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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 06 AVRIL 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/01241 – N° Portalis DBVK-V-B7C-N5TN

Arrêt n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 NOVEMBRE 2018

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS – N° RG F 14/00611

APPELANT :

Monsieur X Y

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représenté par M^e Véronique FOURNIER de la SELARL ARTEM AVOCATS, avocat plaidant, du barreau de LYON

INTIMEE :

SAS SUN ABRIS

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe GARCIA, de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER,

et Représentée par M^e GAUTHIER-PERRU Adeline, avocat de la SELARL INTER BARREAU CAPSTAN SUD OUEST, au barreau de TOULOUSE et substituée par M^e Morgane PAJAUD, avocate au barreau de MONTPELLIER
Ordonnance de clôture du 17 Janvier 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 FEVRIER 2022, en audience publique, Jean-Pierre MASIA, premier président de chambre ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Madame Isabelle MARTINEZ, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

- contradictoire ;

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Mr Jean-Pierre MASIA, Président, et par M^me Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

X Y a été engagé à compter du 1er octobre 2007 par la Sas Sun Abris, employant habituellement au moins onze salariés, en qualité de commercial responsable de secteur, statut employé, position V, coefficient 655, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet de 39 heures hebdomadaires régi par la convention collective nationale des ETAM du bâtiment du 29 mai 1958 et pour lequel il percevait en dernier lieu un salaire fixe de 2.000 € brut majoré d’une avance de prime sur marges commerciales de 1.243,83 € par mois et d’autres primes diverses.

Sa demande de rupture conventionnelle n’ayant pas été acceptée par l’employeur, X Y a cessé de se présenter sur son lieu de travail à compter du 18 février 2013.

Le 28 février 2013, il a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 11 mars 2013.

Il a été licencié pour faute grave le 19 mars 2013.
Reprochant à son employeur le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées, le non respect de la durée du repos et lui réclamant le solde de ses primes sur marges commerciales pour l’année 2012, X Y a saisi le conseil des prud’hommes de Béziers le 25 juillet 2014 pour obtenir l’application de ses droits et la réparation de ses préjudices.

Par jugement du 8 novembre 2018 rendu en formation de départage, ce conseil a :

- condamné la Sas Sun Abris à payer à X Y la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour privation du repos hebdomadaire obligatoire ;

- condamné la Sas Sun Abris à payer à X Y la somme de 163,54 € au titre du reliquat de la prime sur la marge commerciale pour l’année 2012 ;

- débouté X Y de l’ensemble de ses autres demandes ;

- dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la Sas Sun Abris aux dépens ;

- ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Le 11 décembre 2018, X Y a relevé appel de tous les chefs du jugement.

Vu les dernières conclusions de l’appelant remises au greffe le 4 septembre 2019 ;

Vu les conclusions de la Sas Sun Abris, appelante à titre incident, remises au greffe le 6 juin 2019 ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 17 janvier 2022 ;

MOTIFS :

Sur l’exécution du contrat de travail :

1) Sur les demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur :

X Y conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en paiement des 1.512 heures supplémentaires qu’il soutient avoir effectuées entre 2010 et 2012 inclus correspondant à la somme de 48.850,43 € bruts outre les congés payés y afférents et demande à la cour de faire droit à ses prétentions.

La société Sun Abris conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Aux termes de l’article L.3171-1 du code du travail, dans sa version antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : 'L’employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos.

Lorsque la durée du travail est organisée dans les conditions fixées par l’article L. 3122-2, l’affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation.

La programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié dans des conditions déterminées par voie réglementaire.'
L’article D.3171-1 du code du travail dans sa version applicable au litige précise que 'Lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions des articles L. 3121-11 « L.3121-11-1 et L. 3121-15 » relatives au contingent annuel d’heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l’article L. 3121-52.'

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 'L’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire'.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il résulte de l’article 8 du contrat de travail que X Y était soumis à un horaire de travail de 39 heures hebdomadaires réparties suivant l’horaire collectif applicable dans l’entreprise mais modifiable de manière unilatérale par l’employeur à charge pour lui d’avertir le salarié 15 jours avant la prise d’effet du nouveau planning.

Le contrat précise, en son article 9 relatif au lieu de travail, que l’emploi de X Y, domicilé à Loyettes dans l’Ain depuis 2010 et qui était chargé de prospecter la clientèle située en Rhône-Alpes (départements 01, 07, 26, 38, 42, 69, 73 et 74), est rattaché à l’établissement de Caux (34) et implique des déplacements temporaires n’entraînant pas de changement de domicile ainsi que des missions de durée variable en France, voire à l’étranger, justifiant l’établissement temporaire de sa résidence sur place.

Contrairement à ce que soutient à tort l’employeur, les rapports hebdomadaires d’activité renseignés par X Y à la demande de la société Sun Abris en 2010, 2011 et 2012, le décompte journalier des heures accomplies entre 2010 et 2012 et le tableau récapitulatif des heures supplémentaires impayées au cours de chaque semaine depuis le 19 mars 2010 et jusqu’à la fin 2012 sont des éléments suffisamment précis pour lui permettre d’y répondre.
Le fait que le salarié n’ait jamais réclamé le paiement de ses heures supplémentaires durant la relation contractuelle ne peut s’analyser en une renonciation à son droit et ce moyen de l’employeur sera rejeté.

Pour critiquer les heures supplémentaires réclamées, l’employeur, qui ne justifie pas de l’horaire collectif applicable dans l’entreprise ni des horaires effectivement accomplis par le salarié, soutient, premièrement, que ce dernier a inclus dans les heures décomptées le temps de trajet entre le domicile et le lieu d’exécution du travail alors que ces derniers ne peuvent être comptabilisés comme du travail effectif.

Selon l’article L.3121-4 du code du travail dans sa version applicable au litige : 'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.'

En comparant le décompte journalier des heures prétendument accomplies et les rapports d’activités renseignés par X Y et communiqués de manière hebdomadaire à l’employeur, la cour observe que ce dernier a comptabilisé la durée de ses déplacements professionnels entre son domicile de Loyettes dans l’Ain et le lieu de ses divers rendez-vous alors que ces temps de trajets ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif et doivent être indemnisés d’une manière spécifique.

En effet, à titre d’exemple, le salarié a inclus dans son décompte :

- 8 heures de travail effectif le jeudi 14 janvier 2010 sans déduire les 2 heures de déplacement entre Loyettes et Lentilly,

- 10 heures de travail effectif le jeudi 20 janvier 2011 sans déduire les 3h25 de déplacements entre Loyettes/Grenoble et Loyettes/Bessins,

- 13 heures de travail effectif le jeudi 17 février 2011sans déduire les 4 heures de déplacement professionnel des rendez-vous du matin (Loyettes/Thorrenc = 1h25 aller) et de l’après-midi (Loyettes/Veauche = 1h23 aller),

- 10 heures de travail effectif le mardi 3 janvier 2012 sans déduire les 2 heures de déplacement entre son domicile et Montagny,

- 13 heures de travail effectif le vendredi 6 janvier 2012 sans déduire les 4 heures de déplacement entre son domicile et Saint Sigismond.

Il en va de même pour toutes les journées au cours desquelles le salarié a dû se déplacer, depuis son domicile, sur ses lieux de rendez-vous ce qui a été le cas 80% du temps environ puisque les journées de travail sans rendez-vous extérieur étaient peu fréquentes.

Or, ces temps de déplacements professionnels entre le domicile et le lieu d’exécution du travail, même s’ils ne donnent lieu à aucune baisse de la rémunération en application de l’article L.3121-4 précité et même s’ils représentent un volume d’heures très important, ne peuvent être comptabilisés dans le temps de travail effectif ni servir au décompte des heures supplémentaires, contrairement à ce qu’a fait X Y.

Les heures de travail effectif que le salarié prétend avoir accomplies après 20 heures du fait de la prise en compte de ses temps de déplacement ne seront donc pas retenues sauf durant les périodes de foire qui seront examinées plus loin.

L’employeur invoque, deuxièmement, l’inactivité récurrente du salarié laquelle a justifié un avertissement non contesté le 20 juillet 2011 pour manque d’assiduité dans les relances et contacts téléphoniques ainsi qu’une révision à la baisse de ses objectifs et de sa rémunération fixe acceptée par ce dernier en 2010 et 2012.

S’il ne peut se déduire de l’insuffisance de résultats, ayant justifié la renégociation avec le salarié de ses objectifs et des conditions de sa rémunération, l’absence d’heures supplémentaires, l’employeur démontre, en revanche, par la production de l’avertissement non contesté et par les termes de l’avenant du 6 janvier 2012 signé par le salarié, un manque de travail effectif de X Y entre mars et septembre 2011 qui est allé jusqu’à une absence totale de production en juillet 2011.

Ces éléments suffisent à contredire l’existence des 135 heures supplémentaires prétendument accomplies par X Y au cours de cette période de laquelle seront exclues les périodes de foire qui seront examinées ci-après.

X Y justifie, par la production de ses rapports d’activité hebdomadaires régulièrement communiqués à l’employeur durant la relation de travail et que ce dernier ne contredit pas utilement sur ce point, avoir participé, depuis 2010, à diverses foires d’une durée de 10 jours à 17 jours sur les communes de Clermont-Ferrant, Lyon, Paris et la Roche sur Foron pour lesquelles l’amplitude horaire était très importante et se prolongeait parfois au-delà de 20 heures.

Les heures que le salarié a accomplies à l’occasion de chacune des foires mentionnées sur ses rapports d’activité seront par conséquent prises en compte y compris les heures comptabilisées comme heures de nuit après 20 h.

X Y justifie, en outre, avoir travaillé à diverses reprises plus de 7 jours d’affilée sans majoration de rémunération.

Ainsi, et hormis la période de manque de travail effectif de mars à septembre 2011, il ressort des relevés d’activité hebdomadaires renseignés par X Y pendant la relation de travail et communiqués à l’employeur qu’il a travaillé, sans majoration de rémunération :

-19 jours d’affilée du 23 avril au 11 mai 2012 incluant le 1er mai,

- 18 jours d’affilée du 4 au 21 septembre 2012,

- 12 jours d’affilée du 5 au 16 décembre 2012.

Les notes de frais produites permettent également de confirmer que X Y travaillait, ainsi qu’il le soutient, certains week-ends et jours fériés sans majoration de rémunération. Ainsi en est-il par exemple, du 1er mai 2012 précité et des 1er et 11 novembre 2012.
Contrairement à ce que soutient l’employeur, le contenu des journées de X Y ne se limitait pas aux seules actions répertoriées dans ses rapports d’activité hebdomadaires puisqu’il lui incombait, en vertu de l’article 4 de son contrat de travail, d’accomplir des missions de prospection de clientèle, d’effectuer des études de marché à la demande de l’employeur, de s’assurer, en lien avec le service comptabilité, du règlement des factures et de la relance des clients et de renseigner ledit rapport d’activité ; aucune de ces tâches n’étant répertoriée dans ce rapport.

C’est donc à tort que l’employeur, qui ne justifie pas de l’horaire collectif applicable ni d’un contrôle effectif du temps de travail accompli, croit pouvoir limiter les heures de travail aux seules actions principales mentionnées dans le rapport hebdomadaire.

Au total, en dehors du temps consacré aux déplacements entre le domicile et le travail et de la période de manque de travail effectif de mars à septembre 2011, pour lesquels aucune heure supplémentaire ne sera prise en compte, l’employeur ne combat pas utilement, par ses propres pièces, les heures supplémentaires que le salarié prétend avoir effectuées.

La cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour retenir, sur la période comprise entre 2010 et 2012 et sur les 120 semaines où des heures supplémentaires ont été constatées, un volume de 4 heures supplémentaires hebdomadaires accomplies au-delà des 35 heures hebdomadaires contractuelles, soit 480 heures.

D a v i d A m o r o s c o n s i d è r e , d a n s s a d e m a n d e , q u e l e s 4 p r e m i è r e s h e u r e s supplémentaires, majorées à 25% et effectuées au-delà des 35 heures lui ont été réglées dans le cadre de la rémunération calculée sur la base de 169 heures et il n’en réclame pas le paiement.

Par conséquent, aucune heure supplémentaire impayée n’est mise en évidence par l’appelant lequel sera débouté de sa demande, le jugement étant confirmé sur ce point.

Compte tenu de ce qui précède, aucun dépassement du contingent d’heures supplémentaires prévu par la convention collective des ETAM du Bâtiment (180 pas an) n’est démontré, et X Y sera débouté de sa demande au titre du repos compensateur et le jugement sera confirmé de ce chef.

2) Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Les motifs qui précèdent n’ayant mis en évidence aucune heure supplémentaire ou repos compensateurs impayés, X Y sera débouté de sa demande au titre d’un prétendu travail dissimulé et le jugement sera confirmé sur ce point.

3) Sur la demande indemnitaire au titre de la privation de repos hebdomadaire :

La société Sun Abris conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer au salarié la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour privation du repos hebdomadaire. Elle demande à la cour de débouter X Y de cette prétention, celui-ci ne justifiant d’aucun préjudice.

X Y conclut à la confirmation du jugement sur le principe mais à son infirmation sur le quantum et réclame une indemnité de 4.500 €.

Il résulte des dispositions des articles L.3132-1 et L.3132-3 du code du travail que l’employeur ne peut faire travailler un salarié plus de six jours par semaine et que le repos hebdomadaire est donné le dimanche.

En l’espèce, il a été vu dans les motifs qui précèdent que, à trois reprises au moins, X Y a dû travailler plus de six jours d’affilée :

-19 jours d’affilée du 23 avril au 11 mai 2012 incluant le 1er mai,

- 18 jours d’affilée du 4 au 21 septembre 2012,

- 12 jours d’affilée du 5 au 16 décembre 2012.

En outre, ses relevés d’activités hebdomadaires révèlent qu’il a régulièrement travaillé le dimanche. Ainsi en est-il, à titre d’exemple, des dimanches 29 janvier 2012, 18 mars 2012, 25 mars 2012 et 29 avril 2012 etc.

Le manquement de l’employeur est donc établi.

Ces manquements récurrents de l’employeur ont causé un préjudice à X Y, ainsi qu’il le soutient justement, puisqu’il a été privé, en ces nombreuses occasions, de son droit au repos, de sa vie de famille et de ses loisirs.

C’est donc à bon droit que le conseil des prud’hommes a condamné la Sas Sun Abris à lui payer la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi et le jugement sera confirmé sur ce point.

4) Sur la demande au titre du reliquat de prime sur marge commerciale au titre de l’année 2012 :

X Y conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a limité la condamnation de l’employeur au titre du reliquat de prime sur marge commerciale à la somme de 163,54 € et demande à la cour de lui allouer la somme de 7.235,56€ bruts de ce chef outre les congés payés y afférents.

La société Sun Abris conclut à la confirmation du jugement en faisant valoir que l’appelant ne démontre pas l’existence de la créance alléguée, tenant les annulations de vente intervenues en 2012, et son absence de réclamation du paiement de ce solde durant les 15 mois ayant suivi la fin de la relation de travail.

Cependant, contrairement à ce qui est soutenu par la société intimée, il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de la rémunération variable du salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve qui a éteint son obligation.

En outre, le seul fait pour X Y de ne pas avoir réclamé le paiement du solde de prime durant la relation de travail ni dans les 15 mois de la rupture du contrat de travail ne vaut pas renonciation à son droit.

L’article 7.2 du contrat de travail prévoit de retirer des ventes de l’année civile sur lesquelles la prime d’objectifs est calculée, celles qui ont été annulées.

Comme preuve des annulations alléguées, l’employeur produit :

- des bons de commande barrés avec la mention annulée ce qui, en l’absence de courriers de rétractation du client, ne peut suffire à prouver l’annulation alléguée,
- un courriel d’un instructeur des services de l’urbanisme concluant, dans le dossier des clients Aresu, au caractère non réalisable du projet de construction d’un abris non accolé dont la façade dépasse 8 mètres ce qui, en l’absence de courrier de rétractation des clients, ne suffit pas à démontrer l’annulation de la vente puisque celle a pu intervenir pour un abris d’un longueur en façade inférieure à 8 mètres.

La seule annulation de vente effectivement établie est celle des clients Michaud dont le courriel de rétractation daté du 8 janvier 2013 est versé aux débats.

Mais la cour observe que cette vente n’avait pas été comptabilisée dans le calcul initial de l’employeur (cf sa pièce 17).

Le solde de la prime dû à X Y s’établit par conséquent à la somme de 7.235,56 € (23.114,48 € dus au titre de l’année 2012 selon les calculs de l’employeur et 13.397,44 € déjà payés sur cette somme en novembre 2012).

La société Sun Abris sera condamnée à payer ladite somme outre celle de 723,55€ au titre des congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement pour les chefs confirmés et du présent arrêt pour le chef infirmé.

La société Sun Abris qui succombe partiellement en cause d’appel sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à X Y la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais engagés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la Sas Sun Abris à payer à X Y la somme de 163,54 € au titre du reliquat de la prime sur la marge commerciale pour l’année 2012 ;

Statuant à nouveau sur ce seul chef infirmé et y ajoutant ;

Condamne la Sas Sun Abris à payer à X Y la somme de 7.235,56 € bruts à titre de rappel de prime sur marge commerciale pour l’année civile 2012 outre celle de 723,55 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement sur les chefs confirmés et du présent arrêt pour le chef infirmé ;

Condamne la Sas Sun Abris aux dépens d’appel et à payer à X Y la somme de 2.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT