CB/YR

4° chambre sociale

ARRÊT DU 16 Mai 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/01741

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 FEVRIER 2011 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG10/00464

APPELANTE :

SAS INTERNATIONAL OFFSHORE TECHNICAL ASSISTANCE – IOTA

prise en la personne de son Président K L

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e ZOROYAWAU de la SCP ERNST & YOUNG (avocats au barreau de MONTPELLIER)

INTIMES :

Monsieur C D

XXX

XXX

Représentant : la SCP GAVAUDAN ET KHUN ASSOCIES (avocats au barreau de MARSEILLE)

XXX

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e DUBOURDIEU de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES (avocats au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 MARS 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

M^me A B, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : M^me I J

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 02/05/2012 et prorogé au 09/05/2012 puis au 16/05/2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par M^me I J, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. C H était embauché le 27 janvier 2003 par la société Internationale offshore technical assistance SARL (la société IOTA), dans un premier temps en qualité d’ « auditeur commercial statut cadre pour une mission d’étude de marchés et prospection sur les pays d’Afrique de l’Ouest où la société envisage de se développer » puis pour une durée indéterminée à compter du 2 juin 2003 en qualité de « directeur commercial export -statut cadre » moyennant une rémunération nette mensuelle forfaitaire de 3048,98 € pour 205 jours de travail annuel, le lieu d’affectation étant fixé à Douala au Cameroun.

Le 17 octobre 2003 M. C H signait un contrat de travail de droit camerounais en qualité de « directeur commercial Afrique » avec la société IOTA Survey Cameroun, filiale de la société IOTA, pour une durée déterminée de deux ans, contrat renouvelé pour la même durée le 6 octobre 2005.

Le 25 juin 2008 à Douala M. C H était licencié pour faute lourde par la société IOTA Cameroun avec un billet d’avion pour rentrer en France le 26 juin et se voyait remettre en main propre une lettre de convocation à un entretien préalable fixé le 3 juillet à Montpellier lui notifiant sa mise à pied à titre conservatoire.

Il était licencié par la société IOTA pour faute grave par lettre recommandée AR du 24 juillet 2008 rédigée en ces termes :

' …./…

vous avez failli à votre mission première telle que stipulée dans votre contrat de travail « le développement et l’animation totale de l’activité commerciale sur la région » (de l’Afrique de l’Ouest) :

vous n’avez pas développé les relations commerciales de IOTA Survey avec ses clients :

au Cameroun, depuis votre prise de poste, vous n’avez apporté aucun nouveau client (…)

en Angola, malgré deux voyages à caractère commercial, nous n’avons obtenu aucun marché,

au Congo aucun marché n’a été obtenu,

vous ignorez les clients anglophones (…)

vous n’avez jamais transmis les cartes de voeux de IOTA Survey,

au contraire, vous avez développé avec certains d’entre eux de très mauvais rapports, notamment en raison de votre absentéisme :

vous ne vous êtes pas présentés à la convocation de Total Cameroun le 28 mai 2008 (…)

vous n’aviez pas rendu de visites commerciales à notre client Perenco Cameroun de janvier à mars 2008 (…)

le 23/11/2007, vous avez procédé à un échange d’e-mails avec M. E F de la société TSMC totalement hors de propos et dénotant un manque total de professionnalisme (…)

pour rappel, vous aviez également gravement perturbé nos relations avec notre client Cotco et notre partenaire TSMC (..)

de plus, vous n’avez communiqué au siège aucune analyse commerciale depuis votre prise de fonction (…) ; vous n’avez transmis au siège aucun rapport commercial depuis plus d’un an, excepté lors des deux derniers mois,

vous n’avez pas non plus rempli vos autres fonctions (…)

Vous avez des contacts avec notre concurrent Locatec basé au Cameroun, sans nous en tenir informer et sans vous en expliquer,

vous avez failli à votre devoir de discrétion (…)

avec les moyens de la société et sur votre temps de travail vous avez rendu des services répétés à une société exerçant dans notre milieu (…) sans contrepartie financière (…) comme vous l’avez reconnu plusieurs fois notamment dans une conversation à Douala le 1^er avril 2008 (…) Pour mémoire vous aviez une obligation d’exclusivité stipulée dans votre contrat de travail,

vous n’avez pas communiqué vos dates de congés et vos plannings d’activité durant des années,

enfin après l’audit mené par le cabinet Z de Douala sur les comptes de la filiale ISC, dont les éléments nous ont été remis depuis le 12 mai 2008, nous nous sommes interrogés pour savoir si de tels agissements avaient pu être commis vis-à-vis de IOTA France : il en ressort notamment :

des billets d’avions payés par IOTA France et qui sortent totalement du champ de votre contrat (…) (en 2005 et 2006)

des locations de voitures abusives (…) (en 2005)

des dépenses de téléphone abusif (2007 et 01/2008)

Cette conduite met en cause la bonne marche du service (…)

Nous vous informons donc que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave (…)

Nous vous rappelons que votre contrat de travail comporte une clause de non-concurrence à laquelle nous renonçons expressément …/…'.

Estimant cette rupture abusive, M. C H saisissait le conseil de prud’hommes de Montpellier qui, par jugement rendu le 7 février 2011, jugeait le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamnait la société IOTA à rectifier l’attestation ASSEDIC et à lui payer, ses autres demandes étant rejetées :

21'158,28 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

10'579,14 € d’indemnité de préavis ;

1057,91 € de congés payés sur préavis ;

3526,38 € de rappel de salaires sur mise à pied ;

3526,38 € pour indemnité de licenciement ;

950 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Par lettre recommandée reçue au greffe de la cour d’appel le 14 mars 2011 la société IOTA interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 7 mars 2011.

Elle conclut à son infirmation et demande à la cour, statuant à nouveau, de juger que le licenciement est intervenu pour motif disciplinaire et non pour insuffisance professionnelle, que les griefs invoqués ne sont pas prescrits et sont avérés, qu’ils rendaient impossible le maintien du contrat de travail, de débouter l’intimé de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. C H conclut à la réformation partielle du jugement déféré et demande à la cour de juger le licenciement ' nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse', que le comportement de la société IOTA est constitutif d’un harcèlement moral et de la condamner à :

lui payer :

10'759,14 € d’indemnité compensatrice de préavis

1057,91 € au titre de l’incidence des congés payés sur préavis

3526,38 € de rappel de salaires pour mise à pied injustifiée;

3526,38 € d’indemnité de licenciement ;

227'725 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

40'000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

90'000 € de dommages-intérêts pour non adhésion à un organisme assurant contre le risque vieillesse sauf à parfaire à dire d’expert ;

40'000 € au à titre subsidiaire à 4000 € 'au titre de l’indemnité de non-concurrence outre 4000 € de congés payés afférents’ ;

5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

lui remettre sous astreinte de 500 € par jour de retard les bulletins de salaire et l’attestation destinée à l’ASSEDIC rectifiés.

L’institution nationale publique Pôle emploi intervient volontairement aux débats et demande à la cour de faire application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail et de condamner la société IOTA à lui payer 11'745 € représentants les allocations chômage perçues par le salarié licencié pendant 6mois.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le harcèlement moral.

Selon l’article L.1152-1 du code du travail, le harcèlement moral se caractérise par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte au droit et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Ces agissements ne peuvent résulter ni de contraintes de gestion ni du pouvoir de direction de l’employeur mais doivent être la conséquence d’éléments identifiables portant atteinte à la dignité de la personne et créant un environnement intimidant, hostile ou humiliant.

Si lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte il incombe à l’employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral, il appartient cependant au salarié d’établir préalablement des faits qui permettent de présumer l’existence d’un tel harcèlement.

Au soutien de ce chef de demande M. C H se contente de fournir une « fiche récapitulative sur le harcèlement » dont il fixe le début ' en 2007", dans laquelle sont mentionnées pêle-mêle les difficultés d’exercice d’un emploi 'confiné au Cameroun', la fatigue liée au décalage horaire lors de ses allers-retours sur Paris à la demande de la direction, les 'déstabilisations – mise à l’écart – mise sous pression’ et autres 'pièges’ dont il aurait été la victime sans autre élément justificatif que la critique des attestation produites par l’employeur devant la cour pour justifier le bien-fondé du licenciement.

Il s’en suit que ce chef de demande s’appuie exclusivement sur l’interprétation que fait le salarié du comportement de la société à son égard mais qu’il s’abstient d’établir le moindre fait permettant d’identifier des agissements répétés de l’employeur permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande en dommages-intérêts présentés de ce chef comme celle en nullité du licenciement que le salarié semble déduire du harcèlement allégué.

Sur la rupture

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige.

Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif.

La faute grave, dont la preuve incombe à l’employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; elle situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire.

Dès lors que l’exécution défectueuse de la prestation de travail due à une inadaptation au poste ou à une insuffisance professionnelle est en elle-même dépourvue de caractère fautif, l’employeur qui fonde un licenciement disciplinaire sur les conditions d’exécution du contrat de travail doit rapporter la preuve que l’ exécution défectueuse alléguée est due à l’abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée.

Enfin, en application des dispositions des articles L.1332-4 et 5 du code du travail, 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance’ sauf l’engagement de poursuites pénales dans ce délai.

Comme le relèvent avec pertinence les premiers juges, les quelques événements évoqués par la lettre de licenciement qui soient datés et circonstanciés sont antérieurs de plus de deux mois à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et remontent souvent, d’après les indications fournies par l’employeur lui-même, à plusieurs années.

Il en va ainsi des dépenses afférentes à des billets d’avion, des locations de voitures ou des consommations téléphoniques passés en comptabilité en 2005, 2006, 2007 et janvier 2008, qui constituent autant d’informations en possession de l’employeur depuis lors.

Mais au surplus les griefs concernent pour l’essentiel les conditions dans lesquelles M. C H exécutait son contrat travail et relèvent manifestement de l’insuffisance professionnelle quoi qu’en dise aujourd’hui la société sans que les quelques attestations très difficilement lisibles produites par l’employeur, de personnes dont on ne sait les rapports qu’elles entretenaient avec l’intimé, permettent d’établir qu’il s’agissait de la part de ce dernier d’une mauvaise volonté délibérée ou d’une abstention volontaire.

Il en va ainsi notamment des relations commerciales avec les clients notamment anglophones et du refus de 'rédiger des documents en anglais', de l’absence de communication d’analyse commerciale 'depuis votre prise de fonction', de l’absence d’ 'envoi des cartes de voeux', du non-accomplissement de 'vos autres fonctions', de l’absence de communication des dates de congés et plannings d’activité 'durant des années'.

D’autant qu’aucune remarque, observation, mise en garde ou avertissement écrit n’a été adressé au salarié avant le prononcé de la sanction ultime qu’est le licenciement pour faute grave sur les pratiques qui étaient les siennes jusqu’alors, dont l’employeur se convainquit brusquement le 25 mai 2008 qu’elles étaient incompatibles avec la poursuite du contrat de travail.

En ce qui concerne le non-respect du 'devoir de discrétion', les contacts 'avec notre concurrent Locatec basée au Cameroun’ et les 'services rendus à une société exerçant dans notre milieu (Sygma Gabon)' qui seraient constitutifs de fautes et ce seraient prolongés jusqu’à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, force est de constater qu’ils sont à peine évoqués dans les conclusions écrites développées oralement et se fondent non pas sur des faits matériels mais sur l’interprétation du comportement de tiers (M. X) et les appréciations négatives de M. Y dont les liens avec les parties sont des plus floues, et ne se réfèrent à aucune constatation personnelle, datée et circonstanciée.

C’est ainsi que ce que la société n’hésite pas à suggérer comme des actes de concurrence déloyale se fondent en tout et pour tout sur l’affirmation de M. Y selon laquelle 'M. C H s’est plusieurs fois vanté d’avoir longuement patienté dans les couloirs de Total Cameroun pour obtenir des informations sur le paiement de la société Sygma'.

Le même témoin poursuivant derechef 'De la même façon, il a été demandé à M. C H de prendre un appartement moins grand et moins cher afin de limiter les coûts. Cela n’a jamais été le cas', ce qui interroge sur la proximité du témoin avec la société appelante.

Au vu de l’ensemble de ces éléments le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de son âge (61 ans) et de son ancienneté (6 ans 5 mois) à la date de la rupture, le salarié est en droit de prétendre à :

des indemnités compensatrices de préavis et de licenciement dont les premiers juges ont fait une exacte appréciation et dont ni le mode de calcul ni le montant ne sont discutés par l’appelante ;

des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la perte injustifiée de l’emploi sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, qu’il convient de fixer à 60'000 € pour tenir compte des circonstances de la rupture et de la période de chômage qui s’en est suivi (26/09/2008 au 31/12/2009) avant que l’intéressé puisse bénéficier de ses droits à la retraite.

L’employeur doit en outre être condamné à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage perçues par le salarié, dans les conditions de l’article L 1235-4 du code du travail.

Sur la clause de non-concurrence.

Le contrat de travail prévoit que 'La société pourra se décharger de l’indemnité prévue ci-dessus en libérant par écrit M. C H de l’interdiction de concurrence, dans les huit jours qui suivront l’éventuelle notification de la rupture du contrat de travail'.

L’employeur ayant libéré le salarié de l’interdiction de concurrence dans la lettre de licenciement, aucune somme n’est due à ce titre.

Sur l’assurance contre le risque vieillesse.

Les contrats de travail successifs, dont celui signé entre les parties le 2 juin 2003, prévoient qu’après une 'période intermédiaire de trois mois’ : 'il est expressément convenu entre les parties l’installation de M. C H dans un des pays de la zone Afrique de l’Ouest où se concentre la majeure partie des activités « off-shore » de la société IOTA à savoir le Cameroun, le Gabon, le Congo ou l’Angola, avec pour mission principale le développement et l’animation totale de l’activité commerciale sur la région'.

Par ailleurs l’employeur délivrait au titre des années 2004 à 2007 inclus une « attestation » mentionnant que la rémunération versée l’était ' en contrepartie de son activité de détachement à l’étranger sur une durée supérieure à la moitié, soit 183 jours, de la période de travail ci-dessus…/…'.

Il s’en déduit que le statut de M. C H était celui du détachement, ce qui obligeait l’employeur à cotiser au régime général pour l’assurance vieillesse, les régimes complémentaires n’intervenant par définition qu’en sus.

Il n’est pas discuté que la société IOTA ne s’est pas acquittée de cette obligation ni que ce défaut entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié dont le montant de la retraite a été réduit d’autant.

Compte tenu de la durée du contrat et de l’âge du bénéficiaire, le préjudice spécifique en résultant doit être évalué à 40'000 €.

PAR CES MOTIFS

La cour ;

Réforme le jugement rendu par la section encadrement du conseil de prud’hommes de Montpellier le 7 février 2011 sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur le rejet de la demande en dommages-intérêts pour non adhésion à un organisme assurant contre le risque vieillesse ;

Et, statuant à nouveau dans cette limite ;

Condamne la société IOTA SAS prise en la personne de son président en exercice à payer à M. C H, outre les intérêts au taux légal à compter de ce jour :

60'000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi à la suite de la perte injustifiée de l’emploi ;

40'000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de cotisation par l’employeur au régime de l’assurance vieillesse;

Le confirme pour le surplus ;

Y ajoutant ;

Condamne la société à remettre au salarié les bulletins de salaire correspondant à la période de préavis et l’attestation ASSEDIC rectifiée pour tenir compte de la présente décision ;

Dit que cette remise devra intervenir dans le mois de la notification de la présente décision et à défaut sous astreinte de 50 € par jour de

retard ;

La condamne en outre à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par le salarié ensuite de la rupture dans la limite de six mois, soit 11 745 € ;

Condamne la société aux dépens de première instance et d’appel et à payer à l’intimé 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT