restant dues en vertu du contrat de sous-traitance.

Cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du 12 août 2009, date de réception de la mise en demeure adressée par le groupement des sous-traitants.

Par ailleurs, la cour a fixé à 277 280,36 euros les dommages et intérêts dus au groupement SSH en raison du retard dans l’exécution du chantier imputable à l’entreprise principale.

La cour condamne également la SAS Demathieu et Bard à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble la somme de 277 280,36 euros à titre de dommages et intérêts concernant le retard dans le délai d’exécution du chantier imputable à l’entrepreneur principal.

S’agissant d’une indemnité, cette somme produira des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La cour rejette le surplus des prétentions de la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle.

IV- Sur la demande de contre-expertise formulée à titre subsidiaire

Une contre-expertise n’apparaît pas nécessaire, car la cour a pu statuer sur les prétentions du groupement de sous-traitants en se fondant sur le rapport d’expertise judiciaire mais aussi sur les pièces produites par les parties.

Au surplus, l’expertise judiciaire ne doit pas suppléer la carence des parties, en l’espèce les intimées, dans l’administration de la preuve du bien-fondé de leurs prétentions.

Par voie de conséquence, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de contre-expertise.

V- Sur la créance de la SAS Demathieu Bard Construction à l’égard du groupement SSH

La SAS Demathieu et Bard Construction détaille ainsi la somme de 1 320 363,73 euros HT qu’elle réclame au titre de diverses retenues : 64 292,86 euros au titre des pénalités de retard, 1 500 euros au titre de la retenue Sedi, 993 984,94 euros au titre du préjudice contractuel résultant de la prolongation de délai, 201 494 euros HT au titre des moins-values sur travaux et 59 091,93 euros au titre des classifications R+0.

Au préalable, la cour relève que la retenue de 1 500 euros HT pour « frais Sedi » est admise par le groupement SSH.

a- Sur le retard imputable au groupement SSH

Il a été indiqué dans la partie précédente que compte tenu du délai d’exécution contractuellement fixé, le groupement des sous-traitants aurait dû achever ses prestations mi-juillet 2008.

La SAS Demathieu Bard Construction, qui a elle-même bénéficié de nouveaux délais contractuels dans le cadre d’avenants signés avec le maître de l’ouvrage, indique que le groupement de sous-traitants a été en retard dans l’exécution du chantier depuis le 1^er décembre 2008 jusqu’à la réception des travaux intervenue avec réserves le 10 février 2009.

Parmi les pièces versées aux débats par la SAS Demathieu Bard Construction, figurent notamment un planning des travaux restant à effectuer pour le lot CVC à la date du 26 novembre 2018 et un compte-rendu de visite du chantier du 10 décembre 2008 listant les travaux restant à effectuer et qui démontrent qu’au mois de décembre 2008, les travaux des lots n°15 et n°17 étaient toujours en cours.

Il est exact qu’un ordre de service du 12 novembre 2018 avait confié des travaux supplémentaires au groupement des sous-traitants, mais il s’agissait d’une régularisation pour des travaux déjà effectués dans leur grande majorité.

En revanche, il résulte du courrier du 21 janvier 2009 adressé par le groupement de réalisation au groupement des sous-traitants que :

« seuls deux points spécifiques empêchent la réception de l’ouvrage complet en ce début d’année : l’avis favorable de la commission de sécurité et la conformité de la désinfection du réseau EFS. Le premier point fut confirmé le 13 janvier 2009 et le second point n’est toujours pas acquis ».

Ainsi seuls des doutes sur la qualité de l’eau du réseau ont fait obstacle à la réception de l’ouvrage dès le 13 janvier 2009.

Le groupement des sous-traitants conteste fermement être à l’origine de ces difficultés, soutenant, sans être contredite sur ce point par la partie adverse, que l’entreprise principale n’avait pas désinfecté l’alimentation principale d’eau qui avait été posée par la SA Demathieu et Bard elle-même.

La SAS Demathieu Bard Construction ne démontre pas que les problèmes de désinfection de l’eau soient imputables au groupement des sous-traitants. Le courrier du 21 janvier 2009 rapporte les commentaires des « hygiénistes » sur ce point, sans qu’une éventuelle responsabilité du groupement des sous-traitants ne soit d’avantage étayée.

Dans son rapport, M. X indique que l’étude approfondie du dire n°6 de l’appelante lui a permis de confirmer la légitimité des retenues effectuées par la SAS Demathieu Bard Construction, sans qu’il ne motive davantage la responsabilité du groupement des sous-traitants sur ce point.

En conséquence et dans la mesure où la commission de sécurité était prête à émettre un avis favorable sur la conformité de l’ouvrage dès le 13 janvier 2009, il y a lieu de considérer que le retard contractuel imputable au groupement SSH s’étend du 1^er décembre 2008 au 12 janvier 2009, soit quarante-trois jours de retard au total.

b- Les pénalités contractuelles

Selon l’article 12.1 des conditions spéciales du contrat de sous-traitance, sont appliquées en cas de dépassement des délais des pénalités égales à 1/10 000 ème du montant définitif des travaux par jour calendaire de retard.

En considération du retard imputé au groupement des sous-traitants dans le paragraphe précédent, la somme de 38 397,12 euros HT sera retenue au bénéfice de la SAS Demathieu Bard Construction au

titre des pénalités contractuelles.

c- Le « préjudice contractuel » résultant de la prolongation de délai

La SAS Demathieu Bard Construction détaille ainsi ce qu’elle désigne comme étant son préjudice contractuel consécutif aux délais supplémentaires du chantier : pénalités décomptées par le maître de l’ouvrage 365 819,50 euros HT, encadrement pour 290 139,35 € HT, consommation fluides pour 170 927,50 euros HR, gardiennage pour 32 178,74 euros HT, bungalow pour 5 392,59 euros HT et poste « divers » pour 39 165 euros HT.

Ces préjudices, à les supposer avérés, réparent un préjudice distinct de celui déjà réparé par les pénalités contractuelles évoquées précédemment.

Mais d’une part, dans un courrier du 18 novembre 2008 adressé au groupement des sous-traitants et annexé à son dire n°6, la SAS Demathieu Bard Construction a admis que le délai global initial de l’opération a été aménagé « pour un certain nombre de raisons », sans évoquer un retard imputable exclusivement à l’exécution des lots n°15 et n°17.

D’autre part, dans le paragraphe précédent, la cour a considéré que la preuve de l’imputabilité au groupement des sous-traitants des dysfonctionnements dans la désinfection du réseau d’eau n’était pas rapportée.

Par ailleurs, les comptes-rendus de visites de chantier annexés au procès-verbal de réception du 10 février 2009 démontrent qu’à la date du 8 décembre 2008, les lots courants forts et courants faibles n’étaient pas achevés non plus et ledit procès-verbal de réception mentionne de multiples réserves sur plusieurs lots.

Les pénalités de retard qui résultent du contrat signé entre le maître de l’ouvrage et la SAS Demathieu Bard Construction ne sont pas opposables au groupement des sous-traitants, tierce personne à ce contrat, l’appelante ne faisant pas, au surplus, la démonstration de ce que ces pénalités seraient exclusivement imputables au retard pris par les SAS Sanichauff, Schaefer et Houlle dans l’exécution de leurs prestations.

En définitive, la SAS Demathieu Bard Construction ne rapporte pas la preuve que les frais supplémentaires dont elle demande la prise en compte à hauteur de 993 984,94 euros HT soient exclusivement imputables au retard pris par le groupement SSH dans l’achèvement du chantier et la cour ne dispose pas de suffisamment d’éléments pour apprécier la proportion de ces frais susceptible d’être mise à la charge du groupement SSH en raison de son retard entre le 1^er décembre 2008 et le 12 janvier 2009.

Par voie de conséquence, les demandes de la SAS Demathieu Bard Construction au titre de son préjudice contractuel seront écartées.

d- Les moins-values sur le chantier

A l’appui de sa demande en paiement de la somme de 201 494 euros HT, la SAS Demathieu Bard Construction produit dans ses annexes au dire n°6 un tableau récapitulatif des moins-values qu’elle entend imputer au groupement des sous-traitants, moins-values qui recouvrent les éventuelles dégradations imputables aux préposés du groupement SSH pendant l’exécution des travaux mais aussi des déductions en raison de non-façons.

Sur ce point, la SAS Demathieu Bard Construction produit de multiples courriers adressés aux SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie et SAS Houlle, ainsi que des devis, mais aucun n’est contresigné par le représentant du groupement des sous-traitants.

Aucun procès-verbal de réunion de chantier n’est produit pour confirmer le fait que ces dégradations ou non-façons, contestées par les intimées, auraient été constatées contradictoirement avec le représentant du groupement SSH.

Il y a donc lieu de considérer que la SAS Demathieu Bard Construction ne rapporte pas la preuve du bien-fondé de sa demande et ses prétentions à ce titre seront écartées.

e- Les travaux de classification R+0

Si la SAS Demathieu Bard Construction produit l’ensemble des factures correspondantes à la classification air+eau, le groupement des sous-traitants fait référence à son dire du 24 juin 2014 dans lequel il soutenait que cette classification ne faisait pas partie de son marché.

Les dispositions contractuelles qui font référence à cette prestation ne sont pas produites.

De plus dans son rapport, M. X indique que l’étude approfondie du dire n°6 lui a permis de confirmer la légitimité des retenues effectuées par la SAS Demathieu Bard Construction, sans qu’il ne motive davantage l’imputabilité de cette dépense au groupement de sous-traitants.

Ainsi l’appelante ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que cette prestation était bien à la charge des SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie et SAS Houlle.

En conséquence, la demande à ce titre sera écartée.

f- Sur les demandes formées à titre subsidiaire

L’article 1152 du code civil dans sa version en vigueur du 15 octobre 1985 au 1^er octobre 2016, applicable au présent litige, dispose que :

« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

La SAS Demathieu Bard Construction ne fait pas la démonstration de ce que les pénalités de retard contractuelles dont elle a librement convenu avec le groupement des sous-traitants seraient manifestement dérisoires, étant rappelé qu’elle n’a pas répercuté auprès du groupement SSH la prolongation du délai d’exécution accordée par le maître d’ouvrage à hauteur de neuf mois.

La demande subsidiaire à ce titre sera donc écartée.

En définitive, la cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à payer à la SA Demathieu et Bard la somme de 123 384,79 euros et statuant à nouveau, condamne solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à payer à la SAS Demathieu Bard Construction la somme de 47 716,95 euros TTC (frais « Sedi »+pénalités contractuelles) avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2009, date de réception de la demande et rejette le surplus des demandes de la SAS Demathieu Bard

Construction.

VI- Sur les autres demandes

Aux termes de l’article 1347-1 du code civil, la compensation a lieu entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles.

Les créances des SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie et SAS Houlle sur la SAS Demathieu Bard Construction apparaissent certaines, liquides et exigibles et réciproquement.

La cour confirme donc le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la compensation des créances réciproques.

En revanche, la cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il a fait masse des dépens, y compris les frais d’expertise, qui seront supportés par moitié entre les parties car cette formulation est susceptible de poser des difficultés d’exécution et statuant à nouveau, condamne les SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie, SAS Houlle et SAS Demathieu Bard Construction aux dépens de première instance y compris les frais de l’expertise judiciaire et de l’incident tranché le 26 janvier 2016, qui seront supportés à hauteur de 50 % par les SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie, SAS Houlle et à hauteur de 50 % par la SAS Demathieu Bard Construction.

En revanche, la cour confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Demathieu Bard Construction qui succombe au moins partiellement sera condamnée aux dépens de l’appel.

Aucune considération d’équité ne justifie qu’il soit fait droit aux demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

DECLARE recevable l’appel de la SAS Demathieu Bard Construction ;

DECLARE recevables les prétentions de la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à l’encontre de la SAS Demathieu et Bard Construction ;

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SA Demathieu et Bard à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble, la somme de 395 098,82 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2009, en ce qu’il a condamné solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à payer à la SA Demathieu et Bard la somme de 123 384,79 euros et en ce qu’il a fait masse des dépens, y compris les frais d’expertise, qui seront supportés par moitié entre les parties ;

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus et notamment en ce qu’il a rejeté la demande d’expertise ;

statuant à nouveau,

CONDAMNE la SA Demathieu Bard Construction à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble, la somme de 558 599,35 euros, au titre du contrat de sous-traitance et de ses avenants, avec intérêts au taux légal à compter du 12 août 2009 ;

CONDAMNE la SAS Demathieu Bard Construction à payer à la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle, prises ensemble la somme de 277 280,36 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision;

CONDAMNE solidairement la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie et la SAS Houlle à payer à la SAS Demathieu Bard Construction la somme de 47 716,95 euros TTC, au titre des pénalités contractuelles et des frais Sedi, avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2009 ;

REJETTE le surplus des prétentions de la SAS Sanichauf, la SAS Schaeffer & Cie, la SAS Houlle et de la SAS Demathieu Bard Construction ;

CONDAMNE les SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie, SAS Houlle et SAS Demathieu Bard Construction aux dépens de première instance y compris les frais de l’expertise judiciaire et de l’incident tranché le 26 janvier 2016, qui seront supportés à hauteur de 50 % par les SAS Sanichauf, SAS Schaeffer & Cie, SAS Houlle d’une part et à hauteur de 50 % par la SAS Demathieu Bard Construction d’autre part ;

y ajoutant ;

REJETTE les demandes formées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SAS Demathieu Bard Construction aux dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me Devignot, conseillère à la cour d’appel de Metz, faisant fonction de présidente de chambre, et par M^me Wild, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT