ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 20 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/06933 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PHHQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 NOVEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 18/01369

APPELANTS :

Madame [L] [V] [N] [X] veuve [E]

en qualité d’héritière de Monsieur [W] [E], décédé le 22.05.2023

née le 13 Juin 1959 à [Localité 11] (31)

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 3]

Monsieur [M] [D] [I] [E]

en qualité d’héritier de Monsieur [W] [E], décédé le 22.05.2023

né le 31 Juillet 1984 à [Localité 11] (31)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 4]

Monsieur [K] [Z] [W] [E]

en qualité d’héritier de Monsieur [W] [E], décédé le 22.05.2023

né le 09 Juillet 1988 à [Localité 10] (24)

de nationalité Française

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 2]

TOUS représentés par M^e Isabelle ORTIGOSA LIAZ, de la SELARL IVORRA, ORTIGOSA LIAZ, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée sur l’audience par M^e Magali IVORRA, avocat au barreau de NIMES

INTIMEE :

S.A.S. SOFIP (SOCIETE DE FRANCHISE POUR L’INFORMATION PHA RMACEUTIQUE)

Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentée par M^e Alexandre SALVIGNOL, substitué sur l’audience par M^e Andie FULACHIER, de la SARL SALVIGNOL ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée sur l’audience par M^e Benjamin GUY de la SELARL JUMP AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 24 Juin 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par MonsieurThomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

M. [W] [E] a été engagé en qualité de directeur régional, suivant contrat à durée indéterminée du 10 juillet 2006, par la SAS Sofip (société de franchise pour l’information pharmaceutique), qui développe une activité de prospection des pharmacies et parapharmacies pour le compte de donneurs d’ordres telle la société Protect & Gamble, et affecté au secteur géographique 'Grand Sud'.

Au dernier état de la relation contractuelle, il percevait un salaire mensuel brut de base de 4 435 euros, auquel s’ajoutait diverses primes ayant porté sa rémunération annuelle en 2017 à 80 890 euros.

À l’été 2018, il faisait valoir ses droits à la retraite.

Le 12 décembre 2018, M. [E] saisissait le conseil de prud’hommes de Montpellier de diverses demandes salariales et indemnitaires en lien avec l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 8 novembre 2021, le conseil l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, a débouté la société de ses demandes reconventionnelles et a dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.

Le 1er décembre 2021, M. [W] [E] a interjeté appel de ce jugement.

L’instance, interrompue suite au décès de [W] [E], a été reprise par ses ayant-droits, Mme [L] [E] et MM. [M] et [K] [E].

Par ordonnance rendue le 24 juin 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 25 septembre 2024.

' Selon leurs dernières conclusions, remises au greffe le 24 mai 2024, les consorts [E] demandent à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de condamner la société à leur verser les sommes suivantes :

—  225 699,66 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires suite à la nullité du forfait jours outre 22 569,96 euros bruts de congés payés afférents,

—  40 440 euros nets d’indemnité au titre du travail dissimulé,

—  20 220 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail,

—  5 000 euros nets de rappel de prime sur objectifs,

-11 297 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés après prise en compte des primes,

Assortir les condamnations de l’intérêt légal à compter de la présente saisine,

Condamner la société à leur verser la somme de 3 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 21 juin 2024, la société Sofip demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter les héritiers de M. [E] de leurs demandes et de les condamner au paiement d’une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa demande en paiement, initialement fixée à la somme de 40 921,72 euros bruts, avant d’être portée, en première instance, à la somme de 225 699 euros, [W] [E] invoquait la nullité de la convention de forfait à laquelle il indiquait avoir été soumis par application de l’accord d’entreprise d’août 2000, et exposait présenter des éléments suffisamment précis sur ses horaires de travail, que l’ampleur de ses tâches imposait (supervision de l’activité de 18 collaborateurs commerciaux et importance du secteur géographique) en relevant que l’employeur se contentait de critiquer ses éléments, sans justifier pour autant par un quelconque élément probant sur les heures de travail qu’il avait effectivement accomplies.

La société SOFIP objecte que la réclamation salariale du salarié repose sur une convention de forfait en jours qui n’a jamais existé et souligne que ses bulletins de salaire, contrairement à ce que les appelants affirment, et les documents de fin de contrat mentionnent bien la durée légale de travail, soit 151,67 heures. Relevant que [W] [E] n’a pas sollicité la requalification de son départ à la retraite en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, elle s’interroge sur le sérieux de l’action du salarié qui a multiplié par 6 le montant de la créance qu’il invoque à ce titre. Elle fait valoir en outre que le salarié n’a jamais formulé une quelconque demande de ce chef au cours de la relation de travail, plaide encore l’imprécision de sa réclamation et indique justifier qu’en réalité l’organisation mise en place et la faible présence de M. [E] sur le terrain lui permettaient d’accomplir ses missions dans le cadre des 35 heures hebdomadaires.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Si les partenaires sociaux avaient conclu en 2000 un accord d’entreprise stipulant que tous les cadres seraient soumis à une convention de forfait de 217 jours, force est de relever que ni le contrat de travail ni aucun document versé aux débats ne fait référence à une telle convention de forfait. Le contrat de travail stipule qu’en contrepartie de son activité M. [E] percevra un salaire mensuel brut de 3 500 euros sur douze mois outre des primes sur objectifs. Nulle référence à une rémunération forfaitaire n’y figure. Contrairement à ce que soutiennent les consorts [E], les fiches de paye du salarié mentionnent effectivement la durée légale de travail, soit 151,67 heures, en contrepartie de laquelle était versé le salaire.

En l’état de ces éléments, il n’y a pas lieu d’annuler une convention de forfait à laquelle les parties n’ont jamais été liées.

À l’appui de leur réclamation, les consorts [E] versent aux débats les éléments suivants :

— un tableau détaillé présentant les horaires quotidiens que le salarié indiquait avoir accomplis précisant les heures du premier mail reçu ou adressé en matinée et le dernier mail reçu ou adressé ainsi que les pauses méridiennes,

— le tableau des premières et dernières connections journalières sur le serveur informatique, étayant l’amplitude horaire dans le cadre de laquelle s’accomplissait son activité professionnelle,

— diverses attestations conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile de collègues, directeur régionaux, salariés ayant travaillé sous son autorité et d’un supérieur, M. [P]. Il en ressort :

' que M. [A], directeur régional, décrit les différentes missions qui leur étaient dévolues, dont il indique qu’elles ne pouvaient être accomplies dans les 35 heures hebdomadaires, témoigne de ce que cette situation a entraîné son burn-out en mai 2018 à l’origine de son licenciement pour inaptitude,

' que M. [B], directeur régional indique que le salarié a toujours été disponible pour lui et qu’ils n’ont, lui comme le salarié, 'jamais compté leurs heures’ et qu’il dépassaient très largement les heures mentionnées sur les contrats de travail,

' que Mmes [F], [J] et MM. [H], qui ont travaillé sous son autorité en qualité de commerciaux, décrivent un salarié disponible et très investi auprès de ses collaborateurs, M. [H] évoque des déplacements pour assister à des séminaires nécessitant de longs déplacements, des journées 'duos', se prolongeant de 8H30 à 19H30, l’envoi aux alentours de 7H30 le lundi matin de son analyse des chiffres avant la réunion du lundi matin,

' que Mme [R] atteste que M. [E] était en charge du plus gros client du secteur, la pharmacie Mermoz de [Localité 8], que ses journées de travail pouvaient se terminer après 20 heures lorsqu’il l’accompagnait à la pharmacie Davi située à [Localité 8], que lors des réunions Sofip/Procter & Gamble organisées en région parisienne, les journées pouvaient se terminer aux alentours de 18H30/19H suivies par un dîner auquel nous étions tenus d’assister.

' que M. [P] se borne à déclarer que 'La SOFIP est une entreprise humaine qui a toujours été a (son) écoute au sein de laquelle il a évolué et qu’il effectuait un travail hebdomadaire soutenu qui allait largement au-delà de 35 heures », observation faite que ce salarié supervisait l’activité des responsables régionaux et avait donc des responsabilités supérieures à celles de M. [E].

— des messages reçus de M. [S], directeur des ventes, les dimanches soirs, consistant en des messages circulaires pour la plupart d’entre eux, occasionnellement qui lui étaient spécifiquement destinés, tel celui adressé le 8 juillet 2018 pour lui demander des explications sur la validation de frais de repas pour un invité de 47 euros, dont il n’était pas exigé de réponse immédiate,

— de nombreux mails reçus ou adressés, tôt le matin ou tard le soir, assorti d’un tableau récapitulatif. (Sous pièce n°6)

— le secteur géographique de la région Sud-est dont il avait la charge, les consorts [E] précisant, sans être démentis sur ce point par la société SOFIP que [W] [E] développait une activité commerciale en direct sur le secteur de l’ Aveyron et une importante pharmacie de [Localité 8].

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que [W] [E] prétendait avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En premier lieu, la société SOFIP justifie que dans le cadre de l’organisation commerciale mise en place en région, [W] [E] était affecté au réseau de distribution des produits Procter & Gamble (brosses à dents, dentifrice, …), dont elle précise sans être contredite par les appelants, qu’il s’agit de marchandise dépourvue de toute technicité, son contrat limitant ses responsabilités opérationnelles et fonctionnelles aux seuls Attachés commerciaux, avec l’assistance d’une Coordinatrice, Attachés au nombre de dix et non de 18, le salarié intégrant à ce dernier nombre les Conseillers de vente, lesquels avaient leur propre fonctionnement, avec pour supérieurs hiérarchiques, des Responsables de réseau et des Coordinateurs régionaux.

En deuxième lieu, la société critique la portée des témoignages dont se prévaut les appelants, dont plusieurs d’entre eux, Mme [F], M. [B], M. [A] sont en litige avec la société. Elle souligne que M. [A], qui témoigne en faveur du salarié, ne peut attester que concernant son activité propre et qu’il a engagé une action prud’homale à son encontre, laquelle n’a été que partiellement accueillie, par la Cour d’appel de Rouen ; elle fait valoir à juste titre que le témoignage de M. [H] qui témoigne pour une période non concernée par le rappel de salaire est dépourvue de portée. Elle indique que Mme [F] n’a été présente en mi-temps thérapeutique entre deux suspensions de son contrat de travail qu’entre le 17 mars 2017 et le 12 octobre 2017, ce qui limite effectivement la portée de son témoignage.

En troisième lieu, elle souligne que la réception automatisée d’un mail quotidien à 4H30 est liée à l’utilisation d’un prestataire extérieur PMP, qui transmettait les analyses de données reçues des commerciaux, à cette heure là, sans lien avec l’accomplissement par le salarié d’une quelconque activité. L’envoi automatique de ces messages dans la nuit réduit d’autant la pertinence de l’amplitude horaire alléguée par le salarié dans son tableau horaire.

En quatrième lieu, la société souligne qu’il ressort des messages qu’elle adressait à ses collaborateurs, sa volonté réaffirmée que les horaires de travail soient respectés, et son opposition à l’exécution d’heures supplémentaires. Il y est rappelé que si le collaborateur reçoit ce message en dehors des horaires de travail ou pendant ses congés/absences, il n’est pas tenu de répondre sauf urgence ou situation exceptionnelle ». La société souligne que cette exigence a été consacrée par un accord du 30 juin 2017, posant le principe du droit et de l’obligation de déconnexion de 20h à 8h du matin, ainsi que pendant la fin de semaine, du vendredi soir au lundi matin. Par ailleurs, la société critique utilement la présentation des horaires du salarié sur la base des premier et dernier mails journalier reçus ou adressés, sans distinguer ceux concernant de simples informations générales de ceux requérant une réponse.

En cinquième lieu, elle communique plusieurs témoignages de collaborateurs du salarié présentant ce dernier comme peu présent sur le terrain, organisant peu de tournées 'duo’ avec ses collaborateurs, et des attestations de représentants du personnel indiquant que l’intéressé ne s’est jamais plaint auprès d’eux de ses conditions de travail. C’est ainsi que M. [C], attaché commercial, atteste qu’il n’a jamais ressenti que [W] [E], qui était son directeur régional, subissait des pressions ou une surcharge de travail. 'Effectivement, il ne venait que très peu faire des tournées duo avec moi, je ne l’avais que très rarement au téléphone et ne recevais que très peu de mails de sa part ce qui ne montre pas une surcharge de travail de sa part. Selon les échos de mes autres collègues il s’agissait de la même chose pour eux. […] pour preuve il lui arrivait pour les rares fois qu’il venait faire une tournée terrain de ne venir que pour le repas de midi.' Son témoignage est conforté par celui de Mme [O] qui atteste notamment que '[W] [E] était peu présent en tournée duo, absent durant ses années au poste de commerciale au sein son équipe'.

Néanmoins, ses notes hebdomadaires de frais, communiquées par l’employeur, lesquelles font état pour la majeure partie d’entre elles d’un millier de km parcourus au titre de l’activité terrain, mettent à mal la force probante de ces deux témoignages.

Cependant, force est de constater que l’employeur n’a mis en oeuvre aucun moyen de nature à établir les horaires effectivement réalisés par ses collaborateurs, et notamment ceux accomplis par [W] [E], ne serait-ce que par un système auto-déclaratif hebdomadaire ou mensuel. Ainsi, la société ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par l’intéressé.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, il apparaît que [W] [E] a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée puisqu’il convient d’apprécier la réalisation des heures supplémentaires sur la durée hebdomadaire et non mensuelle de travail. La créance en résultant s’élève à 32 500 euros bruts, outre 3 250 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale pour travail dissimulé :

A l’appui de leur demande de ce chef, les consorts [E] plaident que de deux choses l’une, soit le forfait jours est applicable et l’absence de convention individuelle de forfait signée entre les parties rend inévitable le délit de travail dissimulé conformément à la jurisprudence constante de la cour de cassation (Cass. soc. 2-3-2016 n° 14-16.154 et Cass. soc. 28-2-2012 n°10-27.839), soit le forfait jours n’était pas appliqué, mais les heures supplémentaires étant pourtant bien réalisées, ce que n’ignorait pas l’employeur, de sorte qu’en s’abstenant de mentionner lesdites heures sur ses bulletins de salaire, il a commis ainsi de manière intentionnelle et avérée le délit de travail dissimulé.

La société SOFIP réfute toute intention de dissimuler quelque activité supplémentaire que se soit, dont elle conteste la réalité.

Il suit de ce qui précède que la relation contractuelle n’était pas soumise à un forfait en jours et que M. [E] a accompli des heures supplémentaires mais dans une bien moindre mesure que celle invoquée par ses ayant-droits, lesquels ne sont pas fondés à se prévaloir, au soutien de la réclamation que leur auteur avait présentée, le message que M. [B], collègue de M. [E] a adressé à M. [P] en janvier 2017 aux termes duquel il se plaignait de 'l’importance de sa charge de travail depuis le début de l’année, accrue depuis l’exigence de traiter en sus du suivi de 18 et non plus 12 collaborateurs comme par le passé, de la reprise des périmés', ce à quoi son interlocuteur s’engageait à se rapprocher de [U] pour 'trouver une position acceptable au sujet du nouveau process des avoirs’ et à évoquer la question du nombre des interventions professionnelles de 16 à 18 membres, en concluant qu’il avait bien conscience de la situation et des faits que ce collaborateur lui remontait.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations sociales n’est pas suffisamment rapportée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande en paiement de l’indemnité légale pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail :

A ce titre, les appelants critiquent la décision entreprise en ce qu’elle fait peser sur le salarié la charge de la preuve en matière de durée maximale de travail, contrairement à une jurisprudence constante de la Cour de cassation et fait valoir que le temps de travail excessif ne lui a pas permis durant toute la durée de son contrat de travail de profiter d’un repos quotidien et hebdomadaire mérité et dû à tout salarié, peu important son statut et ses responsabilités.

La société SOFIP objecte que la réclamation de M. [E] au titre des heures supplémentaires n’étant pas fondée, aucun manquement n’est caractérisé de ce chef.

La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.

Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L’article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois.

Ces principes sont repris aux articles L. 3121-18, L. 3121-20 et suivants, L. 3131-1 et L. 3132-1 et suivants du code du travail.

Le temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il est de droit que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, il suit de ce qui précède que M. [E] pouvait être amené à faire des heures supplémentaires lesquelles s’apprécient à la semaine. L’employeur conteste cette situation mais ne communique aucun élément de nature à établir le respect du repos journalier ou hebdomadaire et de la durée maximale de travail hebdomadaire.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [E] de sa réclamation et la société SOFIP sera condamnée à verser aux consorts [E] 1 500 euros de dommages-intérêts.

Sur le rappel de prime sur objectifs :

Les appelants présentent leur réclamation à ce titre comme suit :

Les délégués commerciaux comme les directeurs régionaux ont pour mission de faire commander les produits aux pharmacies, qui sont ensuite livrés et facturés, ce qui génère un chiffre d’affaires sur lequel la prime sur objectif du délégué commercial est calculée. En cas d’annulation de la commande par la pharmacie ou en l’absence de livraison des produits commandés (et donc non facturés) pour cause de rupture chez le dépositaire CSP de Procter & Gamble, le chiffre ainsi généré n’est pas comptabilisé (car les produits ne sont pas facturés) au bénéfice du salarié qui ne perçoit pas ou peu de prime.

Les consorts [E] font grief à la société de ne pas avoir rémunéré M. [E] de ses primes, alors même qu’il a rempli ses missions et que la commande a été enregistrée dans le logiciel PMP mais que le produit n’est pas livré car en rupture de stock par exemple, le chiffre ainsi non réalisé, car non facturé par le dépositaire CSP de Procter & Gamble à la pharmacie, étant ainsi, dans cette hypothèse, retiré du chiffre d’affaires comptabilisé pour le calcul de la rémunération variable du salarié et ce alors même que ce dernier n’est nullement responsable de la situation.

La société SOFIP objecte que son activité est d’assurer la commercialisation d’ordre et pour compte de clients, qui sont seuls responsables de l’exécution des commandes enregistrées par les délégués, sans qu’elle ne puisse intervenir sur ce point, de sorte que sa responsabilité ne saurait être engagée. Elle fait valoir que le salarié ne fournit aucun élément probant de nature à établir que M. [E] aurait été privé de son droit à prime de résultats correspondant aux ventes de son équipe.

Le principe même de rupture de stock impactant la rémunération variable des collaborateurs est établi par le message du 20 octobre 2017, par lequel l’employeur informait ses collaborateurs de mesures prises 'afin de compenser la perte financière qui découle de faits dont vous n’êtes pas responsables', telles que la fixation de nouveaux objectifs à la baisse, la révision du système de prime C3, et le fait que les avances de primes de 800 euros leur sont offertes pour l’ensemble du réseau (pièce employeur n°24).

Les appelants qui ne communiquent pas le plan de rémunération variable, ne formulent pas une demande salariale, mais une demande indemnitaire. Or, la société justifie des mesures prises en 2017 afin de compenser le préjudice financier subi par ses collaborateurs à l’occasion de rupture de stock et ce faisant de l’exécution loyale, par elle, du contrat de travail.

Faute pour les requérants de caractériser une exécution fautive du contrat de travail, les consorts [E] seront déboutés de leur demande indemnitaire de ce chef.

Sur d’indemnité compensatrice de congés payés après prise en compte des primes :

Sans contester la motivation en droit du conseil, qui a rappelé que si la prime ou rémunération variable dépend exclusivement de l’activité du salarié, elle doit être prise en compte dans le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, en revanche, lorsque ces éléments de salaire intègrent une activité collective ou des résultats qui ne sont pas affectés par la prise des congés du salarié, cette rémunération doit en être exclue, les appelants critiquent la décision entreprise en exposant qu’en plus de la gestion des salariés placés sous sa direction, [W] [E] assurait seul la gestion de plusieurs très grosses pharmacie de l’Aveyron et de [Localité 8], générant ainsi des primes dont profitaient ses délégués pharmaceutiques (ce qu’attestent notamment Mmes [F] et [J]) lesquelles auraient dû être comptabilisées dans son chiffre d’affaires et son salaire et être prises en compte au titre de l’indemnisation de ses congés payés, ce qui n’a jamais été fait malgré ses demandes.

Les consorts [E] indiquent que le chiffre d’affaires réalisé, seul par leur auteur, chaque année sur ces pharmacies était colossal, en visant sa pièce n°30, lequel n’était pas comptabilisé dans son salaire pour le calcul de ses congés payés, de sorte qu’ils sont légitimes en leur demande basée sur la règle du dixième.

Sans se prononcer sur l’activité commerciale que le salarié a indiqué avoir exercée auprès de pharmacies situées en Aveyron et sur la ville de [Localité 8], la société SOFIP se borne à objecter aux appelants que, ainsi qu’il le concédait expressément dans ses écritures, M. [E] 'percevait donc une rémunération variable sur le chiffre d’affaires réalisé par ses attachés commerciaux', de sorte qu’il n’est pas fondé en sa réclamation, l’acquisition de sa rémunération variable ne dépendant pas de sa seule activité personnelle.

Les attestations de M. [R] et de Mmes [F] et [J] attestent le fait que M. [E] développait en direct une activité commerciale auprès de plusieurs pharmacies situées en Aveyron et une importante située à [Localité 8] afin de développer le chiffre d’affaires de la région. Les appelants versent aux débats un état détaillé de l’activité développée (nom et adresse des pharmacie, référence, montant du chiffre d’affaires) par leur auteur auprès de ces pharmacies pour les années 2014 à 2017 (pièce salarié n°30), permettant à l’employeur de justifier s’être libérée de son obligation au titre des congés payés afférents aux rémunérations variables produites par ces ventes, ce qu’elle ne fait pas.

Il n’est pas argué par la société qu’elle aurait ignoré que cette activité était le fruit du travail de prospection exercé personnellement par le directeur régional.

Faute pour l’employeur d’établir qu’il s’est libéré de son obligation au titre des congés payés afférents à la rémunération variable découlant du chiffre d’affaires réalisé directement par M. [E], le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce point et la société SOFIP sera condamnée à verser à ses ayant-droits la somme de 11 297 euros, dont le montant n’est pas critiqué à titre subsidiaire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Reçoit Mme [L] [E] et MM. [M] et [K] [E] en leur intervention en leur qualité d’ayant-droits de [W] [E],

Infirme le jugement seulement en ce qu’il a débouté [W] [E] de ses demandes en paiement d’un rappel au titre des heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour non respect de la durée hebdomadaire de travail et d’un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la société SOFIP à verser à Mme [L] [E], et MM. [M] et [K] [E] :

— la somme brute de 32 500 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 3 250 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme nette de 1 500 euros de dommages-intérêts pour non respect de la durée légale de travail,

— la somme brute de 11 297 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

Le confirme pour le surplus,

y ajoutant,

Condamne la société SOFIP à verser à Mme [L] [E], et MM. [M] et [K] [E] , la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT