ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 11 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/05769 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PE7D

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE PERPIGNAN – N° RG F 18/00101

APPELANTS :

Maître [Y] [O] de la SELARL ESAJ, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SARL TAKA CLUB

[Adresse 7]

[Localité 4]

Maître [H] [A] de la MJSA

ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL TAKA CLUB

[Adresse 6]

[Localité 4]

S.A.R.L. TAKA CLUB

Prise en la personne de son gérant en exercice domiciliée en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 9]

[Localité 5]

TOUS représentés par M^e Yann GARRIGUE, substitué par M^e Iris RICHAUD de la SELARL LX MONTPELLIER, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

TOUS assistés sur l’audience par M^e Merryl SOLER, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMEES :

Madame [X] [G]

née le 29 Mars 1992 à [Localité 4] (66)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par M^e Cécile CAILLON, substitué sur l’audience par M^e Déborah FAYANT, avocats au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie du maintient de l’aide aide juridictionnelle Totale numéro C-34172-2024-007031 du 09/08/2024)

UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 2]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée sur l’audience par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 02 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [X] [G] a été engagée à temps partiel le 13 décembre 2013 par la société Taka Club, exploitant une discothèque à [Localité 5], en qualité de barmaid dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Par lettre du 17 novembre 2017, la salariée a proposé à l’employeur de procéder à une rupture conventionnelle du contrat de travail.

Par lettre du 15 janvier 2018, reprochant notamment à son employeur de ne pas lui régler les heures complémentaires réalisées et les indemnités de congés payés depuis 2015, de refuser qu’elle travaille en tant que barmaid depuis septembre 2017 en raison de son état de grossesse et la transmission à la caisse primaire d’assurance maladie d’une déclaration de salaire à zéro euro, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail.

Par requête du 20 mars 2018, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan, sollicitant que la prise d’acte soit analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugements des 3 juillet 2019 et 24 mars 2021, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Taka Club, puis a arrêté un plan de redressement dont la durée a été fixée jusqu’au 30 septembre 2030.

Par jugement de départage du 1er septembre 2021, le conseil de prud’hommes a :

— mis hors de cause l’AGS Unedic CGEA de [Localité 2],

— requalifié la prise d’acte de Mme [G] le 15 janvier 2018 en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Taka Club à payer à Mme [G] les sommes suivantes :

* 12 759, 51 euros au titre des rappels de salaire pour non-respect du taux horaire et non-respect de la durée contractuelle de travail,

* 1 276 euros au titre des congés payés afférents,

* 32 189, 90 euros à titre de rappel des heures complémentaires,

* 3 219 euros au titre des congés payés afférents,

* 6 407, 72 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 479, 45 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 2 898, 50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 289, 90 euros au titre des congés afférents,

* 8 695, 50 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 444, 41 euros au titre du paiement du salaire du mois de janvier 2018,

* 44, 44 euros au titre des congés payés afférents,

— débouté Mme [G] de ses demandes de dommages et intérêts pour non-paiement des salaires, pour le droit individuel à la formation et la portabilité de la prévoyance,

— condamné la société Taka Club à communiquer à Mme [G] les documents sociaux rectifiés conformément à la décision sans astreinte,

— ordonné le remboursement par la société Taka Club à Pôle Emploi des indemnités de chômages payées à Mme [G] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois,

— condamné la société Taka Club à payer à Mme [G] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance,

— débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 30 septembre 2021, la société Taka Club, la Selarl FHB prise en la personne de Maître [O] en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan et Maître [A] en sa qualité de mandataire judiciaire, ont relevé appel de tous les chefs de ce jugement à l’exception de ceux ayant débouté Mme [G] du surplus de ses demandes.

' Aux termes de leurs dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 1er août 2024, la SARL Taka Club, la Selarl FHB en la personne de Maître [O], commissaire à l’exécution du plan, et Maître [A], mandataire judiciaire, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement s’agissant des dommages et intérêts pour non-paiement des salaires et pour le droit individuel à la formation et à la portabilité de la prévoyance ;

— d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau :

A titre principal, de :

— débouter l’AGS de sa demande de mise hors de cause ;

— juger l’arrêt opposable à l’AGS dans la limite de ses garanties légales et règlementaires ;

— juger que l’employeur a payé le salaire convenu en séparant le salaire de base et les congés payés et débouter Mme [G] de sa demande relative à son taux horaire ;

— juger que l’employeur a payé les congés payés mois par mois, qu’il a payé les heures complémentaires effectuées ;

— débouter Mme [G] de toutes ses demandes ;

— juger que les griefs invoqués par Mme [G] à l’appui de sa prise d’acte de son contrat de travail sont infondés et ne sont pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail ;

— juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [G] produit les effets d’une démission et condamner cette dernière à verser à la société Taka Club la somme de 750, 40 euros au titre du préavis non exécuté ;

— débouter Mme [G] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

— la condamner à verser à la société Takak Club la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens.

À titre subsidiaire, de :

— déduire la somme correspondante aux heures complémentaires sur la période 2015/2016, compte tenu de la régularisation, dans le cas où elle condamnerait la société Taka Club à un rappel de salaire au titre des heures complémentaires ;

— condamner la société Taka Club à verser à Mme [G] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse minimale, soit équivalente à un mois de salaire.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 31 juillet 2024, Mme [G] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’accueillir son appel incident, et de :

— débouter les appelants de leurs demandes ;

— condamner la SARL Taka Club, et subsidiairement fixer sa créance au passif de la SARL Taka Club aux sommes de :

* 31 997,16 euros au titre des salaires depuis le mois de janvier 2015,

* 38 529,50 euros au titre des heures complémentaires effectuées depuis le mois de janvier 2015,

* 7 052,67 euros au titre des indemnités de congés payés depuis le mois de janvier 2015,

* 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des salaires,

* 8 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 010, 66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 301, 07 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 2 352, 08 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 9 031, 98 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 500 euros à titre de dommages et intérêts relatifs au droit individuel à la formation et à la portabilité de la prévoyance,

* 752, 67 euros brut correspondant au salaire dû pour le mois de janvier 2018,

* 81, 03 euros brut au titre des congés payés y afférents,

— condamner la SARL Taka Club, ou son représentant, ès qualités, à lui remettre l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail et les bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte journalière de 50 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la SARL Taka Club, et subsidiairement fixer sa créance au passif de la SARL Taka Club, à la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.

' Aux termes de ses conclusions déposées par voie de RPVA le 11 février 2022, l’association Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 2] demande à la cour :

— A titre principal, de confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise en de cause ;

— A titre subsidiaire, de dire que la garantie AGS sera suspendue pendant toute la durée d’exécution du plan de redressement ;

— Au fond, de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a fait droit aux demandes autres que les demandes au titre des dommages et intérêts pour non-paiement des salaires et au titre du DIF, et débouter Mme [G] de l’intégralité de ses demandes.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance du 2 septembre 2024.

MOTIFS

Sur les rappels de salaire.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures complémentaires ou supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée fait valoir que le taux horaire appliqué n’était pas conforme aux dispositions du contrat de travail, qu’elle accomplissait plus d’heures de travail que ce qui avait été convenu, qu’elle faisait en sus de la prospection pour l’établissement et que l’employeur lui doit des rappels de salaire. L’employeur rétorque que le taux horaire contractuel incluait les congés payé et que la salariée invente les heures revendiquées.

Le taux horaire.

Selon l’article L. 3141-24 du code du travail, le congé payé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brut totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Toutefois, cette indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

S’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l’imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris.

En l’espèce, le contrat de travail stipule qu'« en contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, le salarié percevra un salaire horaire de 16.21€ brut », sans autre précisions et il est constant à la lecture des bulletins de salaire produits pour la période concernée de janvier 2015 à décembre 2017, que le calcul du salaire de base brut s’est fait à partir d’un taux horaire inférieur à ce qui était prévu contractuellement (14,71 euros de janvier à décembre 2015 ; 14,7143 euros de janvier à septembre 2016 ; 11,715 euros à compter d’octobre 2016).

Faute pour l’employeur d’avoir clairement spécifié l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire, il doit payer à la salariée la différence résultant du taux horaire contractuel comparé au taux horaire effectivement appliqué.

Les heures complémentaires, les heures de prospection en dehors des heures travaillées dans l’établissement et l’absence de tout salaire versé de septembre à décembre 2017.

Pour étayer le fait qu’elle accomplissait de nombreuses heures complémentaires, la salariée verse aux débats les pièces suivantes :

— un décompte des soirées travaillées et des heures de prospection réalisées pour chaque mois de janvier 2015 à décembre 2017 mentionnant un nombre important d’heures complémentaires et d’heures de prospection ainsi que la liste des jours travaillés chaque mois sur cette période,

—  26 attestations dont 20 sont accompagnées de la copie de la carte nationale d’identité ; sur les 26 attestations régulières, quatre d’entre elles émanent de ses proches (son conjoint et trois de ses cousins dont Mme [C]), quatre émanent de collègues de travail (MM. [N], [J], Mme [F] et Mme [M] elle-même opposée à l’employeur devant la juridiction prud’hommale), sept d’entre elles ont été rédigées par des amis clients de l’établissement dont plusieurs affirment qu’elle terminait sa nuit de travail à 8 heures du matin et les autres attestations émanent d’employés ou de gérants de bars affirmant qu’elle déposait, avec Mme [M], des flyers pour le compte de l’employeur de 22 heures à 2 heures du matin dans le secteur de la rue de la Soif avant de prendre leur poste dans l’établissement ; Mme [C] précise également que l’intimée débutait son service à 23 h 30 car elle quittait les repas de famille à 23 h 00, qu’elle-même se rendait dans la discothèque et l’attendait sur le parking jusqu’à 8 h 00 du matin après la fermeture vers 7 h 15 / 7 h 30 pour la raccompagner à son domicile ; M. [J], alors chargé de communication de l’établissement, indique avoir travaillé avec l’intimée et Mme [M] car il était en charge de remettre les supports de communications sous forme d’affiches et de flyers pour qu’elles les distribuent dans divers secteurs avant de prendre leurs postes et de procéder au ménage après la fermeture à 7 h 00 du matin,

— des captures d’écran de messages ou de publications établissant que les deux salariées se servaient des réseaux sociaux pour prévenir qu’elles distribueraient, [Adresse 11], des invitations à des soirées organisées par l’établissement mais également que leur employeur leur donnait des instructions concernant la « prospé » qui se faisait par la distribution de flyers, d’invitations, d’affiches, voire de polos ; notamment, par un message du 3 janvier 2017, la salariée demande en substance à l’employeur si elle devra faire chaque semaine seulement 7 heures de prospect alors qu’elle en faisait 16 heures, puis 12 heures et 10 heures et que 7 heures lui paraît trop court sauf à sacrifier une zone,

— la preuve de ce qu’elle n’a perçu aucune rémunération de septembre 2017 à décembre 2017,

— ses bulletins de salaire qui ne mentionnent aucune heure complémentaire.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé du contrôle de la durée de travail de la salariée, de répondre.

Ainsi que l’a relevé le premier juge, l’employeur ne produit aucune pièce relative au contrôle du temps de travail de cette dernière ou contredisant les éléments attestés, de sorte qu’il doit être fait droit à la demande de rappel de salaire.

Toutefois, l’employeur fait valoir des incohérences dans les récapitulatifs versés aux débats par la salariée (les heures de travail revendiquées pendant une période d’arrêt de travail du 17 septembre 2015 au 17 novembre 2015 suivie par le congé maternité du 17 novembre 2015 au 7 mars 2016, l’accouchement étant prévu le 27 décembre 2015) que le premier juge a, à raison, pris en compte tout en relevant que l’employeur avait régularisé une partie des salaires en janvier 2018 en versant des sommes au titre d’octobre à décembre 2017 à hauteur de 1 495,20 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé :

— d’une part, au titre du rappel de salaire pour non-respect du taux horaire contractuel et de la durée contractuelle de travail, la somme de 12 759,51 euros brut, outre la somme correspondant à 10 % de ce montant au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

— d’autre part, au titre du rappel de salaire pour heures complémentaires après application de la majoration légale, la somme de 32 189,90 euros brut, outre la somme correspondant à 10 % de ce montant au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur l’indemnisation du non-paiement des salaires.

Au vu des pièces du dossier, la salariée n’établit pas subir un préjudice distinct de celui correspondant au rappel de salaire, déjà réparé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Enfin, c’est au salarié et à lui seul qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de la prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

En l’espèce, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du rédigée en ces termes :

« Monsieur le Gérant,

Je suis salariée dans votre entreprise depuis 2011 en qualité de barmaid, sans avoir jamais failli dans mes obligations ni dans les tâches qui m’ont été confiées.

Au terme de mon contrat de travail, je ne travaille qu’un soir par semaine, le Samedi.

Nous avons signé le 13 décembre 2013 un CDI à temps partiel aux termes duquel j’effectue mes tâches 2 soirs par semaine de 23 H 30 à 7 H 00 du matin.

Je n’ai jamais perçu le même salaire d’un mois à l’autre, ce qui constitue une première illégalité puisque celui-ci doit être en principe de 640 € minimum.

Ainsi au fil des mois, les heures travaillées ne correspondent pas aux heures payées, ce qui me porte gravement préjudice.

Les heures de prospection ne sont pas non plus payées.

D’autre part, dans mon contrat, le taux horaire brut est fixé à 16,21 €.

Or, depuis de nombreuses années, le taux horaire qui m’a été appliqué est largement descendu de mois en mois', entraînant un certain manque à gagner.

Egalement, je n’ai jamais bénéficié d’un jour de congés payés, et les congés payés déduits de manière arbitraire sur mes bulletins de salaire ne correspondent pas à la réalité de ma situation.

D’autre part et plus grave, je n’ai pas perçu le règlement de mon salaire depuis le mois de septembre 2017 et je reçois des bulletins de salaire à zéro.

Vous m’indiquez ne pas avoir de poste à me proposer dans la mesure où je suis enceinte.

Je n’ai pourtant eu aucune restriction médicale pour pouvoir occuper mon poste, et ma grossesse ne vous permet pas de me priver de mon poste et de mon salaire.

Mon médecin m’a placé en arrêt maladie du 24 novembre 2017 au 24 décembre 2017 et je n’ai perçu aucune indemnité journalière puisque vous n’avez effectué aucune déclaration de salaire à la CPAM, me mettant dans une situation financière encore plus délicate.

Je me tiens à votre disposition depuis le 25 décembre dernier, et vous ne souhaitez toujours pas que je réintègre mon poste du fait de ma grossesse.

Sans le moindre salaire depuis le mois de septembre 2017, vous me mettez dans une situation financière catastrophique qui me cause un préjudice certain.

Je vous ai mis en demeure d’avoir à respecter vos obligations par courrier recommandée du 20 décembre 2017.

Vous n’avez ni répondu à cette mise en demeure, ni respecté vos obligations, ni régularisé ma situation malgré le délai qui vous a été laissé pour y parvenir.

Je ne peux vivre sans obtenir le moindre centime au titre de mon salaire.

Tenant ces éléments, je suis contrainte de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts et de solliciter des dommages-intérêts auprès du Conseil de Prud’hommes de Perpignan.

(') ».

La salariée reproche à l’employeur les manquements liés au taux horaire brut et à la déduction arbitraire de congés payés, aux rappels de salaire ci-dessus examinés mais également une discrimination liée à son état de grossesse ainsi que la non-déclaration de salaire auprès de la CPAM pendant son arrêt maladie et son congé maternité.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur a manqué à ses obligations en procédant à l’inclusion des congés payés pour déterminer le taux horaire brut contractuel avant de dissocier ces éléments lors du versement du salaire, en s’abstenant de rémunérer l’intégralité des heures travaillées et en s’abstenant de payer la majoration applicable aux heures complémentaires.

S’agissant de la discrimination du fait de l’état de grossesse de la salariée, le premier juge n’a pas répondu.

En application de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison notamment de sa grossesse et les articles L. 1132-4 et L. 1134-1 prévoient respectivement que toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul et que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, la salariée affirme qu’à compter de septembre 2017, l’employeur lui a indiqué ne pas avoir de poste à lui proposer compte tenu de sa deuxième grossesse alors qu’aucune restriction médicale n’était posée.

Il y a lieu de relever qu’elle ne sollicite aucune indemnisation à ce titre et qu’elle ne sollicite pas la nullité de la rupture.

Pour étayer son moyen relatif à la discrimination, la salariée verse aux débats :

— ses lettres recommandées des 19 décembre 2017 et 15 janvier 2018 mentionnant notamment qu’elle n’a perçu aucun salaire depuis septembre 2017, que ses bulletins de salaire mentionnent 0 euro et qu’il lui a été indiqué qu’il n’y avait pas de poste à lui proposer compte tenu de sa grossesse alors qu’aucune restriction médicale n’a été posée par son médecin,

— les bulletins de salaire litigieux faisant état d’un salaire à 0 euro et l’attestation de paiement des indemnités journalières pour la période du 2 octobre au 21 décembre 2017 mentionnant qu’aucune indemnité journalière n’est versée,

— trois attestations régulières :

* Mme [U], ancienne salariée d’août 2014 à juin 2015, évoque les « réticences » de l’employeur ' sans plus de précisions – relatives à une période antérieure à la seconde grossesse,

* son compagnon se limite à rapporter les propos de l’intéressée et n’a pas été témoin direct des faits allégués,

* Mme [M] confirme que « le responsable du personnel lors de sa 2ème grossesse a demandé à [X] de rester chez elle, lui prétextant qu’il n’avait aucun poste à lui proposer autre que derrière le bar ».

Certes, ce dernier témoignage ne présente pas toutes les garanties d’objectivité car il a pu être délivré dans le cadre d’attestations croisées, les deux salariées ayant saisi le même jour le conseil de prud’hommes contre leur employeur.

Mais la salariée présente des éléments de fait (ses deux lettres recommandées ainsi que les bulletins de salaire et l’attestation de la caisse) qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination liée à sa grossesse.

L’employeur ne conteste pas que la salariée était enceinte à cette époque, ne présente pas d’observation particulière sur le moyen tiré de la discrimination et verse aux débats :

— un compte rendu de la CPAM concernant la salariée, lequel précise que celle-ci a été placé en arrêt de travail à compter du 18 septembre 2017,

— la lettre du 17 novembre 2017 de la salariée sollicitant une rupture conventionnelle de son contrat de travail, dont un extrait est rédigé comme suit :

« Le 17 septembre 2017, après ma nuit de travail au club [10], j’ai suggéré à M. [W] [L] ' en sa qualité de responsable du personnel ' que je souhaitais changer de poste en raison de ma grossesse et de ma fatigue. En effet, travailler derrière un bar devenait difficile pour moi et mon état de grossesse justifiait à ce que l’on me change de poste (caisse ou vestiaire).

M. [L] m’a répondu qu’il ne pouvait pas me changer de poste car le personnel de caisse n’était pas « assez rentable au bar et que me mettre au vestiaire serait inadapté » car le fait de « porter des sacs serait trop lourd ».

Fatiguée, je suis donc rentrée chez moi et j’ai consulté mon médecin le lendemain qui m’a arrêté le 18 septembre pour des raisons de santé.

J’ai donc été arrêté pendant un mois durant lequel je n’ai perçu aucune rémunération.

Le 11 octobre 2017, j’ai recontacté par message SMS M. [L] afin de le prévenir de mon désir de revenir travailler car ce mois de repos m’a été bénéfique et que j’étais naturellement apte à embrasser d’autres missions comme la gestion d’une caisse ou d’un vestiaire (chose que j’ai déjà effectué par le passé).

Mon arrêt maladie s’est fini le 18 octobre 2017.

J’ai notifié à M. [L] l’urgence de ma situation financière et celui-ci m’a répondu qu’il réfléchissait sur une solution « mieux adaptée » pour moi, me faisant comprendre que je ne pouvais pas revenir sur mon lieu de travail étant donné ma situation (') ».

Dans la suite de cette lettre, la salariée précise qu’un rendez-vous lui a été fixé pour le 6 novembre 2017 et qu’il lui a été proposé une rupture conventionnelle, ce qu’elle a décidé d’accepter.

L’employeur ne fournit aucun élément objectif justifiant le non-paiement du salaire et l’absence de fourniture de travail à compter de l’arrêt de travail de la salariée en septembre 2017, alors que celle-ci lui avait indiqué être à sa disposition pour reprendre des fonctions différentes de celles de barmaid en raison de son état de grossesse qui entraînait une fatigue excessive.

Les éléments de fait ainsi établis constitue une discrimination liée à la grossesse de la salariée.

S’agissant de l’absence de transmission à la CPAM des éléments permettant à la salariée de continuer à percevoir sa rémunération pendant son arrêt de travail à compter de septembre 2017, l’employeur ne verse aux débats aucune pièce susceptible d’établir qu’il aurait rempli ses obligations.

*

Les manquements ci-dessus analysés constituent des manquements graves faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail de sorte que la prise d’acte de la rupture du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, ainsi que l’a relevé le premier juge, l’intention de l’employeur de dissimuler les heures de travail accomplies par la salariée est établie dans la mesure où d’une part, celle-ci réalisait 1 heure de plus par soirée travaillée en tant que barmaid et où d’autre part, elle devait, en sus de ses fonctions de barmaid, faire 4 heures de prospection avant de prendre son poste dans l’établissement ; ce sans rémunération et sans déclaration de ces heures.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé la somme due à la salariée à 8 695,50 euros correspondant à 6 mois de salaire reconstitué au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture abusive.

L’article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 24 septembre 2017 au 1er avril 2018 issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, prévoit que l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié totalisant 4 années d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, doit être comprise entre 3 et 5 mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 29/03/1992), de son ancienneté à la date du licenciement (4 ans 1 mois et 2 jours), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut reconstituée (1 449,25 euros) et des justificatifs relatifs à sa situation actuelle (mère de deux enfants mineurs, désormais domiciliée à La Réunion ; perception d’allocations familiales ; déclaration des revenus 2023 : 11 383 euros ; quotient familial fixé à 307 euros en 2024), outre ceux produits par l’employeur (le 3 mai 2021, création d’une entreprise individuelle spécialisée dans les produits de beauté), il convient de confirmer les sommes fixées au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (2 mois) et au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents, et de fixer les sommes dues :

au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 7 245 euros,

au titre de l’indemnité légale de licenciement, à 1 499,96 euros.

Sur le rappel de salaire au titre de janvier 2018.

L’employeur ne présente pas de remarque particulière sur la demande au titre de janvier 2018.

Ainsi que l’a relevé le premier juge, l’employeur n’établit pas l’absence injustifiée de la salariée avant sa prise d’acte le 15 janvier 2018, de sorte qu’il est redevable du salaire correspondant à hauteur de 444,41 euros brut outre la somme de 44,44 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur l’indemnisation du non-respect du dispositif de portabilité de la prévoyance.

Il résulte du certificat de travail délivré à la salariée, contenu en copie dans son dossier, que contrairement à ce qu’elle affirme, l’employeur a précisé qu’elle bénéficiait du maintien des garanties du régime de prévoyance dans une limite de 12 mois en application de l’article L.911-8 du code de la sécurité sociale.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

Sur la mise hors de cause de l’AGS et les condamnations.

Il résulte des articles L.625-3 du code de commerce et L. 3253-8 alinéa 1, 1°, du code du travail que d’une part, les sommes dues par l’employeur en raison de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective et que d’autre part, l’assurance des salariés contre le risque de non-paiement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Pour prononcer la mise hors de cause de l’Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 2], le jugement retient que la société est aujourd’hui in bonis.

Toutefois, dans la mesure où le conseil de prud’hommes a constaté que les créances dont il a fixé le montant, concernaient des rappels de salaires et indemnisations dus à la date de l’ouverture de la procédure collective, ce dont il résultait que ces sommes restaient soumises au régime de la procédure collective, il devait se borner à déterminer le montant des sommes à inscrire sur l’état des créances déposé au greffe du tribunal, sans pouvoir condamner le débiteur à payer celles-ci ni mettre hors de cause l’AGS.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné l’entreprise à payer diverses sommes au profit du salarié, celles-ci devant être fixées au passif de la procédure collective, et en ce qu’il a mis hors de cause l’AGS.

L’AGS devra garantir les sommes fixées dans les limites légales et réglementaires.

Sur les demandes accessoires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au remboursement à France Travail, anciennement dénommée Pôle emploi, des allocations de chômage versées à la salariée dans la limite de 6 mois.

La société représentée par Maître [O] devra délivrer à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

Les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la procédure collective.

Il est équitable de fixer au profit de la salariée la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement de départage du 1er septembre 2021 du conseil de prud’hommes de Perpignan en ce qu’il a prononcé des condamnations de la SARL Taka Club au profit de la salariée, en ce qu’il a mis hors de cause l’Unedic délégation AGS-CGEA de Toulouse, en ce qu’il a fixé les sommes dues au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité légale de licenciement aux sommes respectives de 6 407,72 euros et de 1 479, 45 euros, et en ce qu’il a condamné l’employeur aux dépens et aux frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

FIXE au passif de la SARL Taka Club, les créances suivantes au profit de Mme [X] [G] :

7 245 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 499,96 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

JUGE que les autres sommes fixées au profit de Mme [X] [G] sont confirmées dans leur montant mais doivent être fixées au passif de la SARL Taka Club ;

JUGE que l’AGS doit garantir les sommes fixées au profit de Mme [G], dans les limites légales et réglementaires applicables ;

CONFIRME le surplus du jugement ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SARL Taka Club représentée par Maître [O] en qualité de commissaire à l’exécution du plan à délivrer à Mme [X] [G] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à France Travail rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt et REJETTE la demande d’astreinte ;

FIXE au passif de la SARL Taka Club, au profit de la salariée, la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel ;

JUGE que les dépens de l’instance seront supportés par la procédure collective :

DIT que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l’organisme France Travail du lieu où demeure la salariée.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT