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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1° Chambre Section AO1

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/09105

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 17 DECEMBRE 2013

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

N° RG 12/06102

APPELANTE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée M^e Marie-Pierre VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Benoit CHAROT, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMEES :

SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

représentée par son Président Directeur Général en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – avocats associés, avocat au barreau de MONTPELLIER,

assistée de M^e Catherine VANDROY, avocat au barreau de BEZIERS

SARL FONCIERE BILL

représentée par son gérant en exercice domicilié ès qualités audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – avocats associés avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le MARDI 7 JANVIER 2014 à 8H45 en audience publique, Madame Anne BESSON, Présidente ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Madame Anne BESSON, Président

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Anne BESSON, Président de Chambre, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

La société Truck Etape constituée en 2003 et ayant pour unique actionnaire la société Autoroutes du sud de la France (ASF), gérante du réseau autoroutier à péage du sud de la France dans le cadre d’une concession accordée par l’Etat pour une durée de 40 ans, a développé un nouveau concept de parkings sécurisés et payants pour poids lourds hors domaine public routier comprenant des activités de services, tels que station-service, lavage de camions et restaurant.

Après appel d’offres pour la création du premier des parkings sécurisés à la sortie Béziers Ouest de l’autoroute A9 sur la commune de Vendres, la société Truck Etape a conclu le les 28 et 29 août 2006 avec la société Foncière Bill, spécialisée dans la gestion des emplacements immobiliers destinés à accueillir des stations de lavage poids lourds sous l’enseigne «'Bill Trucker'» un bail à construction d’une durée de 30 ans, ayant pour objet la l’édification d’une station de lavage'; par contrat du 1^er septembre 2006, la société Foncière Bill en confiait l’exploitation à un sous-locataire, la société Cduprop, qui depuis lors a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Béziers le 4 mai 2011.

Le site a ouvert à l’été 2006 après réalisation de la station de lavage par la société Foncière Bill pour un coût de 201 199 €.

La société truck Etape a fait délivrer le 29 juin 2011 à la société Foncière Bill un commandement d’avoir à reprendre par elle-même ou pour un tiers l’exploitation de la station de lavage poids lourds du site sous peine de résiliation du bail '; l’exploitation n’ayant pas repris, elle délivrait commandement le 15 juillet 2011 d’avoir à payer les arriérés locatifs sous peine d’une procédure en résolution du bail'; le 3 août 2011, la société Truck Etape a fait délivrer un nouveau commandement de reprendre l’exploitation.

Reprochant à la société ASF sa politique commerciale et à la société Truck Etape de graves manquements à ses obligations, la société Foncière Bill a assigné par actes des 6 et 12 octobre 2011 la société Truck Etape et la société ASF en résolution du bail à construction aux torts de la société Truck Etape et en indemnisation de ses préjudices.

Par jugement du 16 mai 2012, le tribunal de commerce de Béziers a':

— mis à néant le contrat de bail à construction conclu entre la société Foncière Bill et la société Truck Etape,

— débouté la société Truck Etape de sa demande au titre de la clause résolutoire,

— jugé la société Autoroutes du Sud de la France solidairement responsable de la société Truck Etape,

— du fait de l’absence d’ADSL la société Foncière Bill a subi un préjudice arrêté à la somme de 14'763,84 €,

— condamné solidairement la société Truck Etape et la société Autoroutes du sud de la France solidairement à payer à la société Foncière Bill les sommes de 274 331 € et de 15'000 € à titre de dommages et intérêts,

— condamné la société Foncière Bill à payer à la société Truck Etape la somme de 36'502 € montant des loyers impayés,

— condamné solidairement la société Autoroutes du sud de la France et la société Truck Etape à payer à la société Foncière Bill la somme de 15'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

La société Autoroutes du sud de la France a régulièrement interjeté appel le 1.8.2012 et la .société TRUCK ETAPE le 2 août 2012';

Le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures.

Par arrêt du 17 décembre 2013, le retrait du rôle de la procédure n° 12.6012 a été ordonné à la demande des parties.

L’affaire a été rétablir au rôle de la 2^e chambre à la demande de et transmis à la 1^re chambre A.

Vu les conclusions du 15 février 2013 de la SA Autoroutes du sud de la France (ASF)

Vu les conclusions du 17 octobre 2013 de la SAS Truck Etape,

Vu les conclusions du 27 septembre 2013 de la SAS FONCIÈRE BILL, appelante à titre incident,

Vu l’ordonnance de clôture du 17 décembre 2013.

M O T I V A T I O N

La société ASF est une filiale du groupe Vinci qui avec un réseau de 4'385 kms d’autoroute est concessionnaire de la moitié du réseau autoroutier concédé français et le leader européen du stationnement.

La société Truck Etape sollicite au principal que soit constatée l’acquisition de la clause résolutoire stipulée dans l’accord des 28 et 29 août 2006 à la suite de la délivrance des commandements du 29 juin, 15 juillet et 3 août 2011 et que la société Foncière Bill restitue les clés de la station de lavage sous astreinte, d’autant qu’elle-même n’a manqué à aucune de ses obligations.

La société Foncière Bill fait valoir que la société Truck Etape et la société ASF n’ont pas respecté leurs engagements d’investissement, de marketing et plus généralement de développement du site et ce dès l’origine, de telles sorte que la société CDUPROP, exploitante du site pour le compte de la société Foncière Bill et sous-locataire du bail à construction, n’est jamais parvenue à rentabiliser son exploitation, ce qui conduira à sa mise en liquidation judiciaire le 4 mai 2011.

' Sur la résolution du bail à construction

Le bail à construction ne comporte aucune clause expresse de résolution à l’initiative du preneur, dès lors, conformément à l’article 1184 du code civil, il convient de rechercher dans les termes du contrat et dans l’intention des parties, quelles sont l’étendue et la portée des engagements souscrits par le bailleur, qui y aurait manqué complètement ou partiellement d’après les circonstances de fait et si cette inexécution a assez d’importance pour que la résolution doive être prononcée.

Pour solliciter la résolution de son bail, la société Foncière Bill reproche à la société Truck Etape une politique tarifaire exorbitante, l’arrêt d’exploitation d’un restaurant sur le site depuis mars 2009, la diminution de l’importance du parking depuis 2010 (réduit de 353 places à 150), manquements graves qui entraînent une perte de fréquentation du site et la rentabilité de ses installations.

Aux termes du bail à construction, la société Truck Etape, bailleur, a exposé que le site retenu en vue de la construction et de l’exploitation d’un centre routier se trouve à proximité de l’échangeur de Béziers ouest sur la commune de Vendres pour une contenance de 83 922 m², que le centre comprend un parking poids lourds et une zone

de services incluant un restaurant, une station-service, une boutique, un tunnel de lavage poids lourds et éventuellement un hôtel et qu’elle retenait la société Foncière Bill , spécialement sélectionnée, pour y édifier un bâtiment et des installations techniques en vue d’exploiter l’activité de distribution de carburants, la station devant fonctionner 7j /7 de 6h à 23h.

Si aux termes du bail à construction du 28 et 29 août 2006, la société Truck Etape n’a souscrit aucune obligation quant à la fréquentation du parking et à sa politique commerciale concernant ce site, il est établi par les études commerciales préalables et les prévisionnels commandés par la société ASF, filiale du groupe Vinci et la société Truck Etape, ayant pour unique actionnaire la société ASF, des documents fournis pour l’appel d’offres et les échanges entre les parties, que cette opération commerciale correspondait à un concept économique nouveau de parking poids lourds sécurisé, situé hors domaine public routier, mais à proximité immédiate et offrant un ensemble de services indissociables pour d’une part être attractif et offrir «'aux chauffeurs un lieu de pauses agréables et tranquilles'» et d’autre part «'accroître les capacités de stationnement pour poids lourds (1270 places sur l’A9)et éviter les stationnements anarchiques autour des aires d’autoroutes.'», «'ce centre répond à 3 besoins, compenser le nombre insuffisant de place de nuit sur les aires de l’A9, offrir un stationnement en sécurité car le maillon faible de la chaine logistique c’est que les stocks sont sur la route et enfin des services aux chauffeurs, une population nomade qui n’a jamais été traitée de manière moderne.'» et ce dans le cadre d’une politique globale de développement puisque le site Internet d’ASF indiquait le 14 septembre 2006':'«' ce centre qui a ouvert ses portes début juillet 2006 au c’ur de l’été, bénéficie d’un très bon accueil de la part des transporteurs et des chauffeurs qui apprécient la qualité des prestations et services offerts sur le site. Truck Etape vient compléter l’offre de parkings poids lourds sécurisés’sur l’A9'Dans une logique de réseaux, Vinci Concessions envisage le développement d’une douzaine de Truck Etape en France dans les 6 prochaines années.'».

Bien qu’à la lecture du bail des 28 et 29 août 2006 la société Truck Etape n’a pris aucun engagement envers la société Foncière Bill

quant à la fréquentation du site, au tarif du parking, au maintien des activités de services et de la surface du parking poids lourds, elle est tenue à une obligation de loyauté envers son cocontractant dans l’exécution du contrat.

La société Truck Etape avait défini le concept de centre autoroutier sécurisé hors domaine routier comme étant une offre de qualité globale et indissociable comprenant outre un parking camion sécurisé, une station-service, un restaurant et une station- lavage pour offrir de nombreux services aux chauffeurs routiers (site calme, services d’hygiène de qualités, aire de repos, éclairage avec basse intensité la nuit, personnel multilingue').

Aux termes de son rapport du 30 mai 2011, l’expert judiciaire Madaire, missionné dans l’affaire similaire opposant les sociétés ASF et Truck Etape à la société Fal Distri titulaire du bail à construction de la station-service, a établi que le trafic autoroutier sur l’autoroute A9 a constamment diminué de 2007 à 2009, mais que les entrées sur le centre routier (après une augmentation en 2008) se sont effondrées en 2009 de 23%, alors que dans le même temps le trafic sur l’autoroute n’a diminué que de 9,30 % et que le mauvais chiffre des entrées sur le centre a d’autres causes, telles que le tarif du parking inadapté, la concurrence du site de Narbonne, l’extension de l’aire de X, l’extension des aires de Mèze et Y, l’absence de restauration depuis début 2009 et la signalisation nouvelle sur l’autoroute des aires gratuites.

Ainsi contrairement à ce que soutient la société Truck Etape, la baisse du trafic autoroutier résultant de la crise économique notamment en Espagne n’est pas la cause de l’effondrement de la fréquentation du site, d’autant que les parkings payants de Narbonne et Lunel, propriété de ASF et les parkings gratuits de Y, X, Vinassan et Mèze ont vu leur fréquentation augmentée, tous situés dans la même zone géographique.

La société Foncière Bill fait état de plusieurs manquements contractuels de la société Truck Etape, qu’il convient d’examiner successivement.

' Les prix du centre routier sécurisé

La société Truck Etape, qui exploite le parking poids lourds, en a fixé le prix à 19,50 € pour la nuit, prix qui a été porté à la connaissance de la société Fal Distri dès la proposition commerciale de 2004 et qu’elle a accepté en signant le bail du 2 juillet 2008 alors que ce tarif était en application depuis 2ans'; la société Truck Etape n’a souscrit aucune obligation quant à la fixation des prix du parking dans le bail à construction.

Le prix du parking est déterminant pour la fréquentation du centre routier ainsi que le prévoyait la proposition commerciale du 3 février 2004 de la société Truck Etape, qui énonçait que «'le prix est l’élément freinant l’utilisation du concept sur Béziers pour un arrêt obligatoire ou une pause.'» et l’étude de faisabilité remise par la société Truck Etape mentionnait «'pour la moitié des transporteurs qui pense qu’une nuit au sein d’un espace de service sécurisé et gardienné hors autoroute peut être payant, le prix maximum est compris entre 5 et 15 €.'».

La société Truck Etape était consciente de ce problème tarifaire puisque les comptes rendus de la réunion du site d’exploitation des 10 et 20 juillet 2006 font état de plaintes des usagers concernant les prix pratiqués pour le parking’et que la société Fal Distri, exploitant la station-service a alerté la société Truck Etape par lettre du 17 mars 2009 indiquant':'«'vous continuez à pratiquer des tarifs de stationnement poids lourds complétement inadaptés.'».

Or à 25 km il existe un site similaire, celui de Croix Sud Narbonne exploité par la société Euro Trucks Services offrant les mêmes services (parking sécurisé poids lourds, restaurant-bar, boutique, lavage-camion, douches-toilettes, service lavage et séchage du linge,). Contrairement aux affirmations de la société Truck Etape, il résulte du constat d’huissier du 5 juin 2013 que l’ensemble du parking est sécurisé 24/24 par un système de vidéo surveillance et qu’il est clôturé';

il est donc parfaitement comparable à celui de Truck Etape, or le tarif pratiqué sur ce site est de 5 € TTC la nuit en semaine, alors que celui de Vendres est de 19,50 € soit 290% plus cher.

XXX, propriété de ASF, situé également à proximité de l’A9 propose des services équivalents, connaît un taux de remplissage record d’après la responsable des aires de stationnement poids lourds ASF, et le prix de ce parking est de 8 € HT, soit moitié moins que celui de Truck Etape Vendres.

La société ASF a également augmenté la capacité de l’aire de repos gratuite de X sur l’autoroute A9 en la portant à 110 places de parkings poids lourds et elle y a installé des services automatiques de plats chauds, boissons et autres produits de restaurations ainsi que des douches et sanitaires.

La société ASF a développé et exploité des parkings gratuits le long de l’autoroute A9 dans un rayon de 20 à 30 km de celui de la société Truck Etape à Mèze, Y et Vinassan/Armissan’ outre celui de X ainsi qu’il résulte des constats d’huissier versés aux débats ;

XXX et de Montélimar également propriété de la société ASF pratiquent également des prix inférieurs, de l’ordre de10 € HT.

S’il ne saurait être reproché à la société Truck Etape la création de parkings gratuits sur le domaine public autoroutier par la société ASF au titre de la concession consentie par l’Etat, puisque ces créations ne sont pas de son fait, elle devait néanmoins prendre en compte l’offre de places concurrentielles ainsi offertes aux chauffeurs routiers pour modifier ses tarifs, afin de pouvoir garder l’attractivité de son complexe autoroutier, alors que la zone de services ne pouvait se développer que grâce au parking sécurisé, produit d’appel de ce complexe hors domaine autoroutier.

L’expert judiciaire Madaire a mis en évidence un taux d’occupation du parking peu important : en 2006 6,58% sur 6 mois, en 2007 17,13%, en 2008 17,55% et en 2009 10,92 %, et donc en baisse pour 2009, alors qu’il était prévisible de compter sur une montée en puissance de l’utilisation du parking sécurisé.

Dans’ le journal professionnel «' l’officiel des transporteurs'» du 2 novembre 2012, Madame Z A, responsable projet et offre de service poids lourds de Vinci Autoroutes, faisait le constat que

sur les 117 places de Truck Etape à Béziers, le parking n’accueille qu’une moyenne de 40 camions en semaine.

Les tarifs du parking sont un élément d’attractivité déterminant pour les chauffeurs et transporteurs routiers'; or la société Truck Etape a pratiqué et maintenu des tarifs élevés sur le centre de Béziers-Ouest, malgré la baisse de fréquentation du parking et les prix très largement inférieurs demandés sur les parkings similaires dans le même secteur géographique.

L’expert judiciaire a estimé que si le tarif du parking avait été en adéquation avec la concurrence, la fréquentation du site aurait triplé en 2006 et 2007 , et multiplié par 3,5 en 2008 du fait également de la concurrence de l’aire de X et multiplié par 4 en 2009 du fait également de la concurrence et de la fermeture du restaurant.

La clientèle cible du projet de centre routier sécurisé est le transporteur routier utilisant l’autoroute, or la création de places de stationnement dans la même zone géographique, que les places soient payantes mais à un coût moindre que le parking de Vendres ou gratuites comme sur les aires de l’autoroute A9, impacte directement l’activité du site de Vendres, d’autant que les parkings créés sont plus commodes d’accès puisqu’ils se trouvent sur le domaine routier.

Il est évident que la création en 4 ans de 500 places environ de parkings poids lourds gratuites sur les aires de l’autoroute A9 dans l’environnement proche du centre de Vendres concurrence directement ce centre payant à 19 € la nuit.

La politique tarifaire maintenue par la société Truck Etape, propriétaire des infrastructures, inadaptée au parking de Vendres démontre la déloyauté avec laquelle elle a traité ses partenaires, dont la société Foncière Bill, alors que les prestations offertes sur le centre routier ont dans le même temps été diminuées (fermeture du restaurant en 2009), et c’est une cause essentielle du peu de fréquentation du site innovant et de l’échec du projet.

' Le restaurant

La proposition commerciale du 3 fevrier2004 des sociétés ASF et Truck Etape prévoyait que le centre routier comprenne un bâtiment

regroupant deux salles de restaurant, l’un dédié aux conducteurs poids lourds, l’autre aux clientèles de passage et locales et pouvant offrir une restauration sur place, une cafétéria, un bar éventuellement une salle de réunions.

Le bail commercial du 2 juillet 2008 expose également que le centre routier comprendra une zone de service avec un restaurant.

Or depuis mars 2009 le restaurateur est en liquidation judiciaire et le centre routier n’a plus ni restaurant, ni bar, ni boutiques, alors qu’il s’agissait d’un élément d’attractivité essentiel.

Le concept de centre routier voulu par les sociétés ASF et Truck Etape en est ainsi profondément modifié et la fréquentation du site significativement affectée, ainsi que l’a relevé l’expert judiciaire dans son rapport au titre des causes de la baisse des entrées du parking même s’il n’a pu la quantifier.

La société Truck Etape le reconnaît elle-même lors de son assemblée générale du 30 juin 2009 dans son rapport de gestion au président sur les opérations de l’exercice clos le 31 décembre 2008 en ces termes':'« 'l’absence d’un service de restauration, qui constitue une forte attente de nos clients a un double impact': baisse de fréquentation du parking et manque à gagner sur les loyers non perçus.'».

Si au terme de son bail, la société Truck n’a souscrit aucune obligation contractuelle à l’encontre de la société Foncière Bill sur la présence d’un service de restauration, elle a conçu ce complexe de parking sécurisé hors domaine public avec un tel service et la société Foncière Bill s’est engagée sur ce projet tel que présenté et a construit la station de lavage en fonction de ce projet global.

La société Truck Etape n’est certes pas responsable de la défaillance du restaurateur, la société Via Domitienne placée en liquidation judiciaire le 2.3.2009, mais elle devait prendre toutes les mesures pour pallier la défaillance du restaurateur, service indispensable à l’activité du site et pour entretenir l’attractivité du centre routier.

En effet depuis l’ouverture du restaurant, la société Via Domitienne, titulaire du bail, n’a jamais payé un seul des loyers dus (procès-verbal de l’assemblée générale de la société Truck Etape du 22 mars 2008 réunie sur «' la stratégie à adopter dans le cadre du différend opposant la société Truck Etape et la société Via Domitienne'») sans que le bail ne soit résilié.

Depuis la fermeture définitive du restaurant le 1^er mars 2009, la société Truck Etape n’a pas procédé à la réouverture du restaurant, et a installé en remplacement par intermittence des services de restaurations rapides et provisoires, pénalisant ainsi l’activité du complexe routier.

Pallier l’absence de restaurant par la présence de camions pizzas ou de snacks ambulants n’est pas sérieux et ne peut être comparable avec une activité de restauration attractive pour des chauffeurs routiers.

L’inertie de la société Truck Etape pendant près de 4 ans modifie profondément l’économie du complexe routier, car son attractivité reposait de façon indissociable sur le fonctionnement de tous les services qui le composaient, dont un service de restauration adapté aux chauffeurs routiers.

En ne maintenant pas d’activité de restauration sur le site, la société Truck Etape, exploitant du complexe routier et propriétaire du parking et des murs du restaurant ainsi que du matériel racheté aux enchères, a manqué à son obligation de maintenir le site commercial attractif permettant à la société Foncière Bill, son partenaire, de développer son activité de lavage destinée aux poids lourds.

La société Truck Etape a également manqué à son obligation de délivrance et de jouissance paisible à son locataire, puisque la présence du restaurant sur le complexe routier est inscrite dans le bail à construction.

' La réduction de la surface du parking

La proposition commerciale du 3 février 2004 mentionnait':'«' à la disposition des nombreux poids lourds qui empruntent cet axe (taux

moyen journalier annuel supérieur à 11'000 véhicules sur l’A9), ce centre comprendra à terme une zone de stationnement goudronnée de 330 places extensibles à 500 places et déclinera une offre complète de services de repos et de confort.'».

Le projet d’extension a été rapidement abandonné, en raison de la faible fréquentation du site et le terrain réservé à cet usage a été laissé à la future extension de La Poste.

Par acte authentique du 20 décembre 2010 la société Truck Etape a vendu à la société Ombrières TE Vendres le terrain où se situent les 353 places de parking poids lourds sécurisés et les bâtiments de surveillance d’une superficie de 6 hectares 90 ares 36 centiares, le vendeur bénéficiant d’un bail commercial sur le périmètre comportant 150 places ainsi que les bâtiments de surveillance.

Selon le dossier de permis de construire déposé en décembre 2009, la société Ombrières TE Vendres a construit deux entrepôts logistiques équipés de toitures voltaïques d’une surface de 8 303 m² et 3 714 m² et des ombrières solaires sur le parking de poids lourds d’une surface de 5'298 m² et 3 547 m² du site Truck Etape'; les constructions ont été achevées en juillet 2011.

Les affirmations de la société truck Etape selon lesquelles le parking n’a pas été réduit par la construction des ombrières et des entrepôts sont démenties par le bail commercial consenti à la société Truck Etape, qui ne porte que sur 150 emplacements et les bâtiments de surveillance (page 5 de l’acte du 22 décembre 2010), par le procès-verbal d’huissier du 17 juillet 2010 qui indique 150 places de stationnement ainsi que par le site Internet de Vinci Autoroutes, qui fait état de 117 places sur le parking de Truck Etape de Vendres.

Ainsi le parking poids lourds s’est considérablement réduit de 350 places à 150 en 2010 et cette réduction affecte considérablement le projet du complexe routier pour lequel la société Foncière Bill a contracté avec la société Truck Etape';

L’expert judiciaire fait observer (page 36 et 42 de son rapport) que cette évolution du site dénature le projet initial, que la station-service de distribution du carburant axée essentiellement sur la

clientèle P.L. que devait générer le parking, est située hors réseau autoroutier et en dehors d’une route qui a vocation à recevoir un trafic P.L. important, que les conditions du bail initial ne sont plus respectées et qu’il en résultera vraisemblablement un préjudice nouveau pour Fal Finance.

La proposition commerciale prévoyait dans une première phase 350 places de parking avec possibilité d’extension à 500 places et imposait à la société Foncière Bill preneur à bail de la station de lavage de 'prévoir des pistes de lavage extérieurs des poids lourds et un service de lavage intérieur des frigos. La société Foncière Bill a réalisé des investissements à hauteur de € pour la station de lavage en fonction des prévisions d’exploitation induites par la capacité d’accueil d’un parking de 350 places.

Le service secondaire comme le lavage des camions proposé par la société Foncière Bille n’a de sens que si les services principaux tels que le parking et la restauration étaient pleinement opérationnels.

La société Truck Etape en réduisant de plus de moitié la capacité d’accueil du parking poids lourds a manqué à son obligation de loyauté envers la société Foncière Bill, puisqu’elle ne pourra jamais rentabiliser ses investissements par le lavage de véhicules de tourisme.

Dans ces conditions, il’est démontré que la société Truck Etape a gravement manqué à ses obligations de bailleur en pratiquant une politique tarifaire inadaptée à la fréquentation du complexe routier, en ne mettant pas les moyens nécessaires pour assurer le service de restauration prévu et en réduisant de moitié le nombre de places de parking'; ces manquements dans un laps de temps court, trois ans après l’ouverture du centre, ont dénaturé l’économie du complexe routier conçu par les sociétés Truck Etape et ASF et fait perdre à ce complexe toute attractivité pour les chauffeurs routiers qui constituaient la clientèle ciblée.

Le complexe routier, qui se voulait être un projet innovant avec «'un parking haut de gamme'» selon le journal Transport Info du 9 septembre 2005 avec des services aux chauffeurs routiers s’est trouvé être totalement dénaturé par le désengagement de la société Truck Etape ainsi que de la société ASF, qui ont abandonné leur projet.

En effet les sociétés ASF et Truck Etape ont changé de politique commerciale et choisi de se désengager du site de Vendres ainsi qu’il résulte de l’assemblée générale de la société Truck Etape du 30 juin 2009, où, après avoir constaté les pertes du résultat d’exploitation, les pertes du résultat financier, le déficit du compte courant et un déficit comptable de 949'765 €, la société ASF, actionnaire unique de Truck Etape, a indiqué qu’elle «' s’engage dans un programme de développement de petits parkings sécurisés implantés directement sur le réseau routier concédé. Truck Etape est pressenti pour assurer le télé-opération de ces sites, qui pour les premiers seront mis en services à l’échéance du contrat de plan qui lie l’Etat à ASF, soit à la fin 2011.' ».

L’abandon du site est également constaté par la communauté de communes de la Domitienne dans une lettre du 23 octobre 2013 dans laquelle le président de cette collectivité publique constate':'«' nous sommes contraints de constater que vous n’avez pas respecté les engagements pris en 2003 lorsque vous avez proposé la création de ce centre et l’avez présenté comme un véritable facteur du développement économique local et régional'.or depuis son ouverture, nous ne pouvons que constater votre détachement du centre routier'. Vous comprendrez que devant cet état d’abandon, nous nous interrogeons quant à votre volonté de poursuivre l’activité qui avait obtenu notre adhésion et notre soutien.'»

La société ASF et sa filiale à 100% Truck Etape ont changé leur stratégie concernant les parkings sécurisés hors domaine autoroutier après le constat de leur échec commercial ainsi qu’il résulte de l’article paru dans l’officiel des Transporteurs du 2 novembre 2012 ( intitulé «'Parkings sécurisés toujours dans l’impasse'»), et ont renoncé à maintenir celui de Vendres alors qu’elles avaient engagé la société Foncière Bill dans des investissements importants devant être rentabilisés par l’exploitation de la station de lavage sur 30 ans.

Dans ces conditions, la sociétés Truck Etape a, par choix stratégique délibéré, dénaturé le projet de complexe routier qui ne comprend plus actuellement aucun des services prévus pour les chauffeurs routiers à l’exception de la station-service et le parking P.L.

dont la capacité a été réduite de 350 places à 117 et dont le tarif est rédhibitoire, ce qui a profondément et durablement fait perdre toute attractivité au centre routier de Vendres, d’autant que la société ASF

développait de façon significative (500 places environ) dans un rayon de 20 à 30 km son offre de parkings gratuits avec des services comparables.

Ces manquements graves et répétés de la société Truck Etape à ses engagements et à ses obligations de loyauté envers la société Foncière Bill justifient la résolution du bail à construction du 28 et 29 août 2006.

' Sur la responsabilité de la société ASF

A l’appui de son appel, la Société ASF soutient être étrangère aux relations Truck Etape/ Foncière Bill et n’avoir commis aucune faute délictuelle à l’encontre de la société Foncière Bill ayant pu lui causer un préjudice et demande sa mise hors de cause.

Filiale du groupe Vinci, leader européen du parking, la société ASF gère le réseau autoroutier du sud de la France'; la société Truck Etape a été constituée spécialement pour la création et l’exploitation du parking de Vendres par la société ASF, qui en est l’unique actionnaire. La société Truck Etape est la propriétaire du site et la seule signataire du bail à construction, et la société ASF n’a donc aucun rapport contractuel avec la société Foncière Bill et elle n’est tenue à aucune obligation tirée du bail à construction, fût-elle la société mère à l’initiative du projet du parking sécurisé hors domaine routier, selon le principe de l’autonomie juridique des personnes morales.

Cependant la société ASF a la totale maîtrise économique de la société Truck Etape, sa filiale à 100% ainsi qu’il résulte d’une convention d’assistance signée entre elles le 30 mars 2004, aux termes de laquelle la société ASF assure':

— l’assistance technique pour l’étude et la construction du centre routier

— l’assistance en matière administrative, juridique et comptable

— l’assistance technique à l’exploitation du centre

— la signalisation du centre et information sur la radio ASF

— la mise à disposition de locaux

— la gestion et optimisation de la trésorerie

— la fourniture des informations sur l’état de la circulation sur l’A9

— les facturations et encaissements

— la maintenance du péage installé sur le parking de Truck Etape.

Et il est prévu à l’annexe 1 de cette convention que la société ASF assure l’assistance pour la politique commerciale et la définition de la grille de tarifs.

La société ASF a signé le 19 novembre 2003 le protocole relatif au projet de centre routier de Vendres avec le département de l’Hérault et la communauté de communes La Domitienne qui indique :' «' ASF s’engage à créer une filiale qu’elle contrôlera, dirigera et dans laquelle elle sera majoritaire pour réaliser les travaux d’aménagement du centre routier dans le respect de la charte qualité mise en 'uvre par le département et exploiter les installations ainsi créées.'».

A l’initiative du projet, la société ASF a donc eu un rôle déterminant dans la conception et l’exploitation du complexe routier de Vendres par le contrôle de sa filiale, Truck Etape.

L’action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1382 du code civil est indépendante de la situation de concurrence directe et effective entre les parties et elle suppose seulement que soit établie l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice.

Comme il a été démontré ci-dessus, la société ASF a créé et développé des parkings gratuits et des parkings payants à un prix très inférieur sur le domaine autoroutier dans la même zone géographique que celui qu’elle faisait créer par sa filiale Truck Etape à Vendres, alors que ces parkings étaient destinés à la même clientèle de chauffeurs de poids lourds circulant sur l’autoroute A9 pour faire face au manque de places de stationnement’ et au stationnement anarchique sur les bandes d’arrêt d’urgences de l’autoroute';

La société ASF a ainsi créé dans la zone de chalandise du parking de Truck Etape de Vendres, 116 places de parkings PL à Y, 120 places de parking supplémentaires PL à X, 165 places de parking PL à XXX à Mèze.

Elle a également depuis 2011 créé 149 places dans la même zone dans un parking à Lunel, qui pratique un prix inférieur (9 €) à celui imposé par la société Truck Etape à Vendres (19 €).

Ces parkings, en particulier ceux de la Croix Sud Narbonne et de Lunel sont similaires à celui de Vendres, sachant que c’est le prix et la commodité d’accès qui sont déterminants pour un chauffeur PL dans son choix d’une place pour stationner et que le parking de Vendres, qui avait pour but d’attirer les chauffeurs de poids lourds de l’A9 de par la qualité de sa zone de services, ne comporte plus ni restaurant, ni station de lavage, ni la capacité prévus à l’origine du projet.

Si l’exploitant de la station de lavage, la société Foncière Bill, devait assumer le risque commercial résultant de sa participation au projet conçu par ASF de ce nouveau concept de parking avec zone de services hors domaine autoroutier sur le site de Béziers ouest qui était le premier du genre, elle n’avait pas à subir le changement de sa stratégie commerciale qui lui a fait se désengager du complexe routier de Vendres pour favoriser d’autres offres commerciales similaires à destination des chauffeurs routiers.

Elle a fait preuve de déloyauté dans ses relations commerciales avec la société Foncière Bill, son partenaire pour ce complexe autoroutier, en ne maintenant pas l’attractivité du site.

Cette politique de développement de parkings payants ou gratuits menée par la société ASF est constitutive d’actes de concurrence déloyale, puisqu’elle cible la même clientèle de chauffeurs poids lourds qui utilisent le grand axe routier européen de l’A9 et se trouve captée par les prix nuls ou très inférieurs et par la commodité d’accès de parkings sur le domaine autoroutier'; elle affecte directement l’activité du centre routier de Vendres en le mettant dans une situation anormalement défavorable par rupture de l’égalité dans les moyens mis en 'uvre pour conquérir la clientèle.

Elle est d’autant plus déloyale que la société ASF contrôle les conditions d’exploitation de la société Truck Etape sa filiale à 100% et assure «'l’assistance pour la définition des grilles de tarifs'», laquelle dans le même temps n’a pas ajusté ses tarifs du parking en vue

d’assurer l’attractivité de ce centre routier et en a même réduit le nombre de places face à la concurrence des parkings développés par la société ASF, faussant ainsi l’équilibre dans les relations concurrentielles.

La société ASF soutient n’avoir commis aucun manquement car en tant que concessionnaire de l’exploitation d’une partie du domaine public autoroutier consenti par l’Etat, elle a répondu aux exigences de l’Etat en investissant dans des places de parking gratuit pour poids lourds afin d’éviter les stationnements anarchiques et dangereux autour des aires d’autoroutes, sous peine de lourdes de pénalités.

Mais si la société ASF a une obligation de service public la mettant dans l’obligation de pourvoir à la commodité des usagers de l’autoroute A9 et de mettre en service des ouvrages et installations supplémentaires, elle ne justifie d’aucune prescription impérative de l’autorité publique la sommant d’ouvrir des places de parking pour poids lourds, d’autant qu’en sa qualité de société concessionnaire d’autoroute, elle reste maître de sa stratégie de développement et de sa politique commerciale.

La société ASF ne justifie donc pas du commandement de l’autorité légitime qui justifierait les faits de concurrence déloyale.

Dans ces conditions il convient donc de retenir la responsabilité délictuelle de la société ASF pour concurrence déloyale envers la société Foncière Bill.

Il s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice résultant des procédés fautifs.

Les fautes de la société Truck Etape dans l’exécution de ses obligations contractuelles et la concurrence déloyale de la société ASF ayant concouru à la réalisation de l’entier préjudice de la société Foncière Bill, la condamnation à la réparation du préjudice sera donc prononcée in solidum.

' Sur l’acquisition de la clause résolutoire

L’exploitation de la station de lavage été interrompue depuis le 4 mai 2011, date de la mise en liquidation judiciaire de la société CDUPROP, et les loyers sont impayés depuis le 4^e trimestre 2010.

La société Truck Etape a fait délivrer le 29 juin 2011 à la société Foncière Bill un commandement d’avoir à reprendre l’exploitation de la station de lavage par elle-même ou par un tiers-exploitant.

Elle a fait délivrer le 15 juillet 2011 un commandement de payer les loyers arrêtés au 10 juin 2011 à la somme principale de 16'705,14 €.

Elle a fait délivrer le 3 août 2011 un commandement d’avoir à reprendre l’exploitation de la station de lavage.

Le bail à construction des 28 et 29 août 2006 est assorti d’une clause résolutoire de plein droit à l’article V-17 10° dans le cas où le preneur a cessé toute exploitation de son établissement et à l’article V-17 4° en cas de non-paiement des factures adressées.

Les commandements délivrés rappelaient la clause résolutoire de plein droit.

La société Truck Etape a notifié le 29 août 2011 la résiliation du bail à construction.

Cependant dans un contrat synallagmatique, l’obligation de l’une des parties a pour cause l’obligation de l’autre et réciproquement en sorte que si l’obligation de l’une n’est pas remplie l’obligation de l’autre devient sans cause.

Comme analysé ci-dessus, la société Truck Etape a commis des manquements graves à ses obligations entraînant la résiliation du bail à ses torts à effet du 30 juin 2009'; dès lors ni les loyers impayés depuis le 4^e trimestre 2010, ni le défaut d’exploitation de la station-service à partir du 4 mai 2011 ne peuvent entraîner l’acquisition de la clause résolutoire, puisque ces faits sont postérieurs aux manquements du bailleur.

En effet ce sont d’une part l’abandon du parking de Vendres, dont la surface a été réduite, dont le restaurant a été fermé en 2009 et dont la station-service présente des résultats déficitaires, et d’autre part le changement de stratégie commerciale des sociétés ASF et Truck Etape en 2009 qui ont rendu déficitaire l’exploitation de la station de lavage, qui dépend uniquement de la fréquentation du parking poids lourds, à tel point qu’elle a été placée en liquidation judiciaire le 4 mai 2011.

Dans ces conditions, la société Truck Etape sera déboutée de cette demande.

' Sur les effets de la résolution du bail à construction et les préjudices

Conformément à l’article 1184 du code civil, la résolution judiciaire pour exécution imparfaite par le bailleur de ses obligations entraîne dès l’origine l’anéantissement du contrat. La société Foncière Bill sollicite la résolution du bail avec effet rétroactif.

Cependant, le bail à construction est un contrat synallagmatique à exécution successive et la résiliation judiciaire n’opère pas pour le temps où le contrat a été régulièrement exécuté, mais ne prend effet qu’à la date où l’une des parties a cessé de remplir ses obligations.

La société Truck Etape a gravement manqué à ses obligations en 2009 en ne palliant pas la défaillance du restaurateur (liquidation judiciaire mars 2009) et en refusant tout réduction des prix du parking et en changeant de politique commerciale ce qui a été acté dans le procès-verbal d’assemblée générale du 30 juin 2009.

Dans ces conditions, il convient donc de prononcer la résiliation judiciaire du bail à construction du 28 et 29 août 2006 à effet du 30 juin 2009.

Il ne peut être fait application des articles V-17, 18 et 19 du contrat de bail prévoyant que les installations restent la propriété du bailleur sans indemnité, comme le soutient vainement la société Truck Etape, car ces articles visent la résiliation du bail à la demande du bailleur pour manquement du preneur à ses obligations'; or en l’espèce la résiliation est prononcée aux torts du bailleur.

Par l’effet de la résiliation du bail à construction, le preneur perd le droit à la propriété temporaire dont il bénéficiait sur les constructions qu’il a édifiées, en contrepartie du versement par le bailleur d’une somme équivalant à la valeur de celles-ci, ce qui permet à ce dernier d’accéder à la propriété des immeubles construits avant le terme du contrat .

La société Foncière Bill sollicite le paiement de la somme totale de 1'494'767,60 € se décomposant en':

— le remboursement de ses investissements, des travaux et des intérêts d’emprunts perdus pour une somme de 274'331,80 €,

— le remboursement des loyers versés 49'000 €,

— le manque à gagner et le préjudice commercial pour 210'717,60€ et 1 1015 050 €,

— atteinte à l’image de marque 200'000 €,

— gestion du contentieux avec le sous-locataire 20'000 €.

Les constructions de la station de lavage sont la propriété de plein droit du bailleur par l’effet de la résiliation, comme il est prévu au bail’à construction; le bailleur, la société Truck Etape, doit indemniser la société Foncière Bill du montant de la valeur des constructions à la date de la résiliation,

La seule attestation émanant de son expert-comptable, la société AB2M, en date du 8 Mars versée par la société Foncière Bill est insuffisante pour permettre à la cour d’estimer la valeur des installations devenues la propriété du bailleur; il convient donc d’avoir recours à une expertise pour chiffrer la valeur de la station-service au 30 juin 2009.

La société Foncière Bill a subi un trouble commercial qui s’infère nécessairement des agissements déloyaux de la société ASF , qui ont empêché l’exploitation normale de la station de lavage ; il convient de faire évaluer par expertise ses préjudices au 30 juin 2009.

' Sur le remboursement des redevances

La société Foncière Bill sollicite le remboursement des redevances de 2006 à 2010 à hauteur de 80% soit 49 000 €.

En raison de résiliation du bail à effet du 30 juin 2009, les redevances payées par la société Foncière Bill doivent lui être remboursées à compter de cette date.

Il convient donc de faire calculer cette indemnité par l’expert en l’absence de décomptes précis communiqués par les parties

La société Truck Etape est mal fondée en sa demande de paiement des redevances de 2011 à du fait de la résolution du bail à ses torts.

P A R C E S M O T I F S

La cour,

Confirme le jugement déféré sur le principe de la «''mise à néant du contrat de bail à construction'»,

L’infirme en ses autres dispositions et statuant sur le tout pour une meilleure compréhension,

Prononce la résiliation du bail à construction à effet du 1 juillet 2009 aux torts de la société Truck Etape pour manquements graves et répétés à ses obligations,

Dit que la société ASF a engagé sa responsabilité pour concurrence déloyale à l’encontre de la société Foncière Bill,

Condamne in solidum la société Truck Etape et la société ASF à rembourser à la société Foncière Bill la valeur de la station-service sur le centre routier de Vendres au 30 juin 2009, les pertes financières à compter du 1 juillet 2009 et le montant des redevances payées en exécution du bail de juillet 2009 à 2010,

Déboute la société Truck Etape de ses demandes en paiement des redevances de 2010 et 20112,

Et avant dire droit sur les préjudices de la société Fal Distri, ordonne une expertise et commet pour y procéder : Monsieur Thierry BERGERAS, XXX, XXX

avec pour mission':

— examiner les documents comptables de la société Foncière Bill

— chiffrer le montant de ses investissements pour construire la station-service de Vendres et la valeur des constructions de la station-service au 1^er juillet 2009,

— donner tous les éléments permettant de chiffrer les préjudices de la société Foncière Bill,

— chiffrer le montant des redevances payées par la société Foncière Bill à compter de juillet 2009,

— évaluer les pertes de marge et les frais financiers de la Foncière Bill à compter du 1^er juillet 2009,

— donner son avis technique sur les préjudices et les chiffrer,

Rappelle que l’expert peut solliciter le concours d’un autre technicien, dans une spécialité distincte de la sienne,

Dit que l’expert se conformera, pour l’exécution de son mandat, aux dispositions des articles 232 à 248 et 263 à 284 du code de procédure civile, établira un pré-rapport et communiquera directement un rapport de ses opérations à chacune des parties et qu’il en déposera deux exemplaires au greffe de la Cour d’Appel de MONTPELLIER dans le délai de six mois à compter de la consignation,

Dit que la société Foncière Bill devra consigner au greffe de la Cour la somme de 3.000 € à titre de provision à valoir sur les honoraires de l’expert avant le 15 mars 2014,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai ci-dessus fixé, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité,

Dit que s’il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l’expert devra, lors de la première ou au plus tard lors de la deuxième réunion, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours.

Dit qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître aux parties et au magistrat chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire,

Désigne le conseiller chargé du contrôle des expertises pour :

remplacer par ordonnance l’expert empêché ou refusant, soit à la requête de la partie la plus diligente, soit d’office,

assurer le contrôle de la mesure d’instruction,

Condamne in solidum les sociétés Truck Etape et ASF à payer à la société Foncière Bill la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Réserve les dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AB