SD/LL

Q X

R S épouse X

BC Y

T U épouse Y

V W

V Z

AA AB épouse Z

AC AD

AE AF

AG A

AH AI épouse A

AJ AK

AL AE

AN B

AO AP épouse B

AQ AR

AS C

AT AU épouse C

D-BO BP

AV AW

AE E

D AX épouse E

AQ F

AY AZ épouse F

BA G

AT BB épouse G

SCI IMMOGED

SARL LE BRIN D’EAU

SARL MEAPATRIM

SARL NC LMP

SARL DES GRAVES LMP

SARL SCHMETT

SARL CV2P

SARL FERRIGNO

C/

SASU MONTCEAU LES MINES

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 17 JUIN 2021

N° RG 21/00039 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FTHX

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue le 24 novembre 2020,

par le juge des référés du tribunal judiciaire de Chalon sur Saône – RG : 20/00198

APPELANTS :

Monsieur Q X

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame R S épouse X

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Monsieur BC Y

né le […] à […]

domicilié :

[…]

92500 RUEIL-MALMAISON

Madame T U épouse Y

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

92500 RUEIL-MALMAISON

Monsieur V W

né le […] à CHARLEVILLE-MÉZIÈRES (08)

domicilié :

[…]

[…]

Monsieur V Z

né le […] à […]

domicilié :

La Montagne

[…]

[…]

Madame AA AB épouse Z

née le […] à […]

domiciliée :

La Montagne

[…]

[…]

Monsieur AC AD

né le […] à […]

domicilié :

46 Cité BO Krier

[…]

Monsieur AE AF

né le […] à […]

domicilié :

Le Chapoly

[…]

[…]

Monsieur AG A

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame AH AI épouse A

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Monsieur AJ AK

né le […] à […]

domicilié :

Lotissement 'Les Noyers'

[…]

Monsieur AL AE

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Monsieur AN B

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame AO AP épouse B

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Monsieur AQ AR

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Monsieur AS C

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame AT AU épouse C

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Madame D-BO BP

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Monsieur AV AW

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Monsieur AE E

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame D AX épouse E

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Monsieur AQ F

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame AY AZ épouse F

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

Monsieur BA G

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Madame AT BB épouse G

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

[…]

SCI IMMOGED, prise en la personne de ses co-gérants en cette qualité au siège :

16 Avenue Saint AZ

[…]

SARL LE BRIN D’EAU, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège :

[…]

85270 NOTRE-DAME-DE-RIEZ

SARL MEAPATRIM, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège :

[…]

[…]

SARL NC LMP, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège :

[…]

[…]

SARL DES GRAVES LMP, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège :

[…]

82500 LAMOTHE-CUMONT

SARL SCHMETT, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège :

[…]

[…]

SARL CV2P, prise en la personne de sa gérante domiciliée en cette qualité au siège :

Lascabanes

[…]

SARL FERRIGNO, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège :

[…]

92300 LEVALLOIS-PERRET

représentés par M^e Jean-Vianney GUIGUE, membre de la SELAS ADIDA & ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

assistés de M^e Jean-François LOUIS, membre de la SCP SOUCHON CATTE LOUIS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SASU MONTCEAU LES MINES, prise en la personne de son Président domicilié au siège :

[…]

[…]

représentée par M^e Sabine MILLOT-MORIN, membre de la SCP GALLAND & ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

assistée de M^e Nicolas DHUIN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 avril 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président,

AE WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 17 Juin 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Q X et M^me R S, M. BC Y et M^me T U, M. V W, M. V Z et M^me AA AB, la société CV2P, la SARL Ferrigno, M. AC AD, la SCI lmmoged, M. AE AF, M. AG A et M^me AH AI, la SARL Le Brin d’eau, M. AJ AK, la société Meapatrim, M. AL AE, M. AN B et M^me AO AP, la société NC LMP, M. AQ AR, M. AS C et M^me AT AU, M^me D-BO BP, M. AV AW, […], M. AE E et M^me D AX, la SARL des Graves LMP, la SARL Schmett, M. AQ F et M^me AY AZ et M. BA G et M^me AT BB, ci-après désignés les bailleurs, sont propriétaires de chambres dans la résidence Les jardins de Medicis, Etablissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), situé à Montceau-les-Mines, exploité par la SASU Montceau-les- Mines.

Chaque chambre est louée à la SASU Montceau-les-Mines en vertu d’un bail commercial soumis aux dispositions des articles L 145-1 du code de commerce et chaque bail comporte une clause d’indexation.

Les baux commerciaux ont été signés entre le 27 septembre 2007 et le 5 mars 2008 et ont pris effet lors de la livraison de l’EHPAD.

Par courrier du 16 juin 2020 adressé à chacun des bailleurs, la SASU Montceau-les-Mines a notifié à ces derniers, qu’à compter du 1^er juillet 2020, elle ferait application des termes des contrats, abstraction faite de la clause d’indexation considérée comme illicite, qu’elle réglerait le loyer pour le montant mentionné aux baux, tant pour l’avenir que pour le passé, et qu’elle imputerait par voie de compensation le trop-perçu correspondant à la différence entre le loyer réglé au cours des cinq dernières années et le montant mentionné aux contrats, sur les huit prochaines trimestrialités à raison de 2 185,06 euros par trimestre.

Contestant cette décision unilatérale de réduire le loyer et de récupérer un trop perçu sur les cinq dernières années, alors que, selon eux, les baux ne comportent aucune clause d’indexation, les bailleurs ont mis en demeure la SASU Montceau-les-Mines de reprendre l’exécution du contrat de bail dans les conditions convenues, par courriers du 11 juillet 2020, demeurés sans effet, le preneur émettant des factures pour le montant du loyer réduit unilatéralement.

Par acte du 3 septembre 2020, les bailleurs ont fait assigner la SASU Montceau-les-Mines devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Chalon sur Saône, au visa de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, afin de voir :

— ordonner à la SASU Montceau-les-Mines de reprendre le paiement du loyer versé aux requérants pour son montant payé au titre du 1^er trimestre 2020 pour l’avenir, et ce à compter du paiement du prochain trimestre (3^e trimestre 2020 – payable en octobre 2020),

— dire qu’à défaut de payer le loyer pour son montant du 1^er trimestre 2020, le terme de loyer sera assorti d’un intérêt de retard de 20 % TTC du montant total du loyer,

— condamner par provision la SASU Montceau-les-Mines à payer les sommes suivantes :

M. et M^me X : 2 454,31 euros,

M. et M^me Y : 1 107,10 euros,

M. V W : 570,38 euros,

M. et M^me Z : 2 454,31 euros,

la société CV2P : 2 302,62 euros,

la société Ferrigno : 2 302,62 euros,

M. AC AD : 2 454,29 euros,

la SCI IMMOGED : 553,56 euros,

M. AE AF : 575,65 euros,

M. et M^me A : 613,57 euros,

la société Le Brin d’eau : 1 391,56 euros,

M. AJ AK : 553,56 euros,

la société Meapatrim : 2 302,64 euros,

M. AL AE : 553,56 euros,

M. et M^me B : 553,56 euros,

M. AQ AR : 613,57 euros,

la société NC LMP : 2 302,62 euros,

M. et M^me C : 1 151,32 euros,

M^me D-BO BP : 575,65 euros,

M. AV AW : 553,56 euros,

M. et M^me E : 494,41 euros,

la SARL des Graves LMP : 2 302,62 euros,

la société Schmett : 2 077,35 euros,

M. et M^me F : 2 302,62 euros,

M. et M^me G : 2 454,29 euros,

— condamner la SASU Montceau-les-Mines aux entiers dépens de l’instance et à payer à chacun des demandeurs une somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les requérants soutenaient que le comportement du preneur constituait un trouble manifestement illicite leur causant un dommage imminent qu’il appartenait au juge des référés de faire cesser en application de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, faisant valoir que la modification unilatérale d’un contrat par un seul des cocontractants caractérise un trouble manifestement illicite dans la mesure où le contrat fait la loi des parties et a force exécutoire entre elles.

Ils reprochaient à la défenderesse de remettre en cause un contrat d’adhésion dont les termes, en particulier la clause prévoyant la revalorisation annuelle du loyer, leur ont été imposés et ont été appliqués pendant 13 ans, alors que la revalorisation annuelle du loyer était un argument commercial pour convaincre les copropriétaires d’investir dans les chambres de la résidence.

Ils ajoutaient que la SASU Montceau-les-Mines qui se prévalait d’un changement de circonstances imprévisibles aurait dû solliciter la renégociation des baux et poursuivre l’exécution de ces derniers durant la négociation.

La SASU Montceau-les-Mines a demandé au juge des référés de :

— constater que la clause d’indexation stipulée dans les baux est manifestement réputée non écrite, comme contraire aux dispositions d’ordre public des articles L 145-39 du code de commerce et L 112-1 et suivants du code monétaire et financier ainsi qu’à la jurisprudence constante rendue en application de ces textes,

— constater que l’exécution d’une telle clause constitue un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser,

— dire et juger que son obligation au paiement d’un loyer indexé en application de la clause d’indexation contenue dans les baux des demandeurs, manifestement illicite, est sérieusement contestable,

— lui déclarer inopposable la clause d’indexation,

— dire n’y avoir lieu à référé et renvoyer les demandeurs à mieux se pourvoir,

— constater qu’elle est bien fondée à payer aux demandeurs leur loyer annuel pour les montants mentionnés aux baux soit :

M. et M^me X : 27 584,27 euros,

M. et M^me Y : 13 792,14 euros,

M. V W : 6 469,86 euros,

M. et M^me Z : 27 584,27 euros,

M. AC AD : 27 584,28 euros,

la société CV2P : 25 879,43 euros,

la société Ferrigno : 25 879,43 euros,

la SCI IMMOGED : 6 896,07 euros,

M. AE AF : 6 469,86 euros,

M. et M^me A : 6 896,07 euros,

la société Le Brin d’eau : 25 879,43 euros,

M. AJ AK : 6 896,07 euros,

la société Meapatrim : 25 879,43 euros,

M. AL AE : 6 896,07 euros,

M. et M^me B : 6 896,07 euros,

M. AQ AR : 6 896,07 euros,

la société NC LMP : 12 939,72 euros,

M. et M^me C : 12 939,72 euros,

M^me D-BO BP : 6 469,86 euros,

M. AV AW : 6 896,07 euros,

M. et M^me E : 6 896,07 euros,

la SARL des Graves LMP : 25 879,44 euros,

la société Schmett : 25 879,43 euros

M. et M^me F : 25 879,43 euros,

M. et M^me G : 27 584,28 euros,

— condamner les requérants à lui verser, dans la limite de cinq ans, toutes sommes reçues à titre de loyer au-delà des montants ci-dessus,

— la déclarer bien fondée à procéder au paiement des loyers dus à chacun des demandeurs par compensation avec la créance de restitution qu’elle détient sur chacun d’eux,

— condamner les demandeurs in solidum à lui payer la somme de 12 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux dépens.

Par ordonnance rendue le 24 novembre 2020, le juge des référés près le tribunal judiciaire de Chalon

sur Saône a :

— dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes des parties,

— dit que chaque partie gardera à sa charge ses propres dépens et qu’il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile.

Après avoir rappelé que les dispositions des articles L 112-1 et L 112-2 du code monétaire et financier, prohibant les clauses d’indexation fondées sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut de la convention ou avec l’activité de l’une des parties, et celles prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, relèvent d’un ordre public de direction auquel la volonté contractuelle des parties ne peut déroger, le premier juge a retenu que les baux contenaient une clause d’échelle mobile qui, dans sa première formulation, conduit à une indexation automatique du loyer à la hausse par application d’un taux fixe de 1,5 %, sans relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties, et, dans sa deuxième formulation, est rédigée de telle façon qu’elle organise la distorsion prohibée en prévoyant une révision du loyer à la date anniversaire de la prise d’effet du bail mais en ne tenant compte que de la seule variation positive et supérieure à 1,5 % de l’indice choisi qui est pourtant susceptible de varier à la baisse, de sorte, qu’en cas de variation négative de l’indice, la clause implique une augmentation de 1,5 % et la prise en compte ensuite d’une période de variation de l’indice supérieure à celle s’écoulant entre deux variations prévues à chaque anniversaire du bail, et il en a déduit que ces clauses d’indexation pourraient être réputées non écrites par le juge du fond et que le trouble manifestement illicite invoqué par les demandeurs n’apparaissait pas constitué en présence d’une clause non conforme à l’ordre public, en considérant toutefois qu’il ne relevait pas des attributions du juge des référés de se prononcer sur la validité des clauses litigieuses, pas plus qu’il ne lui appartenait de juger si la clause était ou non divisible.

S’agissant de la demande formée par les bailleurs, aux fins de condamnation du preneur à leur verser, à titre provisionnel, les montants indûment déduits du loyer du deuxième trimestre 2020, le juge des référés a considéré que l’obligation du preneur de payer le montant du loyer indexé selon la clause insérée aux contrats de bail était sérieusement contestable au vu des moyens soulevés par la SASU Montceau-les-Mines tenant au caractère illicite desdites clauses, de sorte qu’il n’y avait pas lieu à référé sur cette demande.

Enfin, le premier juge a considéré qu’il ne relevait pas de ses attributions de se prononcer sur la validité de la clause d’indexation et sur son caractère divisible pour dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles du preneur.

Les bailleurs ont régulièrement relevé appel de cette décision, par déclaration reçue au greffe le 11 janvier 2021.

Par écritures notifiées le 10 février 2021, les appelants demandent à la Cour de :

Vu l’article 835 alinéa 1^er du code de procédure civile,

— les déclarer recevables en leur appel,

Y faisant droit,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du juge des référés du Tribunal judiciaire de Chalon sur Saône du 24 novembre 2020,

Statuant à nouveau,

— ordonner à la SASU Montceau-les-Mines de reprendre le paiement du loyer pour son montant payé au titre du 1^er trimestre 2020 (payé au mois d’avril 2020) pour l’avenir et ce à compter du paiement du prochain trimestre suivant l’arrêt à intervenir (cette demande est faite sans préjudice d’une demande de revalorisation du loyer de la part des copropriétaires pour qui elle n’a pas été appliquée au 1^er trimestre 2020),

— dire qu’à défaut de payer le loyer pour son montant du 1^er trimestre 2020, le terme de loyer sera assorti d’un intérêt de retard de 20% TTC du montant total du loyer,

— condamner par provision la SASU Montceau-les-Mines à payer :

1/ le montant indûment retenu par la SASU Montceau-les-Mines sur les loyers des 1^er, 2^e, 3^e et 4^e trimestre 2020, soit :

— à M. et M^me X : 4 908,62 euros TTC,

— à M. et M^me Y : 2 214,20 euros TTC,

— à M. V W : 1 140,76 euros TTC,

— à M. et M^me Z : 4 908,62 euros TTC,

— à la société CV2P : 4 605,24 euros TTC,

— à la société Ferrigno : 4 605,24 euros TTC,

— à M. AC AD : 4 908,58 euros TTC,

— à la SCI IMMOGED : 1 107,12 euros TTC,

— à M. AE AF : 1 151,30 euros TTC,

— à M. et M^me A : 1 227,14 euros TTC,

— à la société Le Brin d’eau : 2 783,12 euros TTC,

— à M. AJ AK : 1 107,12 euros TTC,

— à la société Meapatrim : 4 605,28 euros TTC,

— à M. AL AE : 1 107,12 euros TTC,

— à M. et M^me B : 1 107,12 euros TTC,

— à M. AQ AR : 1 227,14 euros TTC,

— à la société NC LMP : 4 605,24 euros TTC,

— à M. et M^me C : 2 302,64 euros TTC,

— à M^me D-BO BP : 1 151,30 euros TTC,

— à M. AV AW : 1 107,12 euros TTC,

— à M. et M^me E : 988,82 euros TTC,

— à la SARL des Graves LMP : 4 605,24 euros TTC,

— à la société Schmett : 4 154,70 euros TTC,

— à M. et M^me F : 4 605,24 euros TTC,

— à M. et M^me G : 4 908,58 euros TTC,

et sauf à parfaire au jour de l’audience,

2/ Le montant indûment retenu par la SASU Montceau-les-Mines sur les loyers des 3^e et 4^e trimestres 2020, au titre du prétendu «trop perçu» récupéré par 8^e par la SASU Montceau-les-Mines tel qu’annoncé par son courrier du 16 juin 2020, soit :

— à M. et M^me X : 4 370,12 euros TTC,

— à M. et M^me Y : 2 185,06 euros TTC,

— à M. V W : 1 025,00 euros TTC,

— à M. et M^me Z : 4 370,12 euros TTC,

— à la société CV2P : 4 100,02 euros TTC,

— à la société Ferrigno : 4 100,02 euros TTC,

— à M. AC AD : 4 370,12 euros TTC,

— à la SCI Immoged : 143,32 euros TTC,

— à M. AE AF : 1 025,00 euros TTC,

— à M. et M^me A : 1 092,52 euros TTC,

— à la société Le Brin d’eau : 3 075,02 euros TTC,

— à M. AJ AK : 1 092,52 euros TTC,

— à la société Meapatrim : 4 100,02 euros TTC,

— à M. AL AE : 1 092,52 euros TTC,

— à M. et M^me B : 1 092,52 euros TTC,

— à M. AQ AR : 1 092,52 euros TTC,

— à la société NC LMP : 4 100,82 euros TTC,

— à M. et M^me C : 2 050,02 euros TTC,

— à M^me D-BO BP : 1 025,00 euros TTC,

— à M. AV AW : 1 092,52 euros TTC,

— à M. et M^me E : 1 062,96 euros TTC,

— à la SARL des Graves LMP : 4 100,02 euros TTC,

— à la société Schmett : 3 561,36 euros TTC,

— à M. et M^me F : 4 100,02 euros TTC,

— à M. et M^me G : 4 370,12 euros TTC,

et sauf à parfaire au jour de l’audience,

— condamner la SASU Montceau-les-Mines aux entiers dépens de l’instance,

— condamner la SASU Montceau-les-Mines à payer à chacun des demandeurs une somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par écritures notifiées le 15 mars 2021, la SASU Montceau-les-Mines demande à la Cour de :

Vu l’article 835 du code de procédure civile,

Vu les articles L 112-1 et s. du code monétaire et financier,

Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1^er octobre 2016,

— confirmer l’ordonnance entreprise,

— condamner les appelants in solidum à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 18 avril 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées ci-dessus.

SUR QUOI

- Sur le trouble manifestement illicite ou le dommage imminent résultant du refus d’application par le preneur des clauses de revalorisation du loyer

Attendu que les appelants, se prévalant des dispositions de l’article 835 alinéa 1^er du code de procédure civile, exposent que les baux ont été exécutés normalement pendant plus de treize ans pour les plus anciens et que la SASU Montceau-les-Mines a soudain décrété que la clause d’indexation figurant au contrat depuis l’origine, et dont elle a fait un argument commercial, est illégale, alors que c’est elle qui a rédigé les baux qui sont des contrats d’adhésion, les bailleurs n’ayant pas pu en discuter les termes ou apporter la moindre modification ;

Qu’ils relèvent que le preneur a immédiatement mis à exécution sa décision unilatérale, ayant, dès le mois de juillet 2020, réglé le loyer du 2^e trimestre 2020 pour le montant du loyer d’origine, dont elle a déduit la différence entre le loyer payé au 1^er trimestre et le loyer d’origine, en émettant des

factures pour le montant du loyer réduit unilatéralement en vertu du mandat de facturation dont elle disposait, ce qui caractérise un véritable détournement de ce mandant ;

Qu’ils soutiennent que la modification d’un contrat par un seul des cocontractants, au détriment de l’autre, constitue un trouble manifestement illicite dans la mesure où le contrat a force obligatoire entre les parties et ne peut être modifié par l’une d’entre elles sans nouvel accord ou décision de justice ;

Qu’ils reprochent ainsi au preneur de remettre en cause un contrat qui est un contrat d’adhésion dont les termes, et en particulier ceux de la clause prévoyant la revalorisation du loyer, leur ont été imposés, et qui a été appliqué pendant 13 ans, quatre ans après l’arrêt de la Cour de cassation dont il entend se prévaloir, alors qu’il avait fait de la revalorisation annuelle du loyer un argument commercial pour convaincre les candidats acquéreurs d’investir dans les chambres de la résidence qu’il exploite ;

Attendu que les bailleurs reprochent au juge des référés d’avoir commis une erreur de droit en se fondant sur les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile alors que c’est l’article 835 alinéa 1^er qui doit s’appliquer et ils lui reprochent d’avoir considéré que le trouble manifestement illicite n’était pas constitué en présence d’une clause non conforme à l’ordre public, ce qui implique une appréciation de la licéité de la clause alors que cela ne relevait pas de ses pouvoirs ;

Qu’ils relèvent que le premier juge a ensuite considéré qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la validité de la clause ni de juger si elle était divisible, en refusant cependant d’en tirer les conséquences qui s’imposaient, à savoir que le contrat régulièrement formé devait continuer à s’appliquer ;

Qu’ils considèrent que la SASU Montceau-les-Mines ne procède que par affirmation en prétendant que la clause de réévaluation du loyer serait illicite et contreviendrait aux dispositions de l’article L 145-9 du code de commerce et de l’article L 112-1 du code monétaire et financier au regard de l’application qui en a été faite par l’arrêt rendu le 14 janvier 2016 par la Cour de cassation, faisant valoir que la clause litigieuse n’est pas en contradiction avec cet arrêt qui interdit seulement aux parties qui ont retenu un indice de variation du loyer d’entraver le libre jeu de cet indice et que le preneur n’apporte pas la preuve d’une entrave au libre jeu de l’indice qu’il a lui-même retenu ;

Qu’ils ajoutent que la variation du loyer s’applique par période annuelle et qu’elle n’est pas contraire aux dispositions de l’article L 112-1 du code monétaire et financier ;

Qu’enfin, ils rappellent que la jurisprudence considère, qu’en présence d’une clause d’indexation entravant explicitement le jeu d’un indice en excluant la variation à la baisse, les juges doivent déterminer si cette exclusion revêt un caractère essentiel et déterminant, ce qui relève de l’appréciation du juge du fond ;

Attendu que l’intimée, se fondant sur le principe de prohibition de l’indexation des prix issu de l’article L 112-1 alinéa 1^er du code monétaire et financier, auquel l’article L 112-2 alinéa 1^er apporte un tempérament très restreint puisqu’il permet la clause prévoyant des indexations fondées sur les prix des biens, produits ou services ayant une relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties, sous réserve qu’elle réponde à l’exigence de l’alinéa 2, à savoir ne pas prévoir la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, prétend que la clause d’indexation prévue au bail commercial entrave le libre jeu de l’indice, dans sa première formulation, en appliquant 50 % de l’augmentation annuelle de l’indice retenu avec une garantie de 1,5 % net par an, excluant ainsi toute variation négative de l’indice et écartant l’application de l’indice lorsqu’elle aboutit à une variation du loyer inférieure à 1,5 %, de sorte que la période entre deux variations est supérieure à la durée entre deux révisions, et, dans sa seconde formulation, en violant la prohibition édictée par l’article L 112-1

alinéa 1^er du code monétaire et financier et en faisant application d’un taux de majoration sans rapport avec l’objet du contrat ou l’activité des parties, en violation de l’article L 112-2 alinéa 1^er ;

Qu’elle fait valoir que le loyer a augmenté à douze reprises depuis 2007 générant la distorsion interdite ou l’indexation automatique interdite ;

Qu’elle se prévaut de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a mis un terme à une pratique de marché aboutissant à une inflation excessive des loyers et qui sanctionne la violation de l’article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier par l’illécéité des clauses prévoyant la modification automatique du loyer uniquement en cas d’augmentation de l’indice car elles organisent la distorsion prohibée, la Cour de cassation rappelant dans l’arrêt du 14 janvier 2016 que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse comme à la baisse et jugeant illicite la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et prévoit que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, principe qui n’a jamais été remis en cause depuis cet arrêt ;

Qu’elle prétend, qu’en refusant d’appliquer la clause d’indexation, elle a tiré les conséquences de son inexistence, la clause illicite étant réputée non écrite, et soutient que le trouble manifestement illicite invoqué par les appelants n’est pas constitué, compte tenu de la contrariété de la clause à un ordre public de direction, en estimant que la position des bailleurs revient à soutenir que toute partie à un contrat est tenue d’en exécuter tous les termes, y compris ceux contraires à un ordre public de direction et que le juge des référés n’a pas d’autre pouvoir que celui d’en ordonner l’exécution y compris quand la violation de l’ordre public est manifeste, comme c’est le cas en l’espèce ;

Qu’elle considère que, dès lors que la clause litigieuse heurte l’ordre public de direction, le juge du provisoire doit refuser sa mise en oeuvre et laisser au juge du fond le soin de dire s’il faut ou non en faire application, en ajoutant que l’analyse de la jurisprudence permet de constater que les pouvoirs du juge des référés sont proportionnels à la gravité de la violation constatée ;

Qu’enfin, elle fait valoir que si, par application de l’article 1134 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, la clause litigieuse dont la licéité est contestée ne peut faire la loi des parties et son refus d’exécuter cette clause repose ainsi sur une contestation sérieuse de sa validité constituant un motif qui n’est pas manifestement illicite ;

Attendu que l’article 835 alinéa 1^er du code de procédure civile permet au juge des référés, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Attendu que les baux commerciaux liant les appelants à la SASU Montceau-les-Mines contiennent, selon les baux :

— une clause intitulée loyer et indexation prévoyant que le loyer sera, au terme de la deuxième année entière suivant la date de prise d’effet du bail, révisé annuellement au 1^er janvier suivant, avec une garantie de 1,5 % net par an,

ou

— une clause intitulée loyer et indexation prévoyant que le loyer sera, à compter de la deuxième année entière suivant la prise du bail, révisé annuellement au 1^er janvier suivant, en appliquant 50 % de l’augmentation annuelle autorisée du prix des prestations d’hébergement des personnes âgées, publié par le ministère de l’économie et des finances, avec une garantie de 1,5 % net par an ;

Attendu que, pour prétendre que sa violation délibérée du contrat n’est pas constitutive d’un trouble manifestement illicite, le preneur se prévaut du caractère non écrit de ces clauses, motif pris de leur

violation des dispositions d’ordre public des articles L 112-1 et suivants du code monétaire et financier et de la jurisprudence rendue en application de ces textes ;

Qu’il ne ressort cependant pas de leur seule lecture qu’elles contreviennent, à l’évidence, aux règles d’ordre public invoquées, le libellé de la première catégorie de clause, qui ne fait référence à aucun indice mais à une garantie d’augmentation du loyer, nécessitant une qualification préalable à l’appréciation de sa licéité, et le libellé de la seconde catégorie ne faisant pas ressortir son caractère manifestement illicite, alors que l’application de la jurisprudence invoquée par l’intimée nécessite une analyse des clauses d’indexation au regard des dispositions légales susvisées ;

Qu’en refusant délibérément d’appliquer les termes des contrats qui la lie aux appelants, ayant force obligatoire entre eux, la SASU Montceau-les-Mines a causé aux bailleurs un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser ;

Qu’infirmant l’ordonnance déférée dans toutes ses dispositions, il lui sera ainsi ordonné de reprendre le paiement du loyer pour son montant payé au titre du 1^er trimestre 2020 pour l’avenir, à compter du 1^er juillet 2021, et elle sera condamnée à payer, à titre provisionnel, à chacun des bailleurs, le montant qu’elle a indûment retenu sur les loyers des 1^er, 2^e, 3^e et 4^e trimestres 2020, ainsi que le montant qu’elle a indûment retenu sur les loyers des 3^e et 4^e trimestres 2020, au titre du trop perçu récupéré par huitième, dont les montants évalués par les appelants ne sont pas contestés ;

Qu’en revanche, la demande aux fins de voir assortir les termes de loyers d’intérêts de retard de 20 % en cas de défaut de paiement, qui ne relève pas du trouble manifestement illicite fondant la saisine du juge des référés, sera rejetée ;

- Sur les demandes accessoires

Attendu que l’intimée qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d’appel ;

Qu’il n’est par ailleurs pas inéquitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure exposés par les appelants et non compris dans les dépens ;

Qu’elle sera ainsi condamnée à leur verser à chacun la somme de 100 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare M. Q X et M^me R S, M. BC Y et M^me T U, M. V W, M. V Z et M^me AA AB, la société CV2P, la SARL Ferrigno, M. AC AD, la SCI lmmoged, M. AE AF, M. AG A et M^me AH AI, la SARL Le Brin d’eau, M. AJ AK, la société Meapatrim, M. AL AE, M. AN B et M^me AO AP, la société NC LMP, M. AQ AR, M. AS C et M^me AT AU, M^me D-BO BP, M. AV AW, […], M. AE E et M^me D AX, la SARL des Graves LMP, la SARL Schmett, M. AQ F et M^me AY AZ et M. BA G et M^me AT BB recevables et fondés en leur appel,

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 24 novembre 2020 par le juge des référés du Tribunal judiciaire de Chalon sur Saône,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit, qu’en refusant d’appliquer les clauses de revalorisation prévues par les baux qui la lie aux appelants la SASU Montceau-les-Mines leur a causé un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser,

En conséquence,

Ordonne à la SASU Montceau-les-Mines de reprendre le paiement du loyer pour son montant payé au titre du 1^er trimestre 2020 pour l’avenir, à compter du 1^er juillet 2021,

Condamne la SASU Montceau-les-Mines à payer, à titre provisionnel, au titre des sommes qu’elle a indûment retenues sur les loyers des 1^er, 2^e, 3^e et 4^e trimestre 2020 :

— à M. et M^me X : 4 908,62 euros TTC,

— à M. et M^me Y : 2 214,20 euros TTC,

— à M. V W : 1 140,76 euros TTC,

— à M. et M^me Z : 4 908,62 euros TTC,

— à la société CV2P : 4 605,24 euros TTC,

— à la société Ferrigno : 4 605,24 euros TTC,

— à M. AC AD : 4 908,58 euros TTC,

— à la SCI IMMOGED : 1 107,12 euros TTC,

— à M. AE AF : 1 151,30 euros TTC,

— à M. et M^me A : 1 227,14 euros TTC,

— à la société Le Brin d’eau : 2 783,12 euros TTC,

— à M. AJ AK : 1 107,12 euros TTC,

— à la société Meapatrim : 4 605,28 euros TTC,

— à M. AL AE : 1 107,12 euros TTC,

— à M. et M^me B : 1 107,12 euros TTC,

— à M. AQ AR : 1 227,14 euros TTC,

— à la société NC LMP : 4 605,24 euros TTC,

— à M. et M^me C : 2 302,64 euros TTC,

— à M^me D-BO BP : 1 151,30 euros TTC,

— à M. AV AW : 1 107,12 euros TTC,

— à M. et M^me E : 988,82 euros TTC,

— à la SARL des Graves LMP : 4 605,24 euros TTC,

— à la société Schmett : 4 154,70 euros TTC,

— à M. et M^me F : 4 605,24 euros TTC,

— à M. et M^me G : 4 908,58 euros TTC,

Condamne la SASU Montceau-les-Mines à payer, à titre provisionnel, en remboursement des sommes qu’elle a indûment retenues sur les loyers des 3^e et 4^e trimestres 2020, au titre du prétendu « trop perçu » récupéré par 8^e :

— à M. et M^me X : 4 370,12 euros TTC,

— à M. et M^me Y : 2 185,06 euros TTC,

— à M. V W : 1 025,00 euros TTC,

— à M. et M^me Z : 4 370,12 euros TTC,

— à la société CV2P : 4 100,02 euros TTC,

— à la société Ferrigno : 4 100,02 euros TTC,

— à M. AC AD : 4 370,12 euros TTC,

— à la SCI Immoged : 143,32 euros TTC,

— à M. AE AF : 1 025,00 euros TTC,

— à M. et M^me A : 1 092,52 euros TTC,

— à la société Le Brin d’eau : 3 075,02 euros TTC,

— à M. AJ AK : 1 092,52 euros TTC,

— à la société Meapatrim : 4 100,02 euros TTC,

— à M. AL AE : 1 092,52 euros TTC,

— à M. et M^me B : 1 092,52 euros TTC,

— à M. AQ AR : 1 092,52 euros TTC,

— à la société NC LMP : 4 100,82 euros TTC,

— à M. et M^me C : 2 050,02 euros TTC,

— à M^me D-BO BP : 1 025,00 euros TTC,

— à M. AV AW : 1 092,52 euros TTC,

— à M. et M^me E : 1 062,96 euros TTC,

— à la SARL des Graves LMP : 4 100,02 euros TTC,

— à la société Schmett : 3 561,36 euros TTC,

— à M. et M^me F : 4 100,02 euros TTC,

— à M. et M^me G : 4 370,12 euros TTC,

Condamne la SASU Montceau-les-Mines à payer à chacun des appelants la somme de 100 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples,

Condamne la SASU Montceau-les-Mines aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,