XXX

Numéro 12/4175

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 18/10/2012

Dossier : 11/04131

Nature affaire :

Demande en bornage ou en clôture

Affaire :

XXX

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 18 octobre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 25 juin 2012, devant :

Monsieur CASTAGNE, Conseiller, faisant fonction de Président,

Monsieur AUGEY, Conseiller

Madame BENEIX, Conseiller, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

assistés de Madame PEYRON, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par la SCP MARBOT – CREPIN, avocats à la Cour

assistée de Maître Bertrand DUPOUY, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP LONGIN – LONGIN-DUPEYRON – MARIOL, avocats à la Cour

assistée de Maître Gilles VIOLANTE, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 19 OCTOBRE 2011

rendue par le TRIBUNAL D’INSTANCE DE BAYONNE

FAITS et PROCEDURE

XXX est propriétaire d’un terrain exploité en XXX et cadastré section XXX

XXX est également propriétaire d’un camping contigu, cadastré section XXX

Suivant acte du 12 mars 2008, la SCI Tabouret a assigné la SCI Harguindeguy devant le tribunal d’instance de Biarritz, en bornage de leurs fonds respectifs, au résultat du rapport d’expertise de M. X, désigné par le juge des référés de cette juridiction suivant ordonnance du 21 avril 2009.

Suivant jugement du 19 octobre 2011, le tribunal d’instance de Bayonne a':

— donné acte à la SCI Harguindeguy de ce qu’elle exonère expressément la SCI Tabouret de l’exécution de la formalité prévue à l’article R. 221-2 alinéa 2 du code de l’organisation judiciaire et considère le tribunal d’instance de Bayonne comme valablement saisi du litige,

— rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de publication de l’assignation en bornage,

— homologuant le rapport X, a ordonné que soit annexé à la minute du présent jugement et à ses expéditions conformes, le plan de bornage figurant à l’annexe secondaire n° 1 du rapport de l’expert, la limite entre les fonds étant matérialisée par les points A à I,

— dit qu’à la demande de la partie la plus diligente, l’expert ou tout autre géomètre retournera sur les lieux pour implanter les bornes au points B à H et dressera de ses opérations un procès-verbal qui sera déposé au greffe de ce tribunal,

— condamné la SCI Harguindeguy à payer à la SCI Tabouret la somme de 11'082,82 € à titre de dommages et intérêts correspondant au coût de réfection de la clôture,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chacune des parties conservera la charge de la moitié des dépens exposés, en ce compris les frais d’expertise.

XXX a relevé appel de cette décision suivant déclaration au greffe en date du 17 novembre 2011.

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

XXX dans ses dernières écritures en date du 16 février 2012, conclut à l’irrecevabilité de l’assignation du 12 mars 2008 et à la réformation du jugement par application de l’article L. 221-4 du code de l’organisation judiciaire.

Subsidiairement, en application des articles 646 du code civil et 5 du code de procédure civile, elle conclut à la fixation de la limite des deux propriétés, à l’endroit de l’actuelle clôture édifiée consécutivement à la convention sous seing privé du 28 avril 1986.

Elle sollicite la condamnation de la SCI Tabouret à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens comprenant ceux de l’instance en référé, de première instance et le coût de l’expertise.

Elle soutient que l’assignation en bornage est en réalité une demande tendant à la rescision, l’annulation et la révocation de la convention du 28 avril 1986, par laquelle les parties ou leurs auteurs ont convenu de fixer les limites de leur propriété à la clôture qu’ils ont fait édifier à frais communs, en exécution de ladite convention. L’assignation devait donc être publiée.

L’expert précise lui-même dans son rapport du 27 août 2010, que la clôture actuelle correspond à la limite après échange. Elle constitue l’expression d’un bornage amiable.

En outre le tribunal d’instance était incompétent au regard du montant de la demande en dommages et intérêts et en raison de l’existence du bornage amiable antérieur constitué par la convention du 28 avril 1986.

Elle n’est à l’origine d’aucun dommage sur la clôture et le devis de 11 082,82 € TTC correspond au coût de son remplacement intégral, sur toute la longueur de la ligne divisoire.

XXX dans ses dernières écritures en date du 15 mars 2012, conclut à la confirmation du jugement, à la fixation de la limite des deux fonds conformément à la proposition de bornage de l’expert dite « proposition de bornage – annexe principale n° 1 » déterminant les points A à I, à la réformation partielle et formelle du jugement en ce qu’il conviendra de dire que cette proposition de bornage sera annexée à l’arrêt à intervenir aux lieu et place du plan dénommé « plan de délimitation et plan de bornage et plan de cession ».

Elle sollicite la condamnation solidaire de la SCI Harguindeguy et de la SARL Merko – Lacarra qui exploite le camping lui appartenant à lui verser la somme de 11'082,82 € au titre de son préjudice.

Elle soutient que le tribunal n’a été saisi que d’une action en bornage et non d’une action en revendication de propriété, de sorte que l’assignation n’avait pas à être publiée à la conservation des hypothèques.

La convention du 28 avril 1986 ne constitue pas un bornage amiable s’agissant d’un document imprécis, ne renvoyant à aucun arpentage, plan ou bornes. D’autant que la SCI Harguindeguy n’a pas soulevé ce point devant le juge du tribunal d’instance de Biarritz dès l’origine de l’action, ce qui signifie qu’elle a accepté le principe même d’un bornage judiciaire et renoncé à tenir pour acquise la délimitation résultant de cet accord.

Dès lors, elle entend accepter la ligne divisoire prévue par l’expert, étant entendu que seul le plan et non les documents préparatoires, doit être annexé au jugement. L’expert a écarté les clôtures actuelles, a retenu le bas de talus existant en se basant sur la présomption que le talus appartient aux terres qu’il soutient.

La clôture a été endommagée par l’appelante et la SARL Merko qui exploite le camping, ainsi qu’il ressort du rapport de l’expert Gelos et du constat d’huissier du 5 novembre 2007. Cette clôture doit donc être reconstituée suivant le devis produit et ce, à l’emplacement indiqué par l’expert.

L’exception d’incompétence liée au taux du ressort est irrecevable, en application de l’article 74 du code de procédure civile en ce qu’elle est soutenue pour la première fois en cause d’appel et en application de l’article 75 du même code en ce qu’il n’a pas été indiqué devant quelle juridiction l’affaire devait être portée. Par ailleurs, d’une part, la cour d’appel étant juridiction d’appel du tribunal de grande instance comme du tribunal d’instance en vertu de l’article 89, ce point devrait être évoqué. D’autre part, en vertu de l’article R. 221-12 du code de l’organisation judiciaire, le juge du bornage est également compétent pour trancher les conséquences ou les suites de ces actions et le tribunal d’instance est compétent en matière de clôture en vertu de l’article R. 221-14.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 mai 2012.

MOTIVATION

Sur la recevabilité de l’action

Sur l’exception d’incompétence

L’exception d’incompétence du tribunal d’instance n’ayant pas été soulevée avant toute défense au fond en première instance, est irrecevable en cause d’appel en application de l’article 74 du code de procédure civile.

Sur la publication de l’assignation

L’action en bornage a pour objet la détermination de l’étendue et des limites des propriétés voisines.

L’action en revendication vise à l’attribution de tout ou partie d’une parcelle dont la propriété est revendiquée.

L’article 28.4 c) du décret du 4 janvier 1955 ne soumet à publicité que les demandes en justice tendant à obtenir, les actes et décisions constatant, la résolution, la révocation, l’annulation ou la rescision d’une convention ou d’une disposition à cause de mort.

En l’espèce, l’action de la SCI Tabouret ne visait pas une revendication de propriété ni ne tendait à la révocation, l’annulation ou la révocation de la convention du 28 avril 1986, dont l’appelante affirme qu’elle contient le bornage amiable des fonds, alors que cette question relève de la recevabilité de l’action en bornage.

Dès lors, l’assignation en bornage du 12 mars 2008 n’était pas soumise à publication.

Sur l’existence d’un précédent bornage

L’existence d’un accord antérieur des parties sur la délimitation de leurs propriétés respectives, rend irrecevable l’action en bornage.

En l’espèce, la convention du 28 avril 1986 dispose':

«'Suite à la délimitation exécutée sur place par M. Z, géomètre, (')

1 – M. Y charge l’entrepreneur (…) de mettre en place derrière le sanitaire du camping Tamaris-Plage, dans le fossé existant à cet endroit, une buse de diamètre suffisant pour recueillir toutes les eaux usées provenant de ce sanitaire, pour les conduire jusqu’au réseau d’égouts situés à proximité.

2 – Etant donné que les petites clôtures mises en place par M. Y se trouvent en retrait sur une bonne partie de la limite des deux terrains, vers le CD n° 4 et que d’autre part, elles s’avancent au-delà de cette limite dans la partie basse, les deux propriétaires, ayant le souci de ne pas porter atteinte aux plantations existantes et compte tenu que les différences de surfaces, en plus ou en moins, s’équilibrent à peu prés, décident que la nouvelle clôture suivra le tracé actuel. (')

5 – les frais de géomètre et de la nouvelle clôture seront à la charge des deux propriétaires par moitié ».

Aux termes de cette convention, il apparaît que les parties ont reconnu l’existence d’empiétements réciproques qu’elles ont admis, en fixant la limite de leurs fonds sur le tracé des clôtures existantes. Toutefois, en l’absence de précisions quant aux contenances des surfaces échangées («'les différences de surface, en plus ou en moins, s’équilibrent à peu prés'»), sans document d’arpentage fixant les limites de propriété (le plan annexé ne constituant qu’un relevé d’état des lieux de l’époque), cette convention, qui n’a fait l’objet d’aucune publication et qui n’a pas été suivie de la pose de bornes, ne présente pas le caractère d’immutabilité attaché au bornage amiable. De sorte que, la présente action est recevable.

Le jugement du tribunal d’instance de Bayonne, exclusivement compétent pour connaître des actions en bornage en application de l’article R. 321-9-3° du code de l’organisation judiciaire, sera donc confirmé sur la recevabilité de l’action en bornage.

Il doit également être confirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action engagée à l’encontre de la SARL Merko qui n’a pas été attraite en la cause.

Sur le fond

En l’absence de titres fixant la ligne divisoire des deux fonds, il convient de déterminer le bornage au vu de tout élément décisif tel que l’usucapion ou, conformément à l’article 1353 du code civil, toutes présomptions de fait, graves, précises et concordantes telles que la possession, le cadastre, tout indice issu de la configuration des lieux, les témoignages voire les usages.

En l’espèce, les parties ont reconnu aux termes de la convention de 1986, l’existence d’empiétements réciproques et que la clôture ne constituait pas la ligne divisoire originelle des deux fonds. Le plan annexé à la convention de 1986, ainsi que le plan établi par un géomètre le 22 novembre 1994 ne constituent que des relevés d’état des lieux à défaut de mention de précisions des points définissant les limites des propriétés. Toutefois, ils confirment les constatations de l’expert quant à l’existence d’un talus et d’un ancien muret. Le plan cadastral n’est d’aucune utilité, dès lors que les limites qu’il fixe sont très éloignées de l’emplacement du talus, constitutif d’une limite naturelle. Le plan dressé le 23 mars 1999 confirme la stabilité de l’état des lieux depuis 1986 mais ne comporte non plus, aucune indication des limites précises des deux fonds.

Dès lors, au regard de l’usage suivant lequel le pied de talus appartient aux terres qu’il soutient, principe non combattu par la preuve de la volonté contraire des propriétaires riverains et au regard de la configuration des lieux relativement d’une part, à la présence du muret ancien en bas des campings côté nord-est et, d’autre part, à l’angle du mur situé à l’entrée du camping de la SCI Tabouret, la limite des fonds doit être fixée conformément aux conclusions de l’expert, suivant une ligne joignant les points A – B – C – D – E – F – G – H – I du plan visé à l’annexe 1 «'Plan de Bornage'» de son rapport du 27 août 2010, les bornes B à H étant considérées comme des bornes nouvelles.

Dès lors que le bornage ne revient pas à attribuer aux propriétaires des héritages nouveaux’mais ne fait que déclarer les droits préexistants des parties, les propriétés doivent être remises dans leur état normal, ce qui oblige, en l’espèce, à un déplacement de la clôture.

XXX sollicite la condamnation de la SCI Harguindeguy au paiement de la clôture qu’elle a endommagée lors de la taille des cyprès. Or, dès lors qu’il y a lieu à déplacement de cette clôture, et que sa mitoyenneté, constatée par le premier juge, n’a pas été contestée, il convient de dire que la remise en état se fera à frais communs, sur la base du devis de l’entreprise Lafitte en date du 19 février 2010.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

Eu égard aux circonstances de la cause et à la position des parties, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SCI Harguindeguy, la totalité des frais exposés pour agir en justice et non compris dans les dépens, ce qui commande le rejet de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

— Déclare irrecevable l’exception de compétence soulevée par la SCI Harguindeguy';

— Confirme le jugement du tribunal d’instance de Bayonne en date du 19 octobre 2011 concernant l’irrecevabilité de l’action engagée à l’encontre de la SARL Merko, la recevabilité de l’action en bornage et concernant les dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens';

— Le réforme pour le surplus';

— Dit que la délimitation des fonds suivra une ligne joignant les points A – B – C – D – E – F – G – H – I du plan visé à l’annexe 1 «'Plan de bornage'» du rapport de l’expert judiciaire, de M. X en date du 27 août 2010 ;

— Dit qu’à la demande de la partie la plus diligente, l’expert ou tout autre géomètre retournera sur les lieux pour implanter les bornes aux points B à H et dressera de ses opérations un procès-verbal qui sera déposé au greffe du tribunal d’instance de Bayonne';

— Dit que l’arrachage de l’ancienne clôture et la mise en place d’une nouvelle clôture suivant cette ligne, se feront à frais communs entre les parties suivant le devis de l’entreprise Lafitte en date du 19 février 2010';

— Déboute la SCI Harguindeguy’de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile';

— Autorise, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le présent arrêt a été signé par M. Castagné, Conseiller, faisant fonction de Président, et par M^me Peyron, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Mireille PEYRON Patrick CASTAGNE