AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 16/09489 – N° Portalis DBVX-V-B7A-KYQK

Société […]

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 01 Décembre 2016

RG : F 13/05639

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 09 AVRIL 2021

APPELANTE :

Société […]

[…], […], […]

[…]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Fabrice PANCKOUCKE de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉ :

B X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Christopher REINHARD, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Janvier 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

AH AI, Président

Sophie NOIR, Conseiller

AH MOLIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de AF AG, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 09 Avril 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par AH AI, Président, et par AF AG, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Mr X a été embauché par la société Ateliers Etanco le 17 novembre 2003, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’attaché technico-commercial.

La convention collective applicable est celle de la métallurgie.

À compter du 1^er juin 2008, Mr X a été promu au poste de responsable prescription, en qualité de cadre, position II, coefficient 100.

La durée de travail de l’avenant prévoyait un forfait de 218 jours de travail par an.

Le 18 juillet 2013, Mr X a été victime d’un accident du travail suite à un malaise survenu à l’issue de sa journée de travail, et placé en arrêt de travail.

Un nouvel arrêt de travail a été prescrit le 30 août 2013.

Mr X a de nouveau été en arrêt de travail à compter du 23 septembre 2013 et n’a jamais repris le travail.

Par requête du 20 décembre 2013, Mr X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et le paiement de dommages et intérêts pour non respect de l’article L 3121-46 du code du travail (absence d’entretien annuel dans le cadre d’une convention de forfait ), non respect des temps de déplacement, propos discriminatoires et manquement à l’obligation de sécurité.

Par courrier du 30 janvier 2015, la société LR Etanco a convoqué Mr X à un entretien préalable fixé au 9 février 2015.

Par courrier du 13 février 2015, la société LR Etanco a notifié à Mr X son licenciement du fait de perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise engendrées par son absence prolongée courrier rédigé dans les termes suivants :

'Les importantes perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise engendrées par votre absence prolongée pour cause de maladie rendent nécessaire votre remplacement définitif.

Cela fait quasiment dix-huit mois que nous attendons de vous voir reprendre votre emploi de Responsable Prescription au service de la société LR Etanco.

Vous devez vous douter que, étant donné la nature de votre fonction et l’importance du secteur géographique confié, nous avons rencontré d’importantes difficultés à pallier à votre absence jusqu’alors.

Aussi, la prolongation de votre absence perturbe-t-elle considérablement la bonne marche de l’entreprise, et en particulier, l’efficacité de sa force commerciale.

En effet, depuis le mois de septembre 2013, Mr K L, chef des ventes pour la régions Sud-est, a sollicité à plusieurs reprises les attachés commerciaux placés sous sa responsabilité afin de les voir assurer autant que possible les missions inhérentes à votre fonction.

Or, une telle organisation ne peut perdurer.

De fait, la société enregistrant depuis plusieurs mois une baisse sensible de son chiffre d’affaires, il est désormais indispensable que chaque attaché technico-commercial puisse concentrer la totalité de ses efforts sur le secteur géographique initial qui lui a été confié.

Les nécessités du service exigent aujourd’hui que nous recourions à une personne à même de vous remplacer définitivement et exercer durablement les missions que nous vous avions confiées jusqu’alors (…)'

Par jugement rendu le 1^er décembre 2016, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— dit et jugé que le licenciement de Mr B X est imputable aux torts de la société Etanco,

— dit qu’elle a manqué à son obligation de sécurité résultat et condamné en conséquence la société Etanco à payer à Mr B X les sommes suivantes :

—  1.000 € au titre des dommages et intérêts pour non respect de l’article L3121-46 du code du travail,

—  1.000 € au titre de dommages et intérêts pour propos discriminatoires,

—  1.000 € au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

—  50.000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  1.600 € au titre de l’article 700,

— débouté Mr B X de ses autres demandes,

— débouté la société Etanco de ses demandes reconventionnelles,

— dit qu’il y a lieu à exécution provisoire totale et que cette somme devra être consignée à la caisse des dépôts et consignation.

Par déclaration en date du 29 décembre 2016, la société Ateliers LR Etanco a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions en date 3 juillet 2017, la société Ateliers LR Etanco demande à la cour de :

— dire et juger que la demande de Mr B X en paiement de dommages et intérêts pour violation de l’article L 3121-46 du code du travail est mal fondée,

— dire et juger que la demande de Mr B X en paiement de dommages et intérêts au titre des temps de déplacement est mal fondée,

— dire et juger que la demande de Mr B X en paiement de dommages et intérêts pour propos discriminatoires est mal fondée,

— dire et juger que la demande de Mr B X en paiement de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat est mal fondée,

à titre principal :

— dire et juger que la demande de Mr B X d’imputation de la rupture du contrat de travail aux torts de la société L.R. Etanco est injustifiée,

à titre subsidiaire :

— dire et juger que le licenciement de Mr B X n’encourt pas la nullité,

à titre infiniment subsidiaire :

— dire et juger que le licenciement de Mr B X est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence :

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mr B X la somme de 1.000 € au titre des dommages et intérêts pour non respect de l’article L.3121-46 du code du travail,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté Mr B X de sa demande de dommages et intérêts au titre des temps de déplacement,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mr B X la somme de 1.000 € au titre de dommages et intérêts pour propos discriminatoires,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mr B X la somme de 1.000 € au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de Mr B X était imputable à ses torts,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mr B X la somme de 50.000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté Mr B X de sa demande de remise des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle Emploi établie en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mr B X la somme de 1.600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter Mr B X de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner Mr B X à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Laffly, avocat.

Aux termes de ses conclusions en date du 28 mars 2019, Mr B X demande à la cour de :

— constater l’existence d’une discrimination,

— constater l’existence d’un manquement de la société Etanco à son obligation de sécurité résultat,

— constater le manquement de la société Etanco à ses obligations légales en matière de respect de la durée du travail,

à titre principal :

— prononcer la nullité du licenciement qui lui a été notifié,

— ordonner en conséquence sa réintégration aux effectifs de la société Etanco,

— condamner la société Etanco à lui payer la somme de 201.662,50 € à titre de rappel de salaire couvrant la période du 9 février 2015 au 9 mars 2021, sauf à parfaire, outre intérêt au taux légal pour chaque échéance mensuelle de salaire,

— condamner la société Etanco à lui payer la somme de 20.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture de son contrat de travail,

à titre subsidiaire

— imputer la responsabilité de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Etanco,

— condamner en conséquence la société Etanco à lui payer les sommes suivantes :

—  10.000 € nets au titre des dommages et intérêts pour non-respect de l’article L.3121-46 du code du travail,

-10.000 € nets au titre des dommages et intérêts au titre des temps de déplacement,

-20.000 € nets au titre des dommages et intérêts pour propos discriminatoires,

-10.000 € nets au titre des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité résultat,

-50.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

à titre plus subsidiaire encore,

— dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la société Etanco à lui payer les sommes suivantes :

-50.000 € nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— condamner la société Etanco à lui remettre des bulletins de salaire, un certificat de travail et une

attestation Pôle Emploi établie en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification l’arrêt à intervenir, la cour se réservant le pouvoir de liquider la dite astreinte,

en toute hypothèse,

— condamner la société Etanco au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement entrepris sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Etanco aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 décembre 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour la violation de l’article L3121-46 du code du travail :

En application de l’article L3121-46 du code du travail dans sa version antérieure au 8 août 2016 un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Mr X fait valoir que soumis à un forfait annuel en jours, la société LR Etanco a manqué à son obligation en n’organisant aucun entretien annuel portant sur sa charge de travail, sur l’organisation et sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

La société Etanco qui fait valoir en réplique qu’elle a organisé des entretiens annuels individuel avec Mr X à la fin des années 2007, 2009 et 2011 soutient que le salarié ne justifie d’aucun préjudice.

Aux termes de l’avenant au contrat de travail signé par les parties le 26 mai 2008, il a été convenu une convention de forfait aux termes de laquelle il est stipulé que le salarié percevra une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 2.550 € pour 218 jours par an.

La société LR Etanco justifie de l’organisation d’entretiens individuels en décembre 2007 et en septembre 2009 mais non pas en 2011, ni pour les autres années postérieures à la signature de l’avenant, et ce faisant a manqué à son obligation d’organiser un entretien individuel annuel.

Il s’ensuit pour le salarié qui n’a pas été mis en mesure d’échanger avec son employeur sur sa charge de travail et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle un préjudice que le premier juge a justement évalué à 1.000 €.

Le jugement est confirmé de ce chef.

2. sur le paiement des temps de déplacement :

En application de l’article L3121-4 du code du travail dans sa version applicable au litige, le temps

de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

La charge de la preuve de ce temps de trajet inhabituel incombe au salarié pour la demande de contrepartie.

Mr X qui fait valoir qu’il a effectué en 2013 de nombreux déplacements professionnels pour le compte de la société Etanco qui l’ont obligé à dépasser le temps normal de trajet entre son domicile et son le lieu d’exécution du contrat de travail, sans que ces temps ne fassent l’objet d’une contrepartie pécuniaire, sollicite dans le corps de ses écritures une contrepartie financière de ce temps de déplacement professionnel qu’il chiffre à 20.000 €, prétention qu’il ramène finalement dans le dispositif de ses écritures à 10.000 € et à titre de dommages et intérêts.

Selon une note interne de la société Etanco (pièce 14-1) Mr X avait en charge un secteur couvrant approximativement la moitié Est de la France.

Si effectivement l’avenant au contrat de travail du 26 mai 2008 limitait son secteur d’activité aux régions Rhône-Alpes et Provence, Alpes et Côte d’Azur, la société Etanco ne s’explique pas sur le sens de cette pièce.

En tout état de cause, Mr X justifie par diverses pièces (billets de train, emails) qu’au cours de l’année 2013, ses contraintes professionnelles l’ont amené assez fréquemment à se déplacer loin de chez lui et à quitter son domicile ou à en revenir, à des horaires ne relevant pas d’un horaire normal de travail, ce qui suffit à constituer la preuve d’un temps de trajet inhabituel.

Ainsi à titre d’exemple, il convient de relever que :

— le lundi 21 janvier 2013, il a pris le train en gare de Lyon Part-Dieu à 7h04 et il est revenu le soir même et dans la même gare à 20h56,

— le mardi 5 février 2013, il a pris le train en gare de Lyon Part-Dieu à 6h04 et il est revenu le soir même et dans la même gare à 18h56,

— le mardi 5 mars 2013, il a pris le train en gare de Lyon Part-Dieu à 7h04 et il est revenu le soir même jour et dans la même gare à 22h00.

Il n’est pas soutenu par la société Etanco que ce dépassement anormal du temps de trajet a fait l’objet d’une contrepartie financière.

Mr X justifie en conséquence d’un préjudice du fait de cette absence de contrepartie que la cour chiffre au vu des éléments versés aux débats à 1.000 €.

Le jugement est réformé de ce chef.

3. sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour propos et attitude discriminatoires :

L’article 1er alinéas 1 et 2 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations dispose que:

'Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.'

La discrimination se définit comme une différence de traitement entre deux salariés qui n’est pas fondée sur des éléments objectifs et neutres mais sur des motifs liés à la personne du salarié lésé.

Par application de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

La discrimination d’un salarié est illicite dès lors qu’elle repose sur un des motifs prohibés énumérés ci-dessus.

Il résulte de l’article L 1134-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable qu’en cas de litige reposant sur les principes précités, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte; il appartient ensuite au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La discrimination d’un salarié est illicite dès lors qu’elle repose sur un des motifs prohibés énumérés ci-dessus.

A l’appui d’une demande indemnitaire de 20.000 €, Mr X fait valoir qu’il a été victime de propos homophobes et d’une mise à l’écart en raison de son orientation sexuelle.

Il fait plus précisément état de :

— une mise à l’écart lors de réunions,

— l’absence d’information sur des situations concernant directement son activité professionnelle,

— l’attitude discriminatoire et homophobe de son collègue, Mr Y à son égard,

— la minimisation de l’attitude et des propos discriminatoires de Mr Y par la direction de la société et l’absence de mesures prises le pour préserver et de sanction à l’égard de Mr Y.

La société Etanco fait valoir en réplique que Mr X n’apporte pas la preuve d’une attitude discriminatoire à son égard.

* sur la mise à l’écart et l’absence d’informations relatives à son service :

Mr X verse aux débats :

— un échange de courriels entre lui même et Mr M Z en septembre et octobre 2011,

— un échange de mails entre lui même et divers salariés en mai 2013,

— un plan d’action des priorités avancement des projets.

Dans un mail adressé à Mr M Z, président du groupe, le 28 septembre 2011, Mr X avait souhaité s’entretenir avec son interlocuteur et s’expliquer sur ses actions des mois derniers.

Cette pièce ne permett pas de justifier d’une mise à l’écart de réunions ni même d’un désintérêt de Mr Z pour la situation de Mr X puisque, dés lors que ce dernier faisait état de l’absence d’urgence pour cet entretien, il lui a proposé pour ce motif d’en parler avec lui au salon de Batimat et que dans un long courriel en réponse, Mr X a expliqué les raisons pour lesquelles il ne souhaitait pas se rendre au salon Batimat et a exposé les difficultés qu’il ressentait au sein de son travail, sans pour autant solliciter un nouveau rendez-vous et tout en le remerciant, ainsi qu’N O, pour leur confiance, leur écoute et leur forte compréhension.

S’agissant des faits de 2013, Mr X se prévaut d’un mail daté de mai 2013 par lequel il s’étonne que le courriel d’une architecte parvienne à un autre département que le département 'prescription’ dont il était responsable, s’interroge sur la légitimité de son service et évoque son amertume.

Dans un mail produit aux débats, Mr A, responsable de la communication, apporte une réponse à cette interrogation tirée de l’organisation des trois sites internet de l’entreprise, gérés individuellement et avec des cahiers de charge différents car placés sous la responsabilité de personnes différentes et propose de voir ce problème à l’occasion d’une prochaine visite, réunion dont Mr X indique dans un autre mail en réponse qu’elle ne servira à rien.

Cet échange de mail qui met en évidence un désaccord quant au fonctionnement des services, pour des motifs purement organisationnels, internes à l’entreprise, ne permet pas pour autant de mettre en évidence un fait de nature à laisser supposer l’existence d’une mise à l’écart et d’une discrimination au préjudice de Mr X.

Il en est de même s’agissant de la critique apportée par le salarié sur l’attribution d’un budget

prescription sur laquelle il n’aurait pas son mot à dire, constatation étant faite que la société Etanco a indiqué sans avoir été contredite sur ce point que le budget de 50.000 € qui lui avait été alloué en 2008 était exceptionnel et que Mr X ne justifie d’aucune réclamation qu’il aurait présentée concernant ce budget.

* sur l’existence de propos homophobes tenus par Mr Y :

Dans un mail qu’il a lui même adressé à Mr P Y le 31 mai 2013, Mr X lui fait part de sa vive déception concernant certains de ses propos à son égard.

Ont été mis en copie de ce courrier, Mr M Q, président du groupe, Mr N O, directeur de ventes, Mr AC-AD AE et M^me R F, directrice des ressources humaines.

Il fait état de propos homophobes qu’aurait tenus Mr Y et qui lui auraient été rapportés par un autre salarié à l’occasion du salon de la prescription dans les termes suivants 'tu sais B, chaque fois que je rencontre P Y, il me dit 'dis donc, tu n’es pas avec C', C étant le surnom que tu me donnes en référence à D et C… ! Ceci conduisant un de mes collègue à t’inviter à cesser régulièrement tes calomnies homophobes sur ma personne…'…

Mr X se prévaut encore d’un mail de S T du 30 mai 2013 qui a corrigé son texte pour qu’il tienne en deux pages et lui dit 'je suis tout à fait d’accord avec toi dans la démarche ; j’espère que ça va être bien reçu !!' ainsi que de mails à lui adressés par des collègues en réaction à ce courrier et notamment :

— d’un mail, signé E, du 5 juin 2013 qu’il attribue à Mr E U et par lequel ce dernier lui indique que 'ce comportement est connu par beaucoup d’entre nous et P n’est malheureusement pas le seul à tenir de tels propos, nous sommes dans un panier de crabes. Ta prochaine venue serait une occasion pour déjeuner ensemble à l’écart et en parler..,

— d’un mail de K L du 1^er juin 2013 rédigé ainsi ' quel con ce mec Bien écri il y en a j’ose espérer qui von devoir bouger…'.

Il n’est pas discutable que les propos tenus, s’ils sont avérés, ont une connotation homophobe mais il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce fait.

La société Etanco conteste que Mr Y ait adopté une attitude discriminatoire homophobe à l’égard de Mr X.

Il ne peut être contesté qu’elle a pris au sérieux la plainte de Mr X puisqu’elle indique avoir dés le 5 juin diligenté une enquête par M^me F, directrice des ressources humaines au cours de laquelle celle-ci a pris contact avec Mr X, Mr Y et Mr W AA, qui serait le collègue de travail ayant rapporté les propos incriminés.

Dans un courrier adressé à Mr Y le 27 juin 2013, M^me F lui confirme les termes de leur entretien au cours duquel celui-ci aurait expliqué qu’il y a peut-être eu un quiproquo dans les propos énoncés et qu’il avait fait une comparaison ayant pu prêter à confusion avec le film 'D et Jim’et qu’il y aurait eu un raccourci avec le prénom C.

Les explications embrouillées de Mr Y ne laissent guère de doute sur la réalité des propos qu’il a tenus.

La cour note d’ailleurs que :

— la société Etanco qui indique que sa responsable ressources humaines a pris contact avec Mr W AA ayant rapporté les propos incriminés ne précise pas ce que ce salarié lui a dit mais ne soutient pas en tout cas qu’il a contesté les dits propos,

— elle ne s’y est d’ailleurs pas trompée en adressant à Mr Y un courrier le 27 juin 2013 par lequel elle lui rappelle qu’il est d’usage de mesurer ces propos au cours des discussions et de veiller au contenu de certaines blagues sur l’espace professionnel et que, les orientations professionnelles quelles qu’elle soient, relèvent de la vie privée et qu’elle ne tolérera aucun propos discriminatoire.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour relève que la preuve que Mr Y a tenu auprès d’un autre collègue les propos allégués par Mr X est rapportée.

Au regard de ce qui précède, la cour constate qu’il est justifié d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe à raison de son orientation sexuelle en matière de conditions de travail et plus particulièrement par l’expression par un salarié et à plusieurs reprises devant un autre salarié, de moqueries à connotation homophobe.

Il n’apparaît pas que les propos tenus étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La cour confirme en conséquence le jugement en ce qu’il a retenu l’existence de propos discriminatoires imputables à un préposé de la société Etanco et ce qu’il a alloué à ce titre au salarié des dommages et intérêts qu’il a justement évalué à 1.000 €.

4. sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité résultat :

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés; l’employeur doit veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Aux termes de l’article L. 4121-2 du code du travail, également pris en sa rédaction applicable, l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° éviter les risques,

2° évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités,

3° combattre les risques à la source,

4° adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé,

5° tenir compte de l’état d’évolution de la technique,

6° remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux,

7° planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du

travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1,

8° prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle

9° donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il résulte de ces dispositions que l’obligation de sécurité à laquelle est tenu l’employeur lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit, dans l’exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

Toutefois, ne méconnaît pas cette obligation légale, l’employeur qui, informé du risque encouru par le salarié, justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

A l’appui d’une demande indemnitaire de 10.000 €, Mr X fait valoir que les propos et l’attitude discriminatoire dont il a été victime, sont en lien direct certain avec la dégradation de son état de santé et que la société Etanco a manqué à son obligation de sécurité résultat.

La société Etanco fait valoir en réplique qu’elle n’a pas manqué à son obligation de sécurité et que l’état anxio-dépressif dont souffrait Mr X n’est pas en lien avec ses conditions de travail.

A l’appui de sa demande, Mr X verse aux débats :

— différents arrêts d’avis de travail en date des 18 juillet 2013, 30 août 2013 et à compter du 23 septembre 2013,

— un avis de visite du médecin contrôleur de la caisse du 25 novembre 2013,

— des certificats médicaux établis par le docteur G médecin en traumatologie, et le docteur H, médecin psychiatre.

S’il est établi que Mr X a souffert d’un syndrome anxieux dépressif ayant justifié un arrêt maladie de longue durée, la preuve que cette pathologie soit imputable à un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, et plus particulièrement à une attitude discriminatoire de sa part ou aux propos homophobes évoqués plus haut, n’apparaît pas rapportée, les auteurs des différents éléments médicaux produits n’ayant pu sur ce point que reproduire les propos de l’intéressé sans l’avoir constaté par eux mêmes.

Il convient d’ailleurs de noter que dans un courrier du 18 juillet 2013, date de son premier arrêt de travail, Mr X fait état d’un malaise du à une forte accumulation de stress et de fatigue sans pour autant faire le lien avec ses conditions de travail, ni avec les propos homophobes tenus quelques semaines plus tôt.

En conséquence, infirmant le jugement, la cour déboute Mr X de sa demande de dommages et intérêts faite à ce titre.

5. sur la nullité du licenciement :

Mr X invoque la nullité de son licenciement au motif qu’il serait intervenu en raison de l’action en justice engagée à l’encontre de son employeur et en ce qu’il porte atteinte à une liberté fondamentale.

Il est constant en effet qu’est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d’une action en justice introduite par le salarié.

Il fait valoir que son contrat de travail était suspendu lorsqu’il a saisi le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et l’est resté jusqu’à son licenciement lequel est une mesure de rétorsion à l’annonce de la saisine.

Toutefois, Mr X a saisi le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail le 20 décembre 2013 et le licenciement, prononcé en raison des importantes perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise du fait de son absence prolongée, est intervenu le 13 février 2015, soit près de 14 mois plus tard.

La cour note en outre que la lette de licenciement ne fait nullement référence au procès en cours devant le conseil des prud’hommes.

En l’absence d’autres éléments, il apparaît que la preuve que le licenciement de Mr X ait pour véritable motif l’action en justice qu’il avait engagée devant le conseil des prud’hommes n’est pas rapportée.

Il convient, ajoutant au jugement, de débouter Mr X de sa demande tendant à la prononcé de la nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes en réintégration dans les effectifs de l’entreprise et en paiement d’un rappel de salaires jusqu’au prononcé de l’arrêt.

6. sur la demande d’imputabilité de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur :

Mr X soutient à titre subsidiaire que la rupture du contrat de travail est imputable à la société Etanco qui a manqué à ses obligations contractuelles, notamment celles d’assurer la préservation de sa santé et de sa sécurité.

Il résulte de ce qui précède que la preuve que la société Etanco a manqué à son obligation de sécurité n’est pas rapportée et il convient, d’infirmer le jugement qui a, pour ce motif, dit que le licenciement était imputable aux torts de la société Etanco.

7. sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Un licenciement peut intervenir soit pour un motif inhérent à la personne du salarié soit pour un motif économique mais il doit dans les deux cas être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles, et si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si l’article L 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, cette disposition ne s’oppose pas à un licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du

salarié ; celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif ;

La lettre de licenciement doit énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent, dont le caractère définitif doit être vérifié par les juges du fond ;

La lettre de licenciement fait état :

— d’importantes perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise engendrées par l’absence prolongée, en l’espèce l’efficacité de sa force commerciale du fait que depuis septembre 2013, les attachés technico-commerciaux ont été sollicités à plusieurs reprises afin d’assurer les missions inhérentes aux fonctions de Mr X et qu’une telle organisation ne peut perdurer, la société enregistrant depuis plusieurs mois une baisse du chiffre d’affaires impliquant que chaque technico-commercial puisse concentrer ses efforts sur son secteur géographique initial,

— de ce que ces perturbations ont rendu nécessaire son remplacement définitif.

Elle est donc formellement motivée pour des motifs liés à la perturbation du fonctionnement de l’entreprise du fait de l’absence prolongée du salarié.

Sur le fond, Mr X soutient que la société ne justifie pas de la réalité de la perturbation générée par son absence et de son remplacement définitif et que notamment :

— les secteurs grands comptes dont il s’occupait à l’origine avaient été confiés à d’autres salariés avant son arrêt de travail,

— à compter du 1^er juin 2008, il a exercé des fonctions de 'responsable prescription', poste différent de celui d’attaché commercial et son absence n’a pu perturber l’efficacité de la force commerciale ni le chiffre d’affaire généré,

— Mr I, qui bénéficie du statut employé, a été embauché en qualité d’attaché technico-commercial alors qu’il était lui même responsable prescription sur l’ensemble de la partie Est en qualité de cadre.

La société Etanco réplique que :

— étant donné la nature de sa fonction et l’importance de son secteur géographique, elle a rencontré d’importantes difficultés à pallier son absence dont la prolongation a perturbé considérablement la bonne marche de l’entreprise et notamment l’efficacité de la force commerciale,

— elle a enregistré depuis plusieurs mois une basse sensible du chiffre d’affaire sur le département 69 dont il avait la charge,

— elle a remplacé définitivement Mr X par Mr AB I qui a été embauché en qualité de technico commercial le 3 septembre 2004 et procédé à un redécoupage des secteurs de prospection confiés à ses commerciaux.

A l’examen des pièces produites, la cour relève que :

— si Mr X a été embauché à l’origine en qualité d’attaché technico-commercial avec le statut d’employé, il a été convenu aux termes de l’avenant signé entre les parties le 26 mai 2008, qu’il exercerait désormais les fonctions de 'responsable prescription’ avec le statut cadre,

— Mr X indique sans avoir été contredit sur ce point, que son poste de 'responsable prescription’ dont le rôle consiste, ainsi qu’il résulte d’une note interne à l’entreprise (pièce 14.1) à 'créer un lien avec les architectes, les documenter, les informer et être en amont des affaires' et de 'préconiser les produits et systèmes sur les futurs projets', ne relevait pas à proprement de fonctions commerciales mais plutôt d’un rôle de prescripteur et qu’il n’était pas chargé de vendre les produits Etanco mais plutôt d’inciter les architectes et les bureaux d’études techniques à préconiser l’utilisation de ces produits,

— il n’est pas davantage discuté que contrairement à la période antérieure, Mr X ne s’est plus vu fixer d’objectif de chiffre d’affaires à compter de l’année 2009,

— l’avenant au contrat de travail du 26 mai 2008 a fixé son secteur géographique aux régions Rhône-Alpes et Provence Alpes Côte d’Azur et non pas le département 69 ou la région Rhône-Alpes comme auparavant,

— ainsi que relevé plus haut, la carte définissant son secteur d’activité 'prescription’ dans une note interne de l’entreprise correspond à la moitié Est du territoire français,

— Mr AB I dont la société Etanco indique qu’il a été embauché pour remplacer définitivement Mr X, a été embauché en qualité d’attaché commercial avec le statut d’employé et des missions de prospection, totalement différentes de celles imparties à Mr X dans l’avenant à son contrat de travail à savoir : 'visite des bureaux d’études, des économistes et architectes, promotion chez les prescripteurs ou mise en avant des pôles métiers' et sur un secteur différent, puisque couvrant les départements 73 et 38.

En l’état de ces éléments, la cour constate que la preuve d’un lien entre l’absence de Mr X et la baisse du chiffre d’affaires sur le département 69 alléguée par la société Etanco pour justifier la perturbation dans la bonne marche de l’entreprise n’est pas rapportée.

Il n’est pas davantage établi que Mr X a été remplacé définitivement par Mr AB I.

En conséquence la cour constate que le licenciement de Mr X est dénué de cause réelle et sérieuse.

8. sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

Mr X a droit en vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige à une indemnité mise à la charge de la société Etanco qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise (plus de 10 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mr X, soit 2.632,21 €, de son âge au jour de son licenciement, soit 44 ans, de son ancienneté à cette même date, soit 11 ans et 3 mois, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, étant constaté que le salarié n’apporte aucune précision ni justification sur sa situation professionnelle après son licenciement, la cour estime que le préjudice résultant pour Mr X de la rupture de son contrat de travail est plus justement évalué par l’allocation d’une somme de 30.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant réformé de ce chef,

9. sur la remise des documents de fin de contrat

Ajoutant au jugement déféré, la cour condamne la société Etanco à remettre à Mr X les

bulletins de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi rectifiés dans un délai de deux mois à compter du prononcé du présent arrêt sans qu’il y ait lieu d’assortir cette injonction du prononcé d’une astreinte, aucun élément en l’espèce ne permettant de penser que l’employeur va se soustraire à cette injonction.

10. sur le remboursement des indemnités chômage :

S’agissant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’ordonner par application de l’article L 1235'4 du code du travail, le remboursement par la société Etanco à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mr X à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations.

11. sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Mr X en cause d’appel et il convient de lui allouer la somme de 1.500 €.

Les dépens d’appel sont à la charge de la société Etanco.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement déféré en :

— ce qu’il a condamné la société LR Etanco à payer à Monsieur B X la somme de 1.000 € du fait du manquement de l’employeur à son obligation d’organiser un entretien individuel annuel,

— ce qu’il a condamné la société LR Etanco à payer à Monsieur B X la somme de 1.000 € au titre des propos discriminatoires,

— en ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’infirme en toutes ses autres dispositions,

statuant de nouveau et y ajoutant :

Condamne la société LR Etanco à payer à Monsieur B X la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la contrepartie de ses temps de déplacement;

Dit que le licenciement de Monsieur B X est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société LR Etanco à payer à Monsieur B X la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif;

Dit que les sommes allouées par le présent arrêt supporteront, s’il y a lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale,

Ordonne à la société LR Etanco de remettre à Mr X les bulletins de salaire et documents de fin de contrat, conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction du prononcé d’une astreinte,

Ordonne le remboursement par la société LR Etanco à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mr X à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations.

Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire.

Condamne la société LR Etanco à payer à Monsieur B X la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne la société LR Etanco aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

AF AG AH AI