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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre civile

ARRET DU 22 MAI 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05102 – N° Portalis

DBVK-V-B7D-OIJJ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 24 JUIN 2019

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2019r0001

APPELANTE :

SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL Immatriculée au RCS de Perpignan sous le n° 431.732.312 Représentée en la personne de son gérant, domicilié es-qualité au dit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Christine AUCHE HEDOU de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e Jacques Henri AUCHE substituant M^e Philippe NESE avocat au barreau des PYRENEES ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMEE :

S.A.R.L. ASSUR LIFE SANTE Inscrite au RCS de Perpignan sous le n°513 586 222 prise en la personne de son gérant en exercice domicilié es qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assisté de M^e CAUNEILLE avocat au barreau de NARBONNE, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 20 Février 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 FEVRIER 2020, en audience publique, Monsieur Z A ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

Madame Myriam GREGORI, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre,

Monsieur Z A, Conseiller

M^me Nelly SARRET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Ginette DESPLANQUE

L’affaire, mise en délibéré au 26 mars 2020 a été prorogée au 22 mai 2020 en raison de la crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID-19.

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Myriam GREGORI, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE :

La SARL ASSUR LIFE SANTE (ALS), exerçant une activité de courtier d’assurances a conclu avec Monsieur X B le 11 avril 2010 un contrat de mandat d’intermédiaire d’assurance comportant une clause de non-concurrence de trois ans à l’égard de l’ensemble de la clientèle du mandant. Ce contrat a été rompu par courrier en date du 14 juin 2017.

La SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL (AAC), exerçant une activité de courtier d’assurances concurrente de la société ASSUR LIFE SANTE, a régularisé avec Monsieur X un contrat de mandat d’intermédiaire d’assurance non exclusif à compter du ler juin 2017.

La SARL ASSUR LIFE SANTE, invoquant avoir reçu, à la suite de sa rupture de contrat avec Monsieur X , des lettres de résiliation en nombre massif concernant les contrats souscrits auprès d’elle par les prospects de son ancien mandataire, a saisi par voie de requête le président du Tribunal de commerce de Perpignan, lequel, par ordonnance du 22 mai 2018 a désigné la SCP I J-K H, Huissiers de Justice, avec mission notamment de se rendre au siège de la société ACTIS ASSURANCES CONSEIL et en tout lieu où celle-ci conserve les données numériques ou physiques relatives à sa clientèle, de recueillir l’identité et entendre toutes personnes présentes sur les lieux concernant l’affaire opposant Monsieur X, la société ACTIS ASSURANCES et la société

ASSUR LIFE SANTE, consulter la base de donnée et le fichier client, à tout le moins pour ceux ajoutés à la clientèle à compter du mois de mai 2017, jusqu’à la date de l’ordornnance à intervenir, de la société ACTIS ASSURANCES CONSEIL, ainsi que toutes les informations relatives aux démarches accomplies et documents édités par ladite société, les concernant, consulter tous autres éléments comptables et/ou base de données permettant de définir ou démontrer les indemnisations et/ou rémunérations de Monsieur X, dans le cadre de sa relation contractuelle avec le cabinet ACTIS en 2017 et 2018.

La SCP I J~K H a dressé le constat de ses opérations suivant procès-verbal en date du 13 août 2018.

Par exploit d’huissier en date du 12 septembre 2019, la SARL ASSUR LIFE SANTE a fait assigner la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL et Monsieur B X devant le président du Tribunal de commerce de Perpignan, statuant en référé, aux fins principalement de solliciter une expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et d’obtenir sous astreinte la production d’un certain nombre de pièces.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 24 juin 2019, le président du Tribunal de commerce de Perpignan statuant en référé a :

* constaté qu’il existe pour la SARL ASSUR LIFE SANTE, un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procés, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige relatif à la violation de la clause de non concurrence de Monsieur B C et aux pratiques de concurrence déloyales de la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL ;

* ordonné une mesure d’expertise et désigné pour y procéder Monsieur D E F, avec mission de :

— convoquer les parties, se faire remettre tous les documents utiles à l’accomplissement de sa mission,

— établir sur les 87 contrats rompus appartenant au répertoire de clientèle de Monsieur B X, ceux dont les assurés se retrouvent dans le fichier clients de la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL, au besoin, en accédant à sa base de données,

— établir la perte financière subie par la SARL ASSUR LIFE SANTE en marge brute et nette suite au transfert des contrats litigieux dont la liste est produite en pièce 22,

— chiffrer l’avantage retiré respectivement par la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL et Monsieur B X des opérations de transfert et/ou de modification des contrats ouverts préalablement auprès de la SARL ASSUR LIFE SANTE,

— donner son avis et fournir tous éléments au tribunal aux fins de déterminer le préjudice subi du fait de ces détournements de contrats, et en chiffrer la projection de rentabilité sur cinq annees,

— donner son avis sur le préjudice immatériel subi (atteinte à l’image de la SARL ASSUR LIFE SANTE. ..),

— faire toutes suggestions propres à faire cesser le trouble général par la mutation des contrats entre les deux sociétés,

* donné injonction à la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL, dans le cadre des opérations d’expertise, de produire :

'' pour chaque client visé à la pièce 22, ayant migré de la SARL ASSUR LIFE SANTE à la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL :

— le dossier GED intégral (gestion électronique dématérialisée, avec l’intégralité des documents contratuels, demande de résiliation comprises),

— les bordereaux de commissions détaillés des compagnies d’assurance,

'' les fiches de retrocessions de commissions de la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL à Monsieur B X pour toute la durée de leur collaboration, qui concernent les 87 noms fournis,

'' les leads et la facturation de la plateforme par laquelle la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL aurait eu accès à une partie de la clientèle de la SARL ASSUR LIFE SANTE et donc concemant les 87 noms proposés,

* dit n’y avoir lieu à1'application d’une astreinte,

* dit que l’expert pourra se faire assister de tout sapiteur de son choix,

* dit que l’expert déposera son rapport au Greffe, dans les quatre mois de sa saisine,

* fixé à la somme de 3.000 euros la provision à valoir sur la rémunération de 1'expert, qui devra être consignée au Greffe du Tribunal, par la SARL ASSUR LIFE SANTE, au plus tard le 24 juillet 2019,

* dit qu’en application de l’article 275 du Code de Procédure Civile, le Tribunal tirera toute conséquence de droit du défaut de communication de documents à l’expert,

* alloué à la société ASSUR LIFE SANTE, la somme de 1000 euros, qui lui sera versée solidairement par la SARL ACTlS ASSURANCES CONSEIL et Monsieur B X,

* réservé les dépens, sauf frais de greffe liquidés selon tarif en vigueur.

Par acte reçu au greffe de la Cour le 18 juillet 2019, la SARL ACTlS ASSURANCES CONSEIL a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 décembre 2019 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL demande à la Cour de :

* réformer en totalité l’ordonnance rendue par le Juge des référés près le Tribunal de commerce de Perpignan du 24 juin 2019,

* statuant à nouveau :

— dire et juger que la demande d’expertise de la SARL ASSUR LIFE SANTE est infondée à défaut de justifier d’un intérêt légitime ;

— en conséquence, débouter la SARL ASSUR LIFE SANTE de sa demande d’expertise ;

— dire et juger la demande de communication sous astreinte au visa de l’article 145 du Code de procédure civile mal fondée ;

— A défaut, dire et juger que la demande de condamnation sous astreinte est injustifiée et illégitime et se heurte au secret des affaires ;

— en tout état de cause, débouter la SARL ASSUR LIFE SANTE de sa demande de condamnation sous astreinte ;

* A titre subsidiaire :

— modifier le deuxième point de mission pour lui préférer «établir sur les 22 clients communs listés par la SCP G-H, ceux dont les contrats ont été transférés dans le fichier clients de la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL, à quelle date, au besoin en accédant à sa base de données ''.

— supprimer de la mission de l’expert les points suivants : «faire toutes suggestions propres à faire cesser le trouble général par la mutation des contrats entre les deux sociétés '' et «donner son avis et fournir tous éléments au tribunal aux fins de déterminer le préjudice subi du fait de ces détournements de contrats, et en chiffrer la projection de rentabilité sur cinq années, ''.

* en tout état de cause :

— débouter la SARL ASSUR LIFE SANTE de ses demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et des entiers dépens ;

— condamner la SARL ASSUR LIFE SANTE à verser à la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL Ia somme de 3.500 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et la condamner aux entiers dépens de l’instance.

Au dispositif de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 10 septembre 2019, et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SARL ASSUR LIFE SANTE conclut à la confirmation, en toutes ses dispositions, de l’ordonnance entreprise, demandant à la Cour de condamner la société ACTIS CONSEIL , à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris le constat d’huissier réalisé en exécution de l’ordonnance sur requête rendue par le Président.

MOTIFS :

La SARL ASSUR LIFE SANTE sollicite, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, l’organisation d’une mesure d’expertise et la communication sous astreinte de pièces, mesures destinées à rechercher les éléments de preuve du détournement de sa clientèle par Monsieur X, son ancien mandataire, lié par une clause de non-concurrence, au profit de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL, société concurrente et d’éventuels actes de concurrence déloyale de cette

dernière société à son encontre, ainsi qu’à chiffrer son préjudice

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéréssé sur requête ou en référé.

Il est constant que le motif visé par les dispositions précitées n’est légitime que si la mesure sollicitée peut être utile dans le cadre de l’action future au fond et une mesure d’instruction ne peut ainsi être ordonnée qu’à la condition que l’action au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec.

En l’espèce, la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL soulève l’absence de motif légitime à ordonner les mesures sollicitées par la SARL ASSUR LIFE SANTE, à défaut pour elle de démontrer à son encontre des faits avérés d’actes de concurrence déloyale, alors que :

— c’est Monsieur X, son ancien mandataire qui est lié avec la SARL ASSUR LIFE SANTE par une clause de non-concurrence et elle peut donc pour sa part démarcher librement toute clientèle, y compris celle de la société ASSUR LIFE SANTE

— la période au cours de laquelle elle a employé Monsieur X est très courte et n’a pas permis à l’évidence de détourner les clients de la sociéte ASSUR LIFE SANTE

— la société ASSUR LIFE SANTE ne justifie pas que la clause de non-concurrence la liant à Monsieur X est valide, à défaut d’élément de preuve sur la perception par ce dernier de la rémunération prévue par cette clause

— les mesures déjà ordonnées par le président du tribunal de commerce par ordonnance du 22 mai 2018 n’ont abouti qu’à mettre à jour un nombre très restreint de clients ayant eu des liens avec les deux sociétés, liens dont il n’est pas démontré qu’ils se sont créees au cours de la période de collaboration entre ACTIS ASSURANCE CONSEIL et Monsieur X et qu’ils auraient donné lieu à un transfert de contrats et il n’est pas démontré, en outre, que des pièces n’auraient pas été remises à l’huissier de justice lors de cette mesure d’instruction, la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL qui a même communiqué spontanément des documents ayant collaboré totalement à celle-ci

— certains clients ont été démarchés par les voies normales de démarchage de la profession

— les éléments de preuve produits étant insuffisants à accréditer les dires de la société ASSUR LIFE SANTE, il ne peut être porté atteinte par les mesures d’instruction sollicitées au secret des affaires, les documents dont il est demandé la communication permettant à la SARL ASSUR LIFE SANTE de disposer des conditions commerciales pratiquées par sa concurrente, notamment avec la société de télémarketing avec laquelle elle collabore et donc de s’octroyer des avantages concurrentiels.

Elle ajoute que la demande de communication de pièces sous atreinte qui n’est pas une mesure d’instruction ne peut relever des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

Subsidiairement,la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL demande la modification de la mission confiée à l’expert judiciaire.

Il convient en premier lieu de relever que c’est à tort que la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL prétend que la demande de communication de pièces sous astreinte ne peut avoir pour fondement les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile alors qu’il résulte de la combinaison des articles 10 du code civil, 11 et 145 du code de procédure civile qu’ à la demande de tout interessé, il peut être ordonné par tout juge, même en référé, aux parties ou à des tiers de produire tous documents qu’ils détiennent, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, la demande formée à ce titre par la SARL ASSUR LIFE SANTE entrant donc dans les pouvoirs du juge des référés saisi sur le fondement de l’artcle 145 précité.

En second lieu, il convient de vérifier si la SARL ASSUR LIFE SANTE dispose d’un motif légitime à solliciter des mesures d’instruction dés lors en particulier qu’elle a déjà obtenu par ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Perpignan en date du 22 mai 2018 une mesure d’instruction confiée à un huissier de justice dans la perspective d’un éventuel litige avec Monsieur X relatif à la violation de la clause de non-concurrence le liant à la société ASSUR LIFE SANTE et avec l’intimé relatif à des actes de concurrence déloyales, mesure lui ayant permis de recueillir au siège de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL un certain nombre d’informations et de pièces à ce titre.

Indépendamment des attestations de clients qu’elle produit et qui sont contestées par la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL, la SARL ASSUR LIFE SANTE démontre que :

— Monsieur X était tenu à son égard par une clause de non-concurrence pendant 3 ans à compter de la date de cessation de son contrat de mandat d’intermédiaire signé le 11 avril 2010, ainsi qu’il ressort de l’article 12 de ce contrat, la rupture de son contrat étant intervenue le 14 juin 2017

— Monsieur X a été embauché par la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL, société concurrente de courtage en assurance, à compter du 1^er juin 2017, soit avant même sa rupture de contrat avec la société ASSUR LIFE SANTE pour exercer les mêmes fonctions de mandataire intermédiaire

— la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL a été informée par la SARL ASSUR LIFE SANTE de l’existence de la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de Monsieur X par courrier du 10 juillet 2017, dont elle a accusé réception, la collaboration de Monsieur X au sein de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL ayant persisté néanmoins jusqu’au 30 septembre 2017, date d’effet de la résiliation de son contrat par la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL selon courrier du 28 septembre 2017

— la consultation des fichiers clients effectuée au siège de la SARL ACTIS ASSURRANCE CONSEIL et les documents recueillis par l’huissier de justice désigné par le président du tribunal de commerce de Perpignan par ordonnance du 22 mai 2018 et tels que figurant au procès-verbal de constat établi le 13 août 2018 mettent en évidence que sur le portefeuille de clientèle géré par Monsieur X au sein de la société ASSUR LIFE SANTE (Annexe A du constat), 87 clients ont résolus leurs contrats pendant la durée de collaboration de Monsieur X avec la société ASSUR LIFE SANTE et 44 clients ont résolu leurs contrats en 2017-2018 sur l’ensemble du portefeuille de clientèle de la société ASSUR LIFE SANTE (Annexe B du constat), que sur l’ensemble de ces contrats ayant été résiliés, 22 clients sont présents sur les fichiers clients de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL au jour

de la mesure d’instruction pour 39 contrats résiliés, la consultation du cahier de production tenu par Monsieur X au sein de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL (Annexe D du constat) confirmant que plusieurs clients ont bien été démarchés pour le compte de la SARL ACTIS au cours de la période courant de juin à octobre 2017, en toute connaissance de l’existence d’un contrat en cours souscrit auprès de la SARL ASSUR LIFE SANTE (15 clients dont 10 déjà inclus dans les 22 précités).

Ces éléments suffisent à rendre plausible le bien fondé des actions en justice envisagées par la SARL ASSUR LIFE SANTE tant à l’encontre de Monsieur X pour violation de sa clause de non-concurrence, qu’à l’encontre de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL pour actes de concurrence déloyale , étant rappelé que la responsabilité délictuelle et même quasi délictuelle du nouvel employeur est susceptible d’être engagée tant pour avoir embauché et maintenu à son service en connaissance de cause un employé tenu à une clause de non-concurrence à l’égard de son ancien employeur exerçant la même activité concurrentielle, que pour avoir bénéficié par l’intermédiaire de cet employé d’un détournement de clientèle. La SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL, sous prétexte qu’elle ne serait pas liée par cette clause de non-concurrence ne peut à cet égard se retrancher derrière la liberté de démarchage de la clientèle, laquelle s’applique, sous réserve cependant de ne pas abuser de cette liberté en ayant recours notamment à des procédés déloyaux, au nombre desquels figurent l’embauche et le maintien de personnels liés par une clause de non-concurrence à leur ancien employeur dans le même secteur d’activité.

Il n’est produit, par ailleurs, aucun élément tendant à établir la nullité de la clause de non-concurrence de Monsieur X, aucune action n’étant en cours à ce titre.

Peu important, en outre, la durée limitée des relations contractuelles entre Monsieur X et la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL ou le nombre limité des faits susceptibles de constituer des détournements de clients alors même que les éléments résultant du procès-verbal de constat du 13 août 2018 font apparaître de manière objective qu’au cours de cette période , des démarchages effectués auprès de la clientèle de la SARL ASSUR LIFE SANTE et des transferts de contrats au bénéfice de la société ACTIS ont bien été réalisés, les mesures d’instruction complémentaires sollicitées ayant justement pour objectif de recueillir des éléments supplémentaires pour déterminer les moyens utilisés par Monsieur X ou par la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL pour démarcher les clients de la SARL ASSUR LIFE SANTE, l’étendue de ces détournements et l’importance du préjudice subi par la SARL ASSUR LIFE SANTE. Il n’appartient pas dés lors au juge des référés saisi dans le cadre de l’article 145 du code de procédure civile de porter une appréciation sur la caractérisation ou non avant tout procès au fond des éléments constitutifs des actes de concurrence déloyale mais d’apprécier seulement si l’action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, ce qui est le cas en l’espèce au regard des pièces produites par la SARL ASSUR LIFE SANTE qui alimentent une suspicion de violation de la clause de non-concurrence par Monsieur X et d’actes de concurrence déloyale de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL par captation de clientèle.

Il ressort, en outre, du constat d’huissier du 13 août 2018 que si la SARL ASSUR LIFE SANTE a déjà obtenu un certain nombre de documents émanant de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL, la recherche d’éléments de preuve complémentaires n’en est pas moins utile alors que l’huissier de justice insturmentaire a limité sa mission à la consultation des fichiers clients de la société ACTIS relatifs à trois partenaires de la société (APRIL, SWISLIFE et CEGEMA) présentés par le gérant de

la société ACTIS comme ses partenaires principaux. Or, la SARL ASSUR LIFE SANTE verse aux débats un flyer publicitaire de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL du 6 juin 2019 se vantant de disposer de onze partenaires historiques, compagnies d’assurances reconnues, tels qu’Allianz, MMA, Novelia, Met Life, Répam santé, Altptis, FMA Assurances, outre les trois compagnies précitées. La SARL ASSUR LIFE SANTE justifie donc d’un motif légitime à obtenir, par le biais d’une expertise, une nouvelle consultation des bases de données de la SARL ACTIS permettant de vérifier parmi les clients de Monsieur X ayant résilié leurs contrats au sein de la SARL ASSUR LIFE (Annexe A du constat d’huissier du 13 août 2018), s’ils se retrouvent dans les fichiers de clientèle de la SARL ACTIS, la consultation devant cette fois être étendue à l’ensemble des partenaires de la SARL ACTIS et non être limitée aux compagnies APRIL, SWISS LIFE et CEGEMA.

Par ailleurs, les pièces recueillies par l’huissier de justice au cours de cette consultation ou remis spontanément par la SARL ASSUR LIFE SANTE sont insuffisants à permettre de déterminer le préjudice subi par la société ASSUR LIFE, dés lors d’une part qu’elles se limitent aux contrats APRIL, CEGEMA et SWISSLIFE et d’autre part que la SARL ASSUR LIFE SANTE est légitime en vue d’un éventuel procès à recourir à une mesure d’expertise afin de faire chiffrer son préjudice résultant du transfert de contrats.

S’agissant de la demande aux fins de communication de pièces, elle doit être considérée comme légitime :

* pour chaque client visé à la pièce 22 ( 44 clients correspondant à l’annexe B du constat d’huissier du 13 août 2018 et aux clients appartenant au portefeuille de tous commerciaux confondus, ayant résilié leurs contrats auprès d’ASSUR LIFE en 2017-2018 au profit d’ ACTIS ASSURANCE), pour la production :

— du dossier GED intégral (gestion électronique dématérialisée) avec l’intégralité des documents contractuels, demandes de résiliation du contrat précédent comprises

— des bordereaux de commissions détaillés des compagnies d’assurance, ces pièces permettant de s’assurer que sous couvert d’une affectation du contrat à un autre commercial, ce n’est pas, en réalité, Monsieur X qui a pris contact avec les clients de la société ASSUR LIFE aux fins de résiliation de leurs contrats et qui a été rémunéré par des commissions par la société ACTIS, justifiant ainsi qu’il est nécessaire de ne pas se limiter au portefeuille de clientèle de Monsieur X au sein de la société ASSUR LIFE

* pour la production des fiches de rétrocession de commissions d’ACTIS à Monsieur X pour toute la durée de leur collaboration concernant les contrats ayant été résiliés parmi le portefeuille de clientèle de Monsieur Y, s’agissant d’éléments comptables propres à démontrer l’avantage retiré par Monsieur X de la clientèle susceptible d’avoir été détournée.

Cependant, la SARL ASSUR LIFESANTE ne saurait obtenir ces pièces que concernant les clients ayant résilié leur contrat au profit d’ACTIS ASSURANCE CONSEIL. En effet, il ressort du constat de l’huissier de justice 13 août 2018 que parmi les 87 clients de Monsieur X ayant résilié leur contrat auprès d’ASSUR LIFE, tels que figurant sur l’annexe A de ce constat (clients dont les noms sont biffés en jaune), seuls 22 clients ont été répertoriés par l’huissier de justice comme ayant résilié leur contrat au profit de la société ACTIS. Il ne saurait, donc, être exigé de la société ACTIS la production d’éléments comptables relatifs à des clients qui n’ont pas

résilié leur contrat à son profit.

* pour la production des leads (c’est à dire des pièces justificatives relatives aux modes de démarchage commercial de la clientèle, par téléphone, sur des points de vente ou via un site web) et de la facturation de la plateforme (de télémarketing) par laquelle ACTIS est susceptible d’avoir eu accès à une partie de la clientèle ayant résilié son contrat auprès d’ASSUR LIFE, ces pièces permettant de vérifier si cette clientèle a été contactée directement par M. X ou par le biais des voies normales de démarchage de la profession, comme le soutient la SARL ACTIS ASSURANCE, les pièces produites par cette dernière à ce titre ne comportant pas le détail de la prise de contact.

Cependant, de même que pour les fiches de rétrocession de commissions, il ne saurait être exigé de la société ACTIS la production d’éléments relatifs à des clients qui n’ont pas résilié leur contrat à son profit, cette production n’étant légitime que pour les 22 clients recensés par l’huissier de justice dans son constat du 13 août 2018 comme ayant résilié leur contrat au profit de la société ACTIS et non s’étendre comme le demande la société ASSUR LIFESANTE aux 65 autres clients figurant sur la liste jointe en annexe A, qui ont certes résilié leur contrat mais pour lesquels il n’est apporté aucun élément tendant à démontrer qu’ils l’ont résilié au profit de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL et alors que l’huissier de justice a lui-même vérifié qu’ils ne figuraient pas parmi les clients de la société ACTIS.

En conséquence, sous réserve de ces observations devant conduire à une limitation dans la communication des pièces, et alors que les mesures d’instruction sollicitées ne révèlent pas, en l’espèce, des mesures d’investigation générales excédant les prévisions des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, le secret des affaires opposé par la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL ne saurait constituer en soi un obstacle à la recherche légitime de preuves, ces mesures étant limitées à ce qui est strictement nécessaire à l’établissement des faits précis de violation de la clause de non-concurrence et d’actes de concurrence déloyale reprochés à Monsieur X et à la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL.

Il n’y a pas lieu d’assortir, en outre, cette communication de pièces d’une astreinte, alors qu’il n’est pas établi que la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL ait fait preuve jusqu’à présent d’une résistance ou d’une réticence à produire les pièces sollicitées par la partie adverse dans le cadre du litige les opposant, la SARL ACTIS ASSURANCE ayant parfaitement collaboré à la précédente mesure d’instruction et ayant même produit spontanément certains documents.

Enfin, concernant la demande subsidiaire de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL aux fins de voir modifier la mission d’expertise, cette demande n’est pas justifiée à l’égard de l’identification des assurés se retrouvant dans le fichier clients de la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL sur les 87 contrats rompus appartenant au répertoire de clientèle de Monsieur B X, cette recherche étant nécessaire, comme indiquée précédemment pour permettre de vérifier parmi les clients de Monsieur X ayant résilié leurs contrats au sein de la SARL ASSUR LIFE SANTE, en l’occurence les 87 clients, tel que figurant en Annexe A du constat d’huissier du 13 août 2018, s’ils se retrouvent dans les fichiers de clientèle de la SARL ACTIS, la consultation effectuée par l’huissier de justice s’étant limitée à trois compagnies d’assurance alors qu’elle doit s’étendre à l’ensemble des partenaires de la SARL ACTIS. Il conviendra seulement de rajouter à la mission que cette recherche devra porter sur les fichiers clients de la société ACTIS concernant l’ensemble de ses partenaires, et de compléter la mission en demandant à l’expert de déterminer la date

de résilitation des contrats auprès de la société ASSUR LIFE SANTE et de leur transfert au profit de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL pour chacun des clients concernés.

Elle est en revanche, justifiée pour les autres missions de l’expert.

En effet, il n’y a pas lieu de donner mission à l’expert de chiffrer l’avantage retiré respectivement par la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL et par Monsieur B X des opérations de transfert et/ou de modification des contrats ouverts préalablement auprès de la SARL ASSUR LIFE SANTE alors que ce qui importe est de chiffrer le préjudice subi par la SARL ASSUR LIFE SANTE du fait des résiliations de contrats au profit de la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL, ce qui fait déjà l’objet des autres missions confiées à l’expert ( établir la perte financière subie par la SARL ASSUR LIFE SANTE en marge brute et nette suite au transfert des contrats litigieux dont la liste est produite en pièce 22, donner son avis et fournir tous éléments au tribunal aux fins de déterminer le préjudice subi du fait de ces détournements de contrats, et en chiffrer la projection de rentabilité sur cinq annees et donner son avis sur le préjudice immatériel subi).

Par ailleurs, la mission consistant pour l’expert à donner son avis et fournir tous éléments au tribunal aux fins de déterminer le préjudice subi du fait des détournements de contrats sera maintenue mais le terme 'détournements’ qui préjuge d’une qualification dont l’appréciation relève de la seule juridiction du fond qui sera saisie sera remplacé par celui de 'résilitations', comme le demande la société ACTIS.

Enfin, la dernière mission confiée à l’expert de 'faire toutes suggestions propres à faire cesser le trouble général par la mutation des contrats entre les deux sociétés’ ne relève pas des compétences de l’expert judiciaire.

Il convient par voie de conséquence, de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle constaté qu’il existe pour la SARL ASSUR LIFE SANTE, un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procés, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige et en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise et la communication de pièces par la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEIL mais de la réformer partiellement concernant le contenu de la mission d’expertise confiée à l’expert et l’étendue des pièces faisant l’objet de l’injonction de communication de pièces et statuant à nouveau :

* pour la mesure d’expertise :

— de compléter la mission de l’expert en ajoutant que la recherche portant sur les 87 contrats rompus appartenant au répertoire de clientèle de Monsieur B X devra s’effectuer sur les fichiers clients de la société ACTIS concernant l’ensemble de ses partenaires, et que l’expert devra déterminer la date de résilitation des contrats auprès de la société ASSUR LIFE SANTE et de leur transfert au profit de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL pour chacun des clients ayant résilié ses contrats au profit de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL

— de supprimer la mission relative au chiffrage de l’avantage retiré respectivement par la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL et Monsieur B X des opérations de transfert et/ou de modification des contrats ouverts préalablement auprès de la SARL ASSUR LIFE SANTE, ainsi que celle consistant à faire toutes suggestions propres à faire cesser le trouble général par la mutation des contrats entre les deux sociétés,

— dans la mission relative à la détermination du préjudice subi et de la projection de rentabilité sur cinq années, de substituer au terme 'détournements’ celui de 'résiliations'

* pour la communication de pièces relatives aux fiches de rétrocession de commissions d’ACTIS à Monsieur X pour toute la durée de leur collaboration concernant les contrats ayant été résiliés parmi le portefeuille de clientèle de Monsieur X, aux leads et à la facturation de la plateforme, de dire que cette production sera limitée aux seuls clients ayant résilié leurs contrats au profit d’ACTIS ASSURANCE CONSEIL, soit les 22 clients recensés par l’huissier de justice dans son constat du 13 août 2018.

L’équité ne commande pas, cependant, de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La demande formée à ce titre par chacune des parties sera rejetée.

L’appelante, qui succombe partiellement, supportera la charge des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt rendu publiquement et contradictoirement,

— confirme l’ordonnance déférée sauf en ce qui concerne le contenu de la mission d’expertise confiée à l’expert et l’étendue des pièces faisant l’objet de l’injonction de communication de pièces,

Statuant à nouveau,

* sur la mesure d’expertise :

— compléte la mission de l’expert en ajoutant que la recherche portant sur les 87 contrats rompus appartenant au répertoire de clientèle de Monsieur B X devra s’effectuer sur les fichiers clients de la société ACTIS concernant l’ensemble de ses partenaires, et que l’expert devra déterminer la date de résilitation des contrats auprès de la société ASSUR LIFE SANTE et de leur transfert au profit de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL pour chacun des clients ayant résilié ses contrats au profit de la société ACTIS ASSURANCE CONSEIL

— supprime la mission relative au chiffrage de l’avantage retiré respectivement par la SARL ACTIS ASSURANCES CONSEIL et Monsieur B X des opérations de transfert et/ou de modification des contrats ouverts préalablement auprès de la SARL ASSUR LIFE SANTE, ainsi que celle consistant à faire toutes suggestions propres à faire cesser le trouble général par la mutation des contrats entre les deux sociétés,

— dans la mission relative à la détermination du préjudice subi et de la projection de rentabilité sur cinq annees, substitue au terme 'détournements’ celui de 'résiliations'

* sur la communication de pièces relatives aux fiches de rétrocession de commissions d’ACTIS à Monsieur X pour toute la durée de leur collaboration concernant les contrats ayant été résiliés parmi le portefeuille de clientèle de Monsieur X, aux leads et à la facturation de la plateforme, dit que cette production sera limitée aux seuls clients ayant résilié leurs contrats au profit d’ACTIS ASSURANCE CONSEIL, soit les 22 clients recensés par l’huissier de justice dans son constat du 13 août 2018.

— déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile

— condamne la SARL ACTIS ASSURANCE CONSEILaux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

NS