ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 5 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/01439 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QFMI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du 05 MARS 2024

JUGE COMMISSAIRE DE PERPIGNAN

N° RG 2013jc2596

APPELANTES :

S.C.I. LES TROIS PONTS représentée par son gérant, domicilié ès qualités audit siège social

[Adresse 10]

[Localité 14]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître [W] [O] ès qualités de mandataire judiciaire

[Adresse 1]

[Localité 11]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.E.L.A.R.L. FHBX pris en la personne de Me [N] [P] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SCI LES TROIS PONTS

[Adresse 13]

[Adresse 13]

[Localité 11]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A. SOCIETE GENERALE

[Adresse 8]

[Localité 12]

Représentée par M^e Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 04 Septembre 2024

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

M. Fabrice VETU, conseiller

Greffier lors des débats : M^me Ingrid ROUANET

Ministère public : l’affaire a été communiquée au ministère public le 15 mars 2024 qui a donné son avis le 21 mars 2024.

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, initialement prévue au 16 octobre 2024 et prorogée au 5 novembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre et par M^me Ingrid ROUANET, Greffière.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SA Société Générale, sise [Adresse 8] à [Localité 16], est spécialisée dans le secteur d’activité des autres intermédiations monétaires.

La SCI Les Trois Ponts, sise [Adresse 10] à [Localité 14], exerce une activité de location de terrains et d’autres biens immobiliers.

Par acte authentique en date du 13 avril 2011 la société Les Trois Ponts a acquis un bien immobilier, cédé par Mme [D] [G], au prix de 440 000 euros.

Par le même acte la Société Générale a accordé à la société Les Trois Ponts deux prêts :

Le premier prêt d’un montant de 272 300 euros avec un différé de 6 mois remboursable en 180 échéances de 1 002,35 euros et 120 échéances de 2 834,35 euros au taux annuel effectif global de 5,02 % l’an.

Le second prêt d’un montant de 247 700 euros avec un différé de 6 mois remboursable en 180 échéances de 1 855,73 euros au taux annuel effectif global de 4,45 % l’an.

Par deux avenants datés et signés du 13 juillet 2012 la Société Générale a consenti à modifier les termes des contrats de prêt sur demande de la société Les Trois Ponts.

Par jugement du 12 juin 2013 le tribunal de commerce de Perpignan a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Les Trois Ponts et a Me [O] [W] en qualité de mandataire judiciaire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 août 2013 la Société Générale a déclaré sa créance entre les mains de Me [O] [W] à hauteur de 554 951,85 euros au passif de la société Les Trois Ponts, correspondant au prêt n°912215000133 d’un montant initial de 272 300 euros.

Me [O] [W], mandataire judiciaire, a indiqué à la Société Générale que les créances déclarées étaient contestées.

Par lettre du 4 novembre 2013 la Société Générale a maintenu sa déclaration.

Par ordonnance en date du 30 avril 2014 le juge-commissaire du tribunal de commerce de Perpignan a ordonné le sursis à statuer sur la substitution du taux d’intérêt légal au taux conventionnel dans l’attente d’une décision définitive statuant sur le sort du contrat et sur le soutien abusif octroyé par la banque.

Par jugement du 19 novembre 2014 le tribunal de commerce de Perpignan a arrêté le plan de sauvegarde de la société Les Trois Ponts et a désigné la société FHBX, pris en la personne de M. [M] [P], en qualité de commissaire à l’exécution du plan. Ce dernier a été remplacé dans sa mission par la SELARL ESAJ, prise en la personne de Me [N] [P].

Par jugement en date du 13 janvier 2015 le tribunal de commerce de Perpignan a :

— débouté la société Les Trois Ponts et la société Le Papillon de leur demande de nullité des prêts ;

— débouté Mme [D] [G] de sa demande de dommages et intérêts ;

— annulé la stipulation de l’intérêt conventionnel des prêts consentis par la Société Générale à la société Les Trois Ponts mentionné dans les avenants des prêts de 272 300 euros et 247 000 euros le 13 juillet 2012 ;

— dit que la Société Générale devra substituer au taux conventionnel le taux légal ;

— dit que la créance au passif de la société Les Trois Ponts doit être recalculée en substituant au taux contractuel le taux légal ;

— débouté la société Les Trois Ponts et la société Le Papillon de leur demande de dommages et intérêts ;

— dit que le calcul du taux annuel effectif global des prêts consentis à la société Le Papillon est conforme ;

— fixé au passif de la société Le Papillon la créance de la banque dont le montant s’élève à 28 557,26 euros au titre du prêt de 30 558 euros au taux contractuel de 9,25 %, 29 097,20 euros au titre du prêt de 26 550 euros au taux contractuel de 9,25 % et 1 771,95 euros au titre du compte courant ;

— alloué à la société Les Trois Ponts et à la société Le Papillon la somme de 1 000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— et condamné la Société Générale aux dépens.

Par déclaration du 5 février 2015 la société Les trois Ponts a relevé appel de ce jugement.

Par arrêt avant dire droit du 18 octobre 2016 la cour d’appel de céans a :

— débouté la société Les Trois Ponts de leur demande de dommages & intérêts pour soutien abusif et aggravation du passif ;

— réservé les demandes pour le surplus ;

— et ordonné une expertise confiée à M. [H] [B], expert-comptable, aux fins de vérifier l’exactitude du taux annuel effectif global figurant sur les contrats de prêts.

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 9 février 2018.

Par arrêt du 26 mars 2019 la cour d’appel de Montpellier a :

— déclaré recevable l’action en fixation de ses créances par la Société Générale ;

— réformé le jugement du tribunal de commerce de Perpignan du 13 janvier 2015 en ce qu’il a dit que le taux légal substitué au taux conventionnel depuis la conclusion de l’avenant des prêts de 2012 subirait les modifications successives que la loi lui apporte ;

Statuant à nouveau,

— dit que le taux d’intérêt légal substitué au taux d’intérêt conventionnel des avenants des prêts consentis à la société Les Trois Ponts est celui en vigueur à la date de la conclusion desdits avenants et ne variera pas ;

— dit que la créance de la Société Générale au passif de la société Les Trois Ponts devra être recalculée en substituant au taux conventionnel le taux légal ;

— rejeté la demande de fixation de créance au passif de la société Les Trois Ponts ;

— condamné la Société Générale à produire le décompte rectifié de ses créances au passif de la société Les Trois Ponts dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt ;

— et rejeté la demande de dommages et intérêts formée par la société Les Trois Ponts au titre du préjudice découlant de l’octroi des prêts.

La Société Générale a sollicité du juge-commissaire la fixation de sa créance au regard de la décision rendue par la cour.

Par décision du 21 décembre 2020 le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Montpellier s’est déclaré incompétent au profit du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Perpignan.

Par jugement du 2 août 2021 le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Perpignan a :

— liquidé les astreintes prononcées par la cour d’appel de Montpellier dans son arrêt du 26 mars 2019 à la somme de 30 000 euros chacune ;

— condamné la Société Générale à verser à la société Les Trois Ponts la somme de 30 000 euros ;

— débouté la société Les Trois Ponts de sa demande de fixation d’une astreinte définitive ;

— débouté la société Les Trois Ponts de sa demande en dommages et intérêts ;

— et condamné la Société Générale à payer à la société Les Trois Ponts la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

En l’absence d’exécution volontaire de cette décision par la Société Générale, la société Les Trois Ponts a procédé à l’exécution forcée et obtenu paiement des sommes au mois de septembre 2022.

Par exploit du 6 février 2023 la société Les Trois Ponts a saisi le juge de l’exécution d’une nouvelle demande de fixation d’astreinte.

Par ordonnance du 5 mars 2024 le juge-commissaire du tribunal de commerce de Perpignan a :

— admis à la somme de 1 498,44 euros à titre échu et privilégié au passif de la société Les Trois Ponts, la créance de la Société Générale au titre du prêt n°812215000088, avec intérêts au taux de 3,71 % 1'an à compter du 19 novembre 2014 ;

— admis à la somme de 228 572,32 euros à échoir et privilégié au passif de la société Les Trois Ponts, la créance de la Société Générale au titre du prêt n°812215000088, avec intérêts au taux de 3,71 % l’an à compter du 19 novembre 2014 ;

— ordonné la notification de l’ordonnance à la société Les Trois Ponts, la Société Générale, sa communication à Mme [O] [W] et à la société FHBX, ès qualités ;

— et ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

Par déclaration du 14 mars 2024, la SCI Les Trois Ponts, Me [O] [W] et la société FHBX, ès qualités, ont relevé appel de cette ordonnance.

EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions du 17 juin 2024, la SCI Les Trois Ponts, La SELARL ESAJ, prise en la personne de Me [N] [P], agissant en qualité de commissaire à l’exécution du plan et Me [O] [W], mandataire judiciaire demandent à la cour, au visa des articles 122, 1103, 1152, 1193, 1240, 1344-2 et 1355 du code civil et de l’article L. 622-13 du code de commerce, de :

— reformer l’ordonnance entreprise ;

Statuant à nouveau,

À titre principal,

— juger irrecevable la demande d’application de la clause de majoration des intérêts formulée par la Société Générale en vertu de l’autorité de la chose jugée dont est assorti l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 26 mars 2019 ;

À titre subsidiaire,

— juger nulle la clause de majoration des intérêts dont l’application est revendiquée par la Société Générale ;

À titre encore plus subsidiaire,

— juger manifestement excessive la clause pénale de majoration des intérêts invoquée par la Société Générale ;

— juger que le défaut de reprise de l’exécution des contrats de prêt ne trouve son origine que dans les fautes du créancier commises lors de l’octroi des prêts, lors des déclarations de créances et dans le cadre de l’exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 26 mars 2019 ;

— juger que la majoration d’intérêts ne peut être admise pour toute la durée du plan de sauvegarde exclusivement jusqu’à la reprise « du cours normal des échéances » ;

— juger que la reprise du cours normal des échéances a été empêchée par l’attitude fautive de la Société Générale à compter du jugement du tribunal de commerce de perpignan du 19 novembre 2014 arrêtant le plan de sauvegarde ;

En toute hypothèse,

— admettre la créance de la Société Générale dans les conditions suivantes :

— la somme de 247 700 euros pour le prêt n°812215000088, correspondant à la somme de 1 498,44 euros à titre échu et privilégié et à la somme de 228 572,32 euros à échoir et privilégié ;

— la somme de 272 000 euros pour le prêt n°912215000133, correspondant à la somme de 1 001,37 euros à titre échu et privilégié et à la somme de 270 533,52 euros à échoir et privilégié ;

— juger que les créances seront réglées conformément aux dispositions du plan d’apurement du passif arrêté par le tribunal de commerce de Perpignan par jugement du 19 novembre 2014, dont l’application du différé d’amortissement ;

— débouter la Société Générale de toute demande contraire ainsi que de son appel incident ;

— et condamner la Société Générale au paiement d’une somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 26 août 2024, formant appel incident, la Société Générale demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance attaqué en ce qu’elle a admis sa créance à titre échu à hauteur de 1 498,44 euros ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a admis sa créance au taux légal de 0,71 % l’an majoré de 3 points ;

— confirmer l’ordonnance attaqué en ce qu’elle a admis sa créance à titre privilégié ;

— l’infirmer pour le surplus ;

— juger irrecevable les nouveaux arguments soulevés par la société Les Trois Ponts relatifs à la nullité de la clause contractuelle ;

— admettre au passif de la société Les Trois Ponts sa créance à hauteur de :

-1 498,44 euros à titre échu et privilégié au titre du prêt n°812215000088 d’un montant de 247 700 euros avec intérêts au taux de 3,71 % l’an à compter du 19 novembre 2014 ;

-229 933,96 euros à échoir et privilégié au titre du prêt n°812215000088 d’un montant de 247 700 euros avec intérêts au taux de 3,71 % l’an à compter du 19 novembre 2014 ;

— admettre lesdites créances à titre privilégié en vertu :

— d’une inscription de privilège de deniers ayant effet jusqu’au 7 octobre 2027 publiée le 17 mai 2011 à la conservation des hypothèques de Perpignan 2 sur une maison située à [Localité 14], [Adresse 17] section AO n°[Cadastre 6] et [Cadastre 7] enregistrée sous la référence volume 2011 V n°[Cadastre 3] et 2011 V n°[Cadastre 4] ;

— d’une inscription d’hypothèque conventionnelle publiée le 16 mai 2011 à la conservation des hypothèques de Montpellier ayant effet jusqu’au 7 octobre 2027 sur un terrain à [Localité 15], section C n°[Cadastre 2] enregistrée sous le numéro 2011 V n°[Cadastre 9] ;

— d’une inscription d’hypothèque conventionnelle publiée le 17 mai 2011 à la conservation des hypothèques de Perpignan 2 ayant effet jusqu’au 7 octobre 2027 sur une maison située à [Localité 14], [Adresse 17] section AO n°[Cadastre 6] et [Cadastre 7] enregistrée sous la référence volume 2011 V n°[Cadastre 5] ;

— et condamner la société Les Trois Ponts à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par avis du 21 mars 2024 le ministère public s’en rapporte à l’appréciation de la cour.

Il est renvoyé, pour l’exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est datée du 4 septembre 2024.

MOTIVATION

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée

Moyens des parties :

1. Les appelantes font valoir, au visa de l’article 1355 du code civil, que la demande de majoration des intérêts a été incontestablement rejetée par la cour d’appe1 de Montpelier dans son arrêt du 26 mars 2019 renvoyant la fixation du passif en faisant uniquement référence au taux d’intérêt légal de juillet 2012, soit, 0,71 %, sans retenir la majoration d’intérêt revendiquée par la Société Générale et initialement déclarée par cette dernière.

2. La SA Société Générale réplique que la SCI Les Trois Ponts ne peut soulever le principe de l’autorité de la chose jugée dès lors que la cour d’appel n’a pas tranché cette question, l’arrêt ne la déboutant pas, en effet, de l’application de cette clause dans son dispositif.

Réponse de la cour :

3. La cour d’appel de céans, par arrêt du 26 mars 2019, a entériné le principe d’une substitution du taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel du fait de la nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels des prêts consentis à la SCI Les Trois Ponts et jugé que cette substitution se ferait au taux en vigueur à la date de la conclusion des avenants des prêts consentis le 13 juillet 2012 à la SCI les Trois Ponts et ne varierait pas.

4. Par ailleurs, et d’une manière générale, la cour a rejeté toute demande de fixation de créance formée par l’intimée à la présente procédure, laissant le soin au juge-commissaire de la procédure collective d’y procéder.

5. À la lecture de ce dispositif, il est inopérant d’alléguer l’autorité de la chose jugée en ce qui concerne la fixation de la créance. En effet, la cour ne s’est pas prononcée sur l’application de la clause pénale, laquelle subsiste à ladite substitution, dès lors que les contrats de prêt et la convention de compte courant n’ont pas été annulés.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’existence d’une prétention nouvelle

Moyens des parties :

6. Au regard du principe de l’estoppel et de l’article 563 du code de procédure civile, les appelantes soutiennent, respectivement, que la SA Société Générale se contredit et que cette la demande de nullité de la clause serait, non pas une prétention nouvelle, mais un moyen nouveau.

7. La SA Société Générale réplique qu’elle n’a jamais interdit devant le juge commissaire que soit examiné la validité de la clause de majoration puisque cette demande n’avait pas été formulée par les appelantes devant le juge commissaire de sorte que les conditions de l’estoppel invoqué ne sont pas réunies.

8. Par ailleurs, elle fait valoir qu’une demande de débouté est différente d’une demande de nullité et que la nullité d’une clause ne constitue en aucun cas un moyen mais bien une demande.

Réponse de la cour :

9. Selon les articles 564 et suivants du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

10. La prétention n’est pas nouvelle si elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, même si son fondement juridique est différent.

11. Ne sont pas plus nouvelles les demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge.

12. En application de ces textes et principe, il y a lieu de constater que la demande de nullité et de modération de la clause pénale sont formées pour la première fois devant la cour, même si, pour cette dernière, ce principe était allégué dans les motifs des conclusions de la SCI Les Trois Ponts et de la SELARL ESAJ devant le juge-commissaire.

13. Pour autant, ces demandes seront déclarées recevables dès lors qu’elles ont pour objet, ainsi que le soutiennent les appelantes, de faire écarter l’application de la clause pénale (clause de majoration des intérêts) contenue aux contrat de prêt qui était sollicité devant le juge-commissaire, ce dernier indiquant à cet égard dans ses motifs que l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier précité n’avait pas statué sur l’application d’une majoration du taux d’intérêt en cas de défaillance du remboursement des mensualité des prêts.

14. La fin de non-recevoir soulevée de ce chef sera ainsi rejetée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le bienfondé de celle tirée de l’estoppel.

Sur la nullité de la clause en raison de son caractère potestatif

Moyens des parties :

15. Les appelantes rappellent que la clause, insérée aux actes de prêt initiaux prévoit que si le prêteur n’exige pas le remboursement immédiat desdites sommes, le taux ci-dessus pourra être majoré de trois points jusqu’à ce que l’emprunteur ait repris le cours normal des échéances contractuelles.

16. Au visa de l’article 1304-2 du code civil, elles indiquent que dès lors qu’à la date de l’ouverture de la procédure de sauvegarde, la SCI Les Trois Ponts avait exécuté les dispositions des avenants et qu’aucune clause de déchéance du terme ne lui avait été opposée, l’application de la clause trouvait sa cause dans la seule volonté de la SA Société Générale de la sanctionner en raison de l’ouverture de la procédure collective.

17. La SA Société Générale réplique qu’une clause potestative est une clause qui est nulle non pas parce qu’une partie décide de l’invoquer de manière irrégulière mais parce que, dès l’origine, elle ne dépend que de la volonté de l’une des parties.

18. Rappelant que le contrat prévoit une majoration de trois points dans le cas où l’emprunteur n’aurait pas payé les échéances à leur terme et que la SCI Les Trois Ponts reconnaît le bien-fondé de sa demande d’admission de créances échues, elle indique que la condition n’est pas potestative.

Réponse de la cour :

19. Aux termes de l’article 1174 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2006-131 du 10 février 2016, toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige.

20. Ce texte est d’ordre public.

21. L’article 1170 du même code précise que la condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher.

22. Ne revêt pas un caractère potestatif une condition dont la réalisation dépend, non de la seule volonté du créancier de l’obligation, mais de circonstances objectives susceptibles d’être contrôlées judiciairement.

23. En l’espèce, la mise en 'uvre de la clause ne repose pas sur la seule volonté de du prêteur dès lors qu’elle est subordonnée à la défaillance de l’emprunteur au sens du contrat. À ce titre, elle ne relève pas du pouvoir discrétionnaire de la SAS Société Générale.

24. La demande de nullité sollicitée de ce chef sera donc rejetée.

Sur la nullité de la clause pénale en ce qu’elle aggrave la situation du débiteur

Moyens des parties :

25. Les appelantes, au visa de l’article L. 622-13 du code de commerce, rappellent le principe de prohibition de modification d’un contrat en cours du seul fait de l’ouverture d’une mesure de sauvegarde.

26. Selon elles, la mise en 'uvre de la clause pénale aggrave la situation du débiteur et rompt avec le principe de l’égalité des créanciers. Elles expliquent que cette clause qui prévoit que le débiteur qui ne reprendrait pas le cours normal des échéances contractuelles doit payer ladite indemnité, équivaut en réalité à sanctionner le débiteur qui tenterait de bénéficier d’un plan de redressement et/ou de sauvegarde.

27. La SA Société Générale objecte que la clause aux intérêts de retard ne trouve pas sa cause dans l’ouverture de la procédure de sauvegarde et indique, qu’en réalité, l’application de cette clause dépend donc exclusivement de la survenance d’un retard de paiement

Réponse de la cour :

28. En l’espèce, la clause qui trouve à s’appliquer est celle qui est issue des conditions générales de l’offre de prêt, et non celle éventuellement contenue au prêt lui-même, à l’inverse de ce qui est soutenu par les appelantes, dès lors que l’annexe 4 du contrat de vente notarié, « Conditions de l’emprunt » n’a pas été annoncée par les parties et pas davantage fournie à la cour.

29. Elle est ainsi libellée :

« B – Indemnités- Intérêts de retard

— Toutes sommes dues au titre du prêt, y compris au cas d’exigibilité anticipée, porteront du jour de leur exigibilité normale ou anticipée et jusqu’à complet paiement, intérêts, sans mise en demeure préalable, au taux stipulé dans les Conditions Particulières.

— Si le prêteur n’exige pas le remboursement immédiat desdites sommes, le taux ci-dessus pourra être majoré de trois points jusqu’à ce que l’emprunteur ait repris le cours normal des échéances contractuelles. Cette stipulation ne remet pas en question le cas d’exigibilité survenue et ne peut valoir accord de délai de paiement. »

30. Cette clause, en elle-même, ne permet pas de savoir si le taux de 0,71 % déterminée par la cour d’appel de Montpellier pouvait être majorée de trois points comme le juge-commissaire l’a décidé. Pour y parvenir, il faut en effet se référer au (A) de l’article 11 dénommé « EXIGIBILITE ANTICIPEE ' DEFAILLANCE DE L’EMPRUNTEUR » dont fait d’ailleurs partie la clause relative aux intérêts de retard.

31. Ce paragraphe de l’article 11 enseigne que le prêteur peut exiger, dans pas moins de vingt-et-un cas, le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts, primes et surprimes d’assurances échus et non payés et, notamment, dans l’un des cas suivants :

« – non-paiement à son échéance d’une mensualité ou de toute somme dues à la Société Générale à un titre quelconque en vertu des présentes ;

— ['] ;

— dissolution amiable ou judiciaire, liquidation judiciaire, déconfiture, cessation d’exploitation ou cession de l’entreprise dans le cadre d’une procédure collective de l’emprunteur, ou de la (ou des) caution(s) s’il en existe ; »

32. La SA Société Générale ne peut donc utilement soutenir que la clause dépendrait exclusivement de la survenance d’ un retard de paiement.

33. Néanmoins, quel que soit le motif de la défaillance, il est stipulé en toute fin de ce paragraphe que :

« Dans l’un des cas ci-dessus, la Société Générale notifiera à l’emprunteur ou, en cas de décès, à ses ayants-droits ou au notaire chargé du règlement de la succession et à la caution, par lettre recommandée avec avis de réception, qu’elle se prévaut de la présente clause et prononce l’exigibilité anticipée du prêt. La Société Générale n’aurait pas à faire prononcer en justice la déchéance du terme qui lui demeurerait acquise, nonobstant tous paiements ou régularisations postérieurs à l’exigibilité prononcée. »

34. Cette formalité substantielle, qui permet au prêteur de se prévaloir d’un défaut de paiement comme élément déclencheur d’une majoration des intérêts, n’a pas été accomplie par la SA Société Générale.

35. Ainsi, au regard des dispositions de cette clause, la SARL Le Papillon n’était pas défaillante au moment de l’ouverture de la procédure collective et la SA Société Générale ne pouvait réclamer le paiement de l’intégralité du prêt et encore moins appliquer la clause relative aux intérêts de retard qui est conditionnée par l’exigibilité anticipée quels qu’en soient les motifs.

36. Il s’ensuit que c’est bien l’ouverture de la mesure de sauvegarde dont bénéficie la SARL Le Papillon qui a causé la mise en 'uvre de la clause relative aux intérêts de retard.

37. C’est dès lors à bon droit que les appelantes soutiennent que la mise en 'uvre de cette clause par la SA Société Générale résulte exclusivement de l’ouverture de la procédure de sauvegarde dont bénéficie la SCI Les Trois Ponts et aggrave sa situation, en mettant à sa charge des frais supplémentaires.

38. S’agissant de la sanction à appliquer, la cour dira seulement inopposable à la procédure de sauvegarde ladite clause sans prononcer sa nullité, celle-ci pouvant trouver à s’appliquer en d’autres hypothèses.

39. La décision sera donc réformée sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen tiré de la possibilité pour le juge-commissaire de modérer la clause et en conservant les montants retenus par le premier juge en ce qui concerne le capital restant dû, notamment, au regard de l’examen des tableaux d’amortissement produits.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette les fins de non-recevoir soulevées,

Infirme l’ordonnance déféré, sauf les dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Dit que le B ' Indemnités ' Intérêts de retard de l’article 11 des conditions générales du prêt immobilier n°912215000088 de 247 700 euros à l’origine est inopposable à la mesure de sauvegarde dont bénéficie la SCI Les Trois Ponts,

Admet au passif de la SCI Les Trois Ponts les créances de la SA Société Générale, à hauteur de 1 498,44 euros, à titre échu, et à hauteur de 228 572,32 euros, à échoir, en ce qui concerne le prêt immobilier n°912215000088, outre intérêt au taux de 0,71%,

Condamne la SA Société Générale à payer à la SCI Les Trois Ponts, la SELARL ESAJ prise en la personne de Me [N] [P], désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan en lieu et place de Me [M] [P] et Me [O] [W], mandataire judiciaire, ensemble, la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et rejette les autres demandes formées de ce chef,

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Le greffier, La présidente,