ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 11 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/05773 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PE7L

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE PERPIGNAN – N° RG F 18/00413

APPELANTS :

Maître [C] [F] de la SELARL ESAJ, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SARL TAKA CLUB

[Adresse 6]

[Localité 3]

Maître [D] [W] de la MJSA

ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL TAKA CLUB

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 4]

S.A.R.L. TAKA CLUB

Prise en la personne de son gérant en exercice domiciliée en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 7]

[Localité 5]

TOUS représentés par M^e Yann GARRIGUE, substitué sur l’audience par M^e Iris RICHAUD de la SELARL LX MONTPELLIER, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

TOUS assistées sur l’audience par M^e Merryl SOLER, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur [P] [R]

né le 12 juillet 1968 à [Localité 3] (66)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté sur l’audience par M^e François CAULET, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 10]

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 2]

Représentée sur l’audience par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 02 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [P] [R] a travaillé à temps partiel à compter du 10 décembre 1999 au profit de la SARL Taka Club, exploitant une discothèque à [Localité 5], en qualité d’agent de sécurité, sans contrat de travail écrit. La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels s’applique.

Par lettre du 3 octobre 2018, reprochant à l’employeur, depuis le changement de direction survenu en 2013, notamment, de ne pas lui verser l’intégralité de son salaire et de modifier unilatéralement son amplitude de travail ainsi que son taux horaire, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête du 23 octobre 2018, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan, sollicitant que sa prise d’acte soit analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugements des 3 juillet 2019 et 24 mars 2021, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Taka Club, puis a arrêté un plan de redressement dont la durée a été fixée jusqu’au 30 septembre 2030.

Par jugement de départage du 1er septembre 2021, le conseil de prud’hommes a :

— mis hors de cause l’AGS Unedic CGEA de [Localité 10],

— requalifié la prise d’acte de M. [R] du 3 octobre 2018 en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SARL Taka Club à payer à M. [R] les sommes suivantes:

* 13 797, 95 euros à titre de rappel de salaire pour non-respect de la durée de travail mensuel,

* 1 380 euros à titre des congés payés afférents,

* 3 824, 32 euros à titre de dommages et intérêts pour congés payés non pris,

* 115, 16 euros au titre des rappels d’heures complémentaires non majorées au taux légal en vigueur,

* 11, 52 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 124 euros titre de majoration des heures des heures de nuit,

* 112, 40 euros au titre des congés payés afférents,

* 12 041, 10 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 6 555, 71 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 2 408, 22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 240, 82 euros au titre des congés pays afférents,

— débouté M. [R] de ses demandes au titre de la prime d’ancienneté, de la contrepartie de repos pour du travail de nuit, du travail dissimulé et de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— condamné la SARL Taka Club à communiquer à M. [R] ses documents sociaux rectifiés conformément à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’astreinte,

— ordonné le remboursement par la SARL Taka Club des indemnités de chômages payées à M. [R] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois,

— condamné la SARL Taka Club à payer à M. [R] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance,

— débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 30 septembre 2021, la société Taka Club, la Selarl ESAJ, en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan et Maître [W], en sa qualité de mandataire judiciaire, ont relevé appel de tous les chefs de ce jugement ayant condamné l’employeur.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 22 juillet 2024, la SARL Taka Club, Maître [F] en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan et Maître [W] en sa qualité de mandataire judiciaire, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes liées à la prime d’ancienneté, à la contrepartie en repos du travail de nuit, au travail dissimulé et à l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— de l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau :

A titre principal, de prononcer la nullité de la requête de M. [R] sur le fondement de l’article 58 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire, de débouter l’AGS de demande de sa mise hors de cause et dire que le jugement lui est opposable, condamner M. [R] à verser à la société Taka Club les sommes de :

—  2 408, 22 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du préavis,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Et débouter M. [R] de toutes ses demandes ;

A titre infiniment subsidiaire, de limiter les condamnations de la société Taka Club aux sommes de :

—  3 155, 88 euros au titre du non-respect de la durée contractuelle de travail,

—  1 309, 25 correspondant à la valeur des congés 2015/2016, dans le cas où une condamnation interviendrait,

—  3 612, 33 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 22 juillet 2024, M. [P] [R] demande à la cour de :

— « confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL Taka Club à lui payer :

* 13 797, 95 euros à titre de rappel de salaire pour non-respect de la durée de travail mensuel, outre 1 380 euros à titre des congés payés afférents,

* 3 824, 32 euros à titre de dommages et intérêts pour congés payés non pris,

* 115, 16 euros au titre des rappels d’heures complémentaires non majorées au taux légal en vigueur, outre 11, 52 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 124 euros titre de majoration des heures des heures de nuit, outre 112, 40 euros au titre des congés payés afférents,

* 12 041, 10 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 6 555, 71 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 2 408, 22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 240, 82 euros au titre des congés pays afférents,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens ; »,

Outre la condamnation au remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage et à la remise des documents sociaux rectifiés ;

— « confirmer le jugement sur le principe mais le réformer sur le quantum dans la mesure où il lui a été alloué :

* 12 041, 11 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au lieu de 18 061, 65 euros,

*115, 16 euros au titre de rappels d’heures complémentaires non majorées au taux légal en vigueur outre la somme de 11, 52 euros au titre des congés payés afférents au lieu de 225, 86 euros à titre de rappel de salaire et de majoration d’heures supplémentaires ;

— réformer le jugement (') en ce qu’il l’a débouté des prétentions suivantes :

* 2 660, 23 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté,

* 270, 69 euros contrepartie de repos pour du travail de nuit non pris,

* 7 224, 66 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail » ;

— condamner l’employeur enfin aux frais d’instance, de notification et d’exécution s’il y a lieu ainsi qu’au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure de civile.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 8 février 2022, l’association Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 10] demande à la cour :

— A titre principal, de confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause ;

— A titre subsidiaire, de dire que la garantie AGS sera suspendue pendant toute la durée d’exécution du plan de redressement ;

— Au fond, de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la prime d’ancienneté, de la contrepartie en repos pour travail de nuit, du travail dissimulé et pour exécution déloyale, d’infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit au surplus des demandes et de débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 2 septembre 2024.

MOTIFS

Sur la nullité de la requête introductive d’instance.

Selon l’article R. 1452-2 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n°2017-1008 du 10 mai 2017, l’acte de saisine de la juridiction prud’homale comporte les mentions prescrites à peine de nullité par l’article 58 du code de procédure civile.

Aux termes de ce texte, dans sa rédaction applicable au litige issue du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, « la requête (…) contient à peine de nullité :

1° Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

Pour les personnes morales : (…) ;

2° L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° L’objet de la demande ».

Le troisième alinéa de ce texte ajoute que, sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Il en résulte que l’obligation de préciser dans la requête ou la déclaration les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige n’est assortie d’aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d’ordre public. S’il n’est pas justifié de son respect, le juge ne peut, selon l’article 127 du code de procédure civile, que proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

Dès lors, le moyen, qui postule que cette exigence est prescrite à peine de nullité, n’est pas fondé.

Sur les rappels de salaire.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En l’espèce, le salarié fait valoir que d’une part, le taux horaire appliqué a évolué sans son accord au cours de la relation de travail et d’autre part, que l’employeur ne lui a payé ni les heures de travail contractuelles, ni les heures complémentaires majorées qui s’analysent comme des heures supplémentaires faute de contrat de travail écrit, ni les majoration des heures travaillées de nuit depuis décembre 2013, date de la reprise de l’exploitation de l’établissement par M. [O], qu’à compter de mai 2014, l’employeur a supprimé unilatéralement la prime d’ancienneté, qu’il n’a pas été mis en mesure de prendre ses congés payés pendant 3 ans, et enfin qu’il n’a perçu aucune contrepartie en repos pour le travail de nuit.

Le taux horaire conventionnel.

Initialement, le salarié sollicitait un rappel de salaire d’un montant de 1 335,96 euros brut au titre du taux horaire conventionnel, expliquant qu’il était toujours payé selon un compte rond du fait des variations incessantes du taux horaire appliqué unilatéralement par l’employeur.

Les parties s’accordent pour indiquer d’une part, que le taux horaire a varié pendant la relation contractuelle puisqu’il s’établissait à 20,23 euros avant octobre 2016, qu’à cette date il a été ramené à 16,74 euros et qu’il a été ré-augmenté à compter de mars 2017 à hauteur de 19,5389 euros et d’autre part, que l’employeur a régularisé la situation le 12 octobre 2018 en réglant la somme de 1 347,01 euros brut, de sorte que le salarié a été rempli de ses droits.

La durée de travail contractuelle et les heures complémentaires.

Le contrat de travail à temps partiel, non écrit, est présumé à temps complet et il appartient à l’employeur, qui conteste cette durée du travail, de renverser cette présomption simple en prouvant la durée exacte du travail et la répartition sur la semaine ou sur le mois et, à défaut, en prouvant que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En premier lieu, le salarié revendique un rappel de salaire de décembre 2015 à août 2018 et fait valoir qu’il travaillait sur la base de 52 heures mensuelles, tandis que l’employeur conteste devoir des salaires correspondant à cette période, estimant que la durée du travail était variable et que le salarié y avait consenti.

Il est constant qu’aucun contrat de travail écrit n’a été signé et que les parties s’accordent pour admettre que le salarié travaillait à temps partiel dans la mesure où il était engagé en qualité de « physionomiste » dans une discothèque dont il n’est pas contesté qu’elle était ouverte au public deux fois par semaine hors la saison estivale et plusieurs soirs par semaine l’été et que ses heures d’ouverture au public étaient comprises entre 23 h 30 et 7 h 00 du matin. Le salarié indique qu’il était en poste de 23 h 45 à 6 h 00.

Les mentions relatives à la durée mensuelle de travail figurant sur les bulletins de salaire produits aux débats montrent que la durée du travail évoluait quasiment chaque mois depuis le début de la relation de travail et que pratiquement aucune heure complémentaire n’était comptabilisée.

Toutefois, des heures majorées sont mentionnées aux bulletins de salaire des mois de mars à août 2018 qui font tous état d’une durée du travail de 52 heures mensuelles, de sorte que le premier juge a, à raison, décidé que ce seuil devait être retenu et que les heures de travail accomplies au-delà de ce seuil constituaient des heures complémentaires.

Dès lors, la durée contractuelle doit être fixée à 52 heures par mois et le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 13797,95 euros brut correspondant, au vu du tableau récapitulatif produit, exempt d’erreurs de calcul, à la différence entre les sommes dues et les sommes perçues sur la période litigieuse.

Le jugement sera en revanche infirmé s’agissant de la somme de 1 380 euros au titre de l’accessoire, la somme due s’établissant à 1 379,79 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

En second lieu, le salarié sollicite le paiement de la somme de 228,68 euros brut pour les mois d’octobre 2015, octobre et décembre 2016, janvier à mars 2017 inclus au titre des majorations pour heures complémentaires – qu’il qualifie de « heures supplémentaires » du fait de l’absence de tout contrat de travail écrit et de l’application par l’employeur d’une majoration de 25% lors de sa régularisation – tandis que l’employeur estime que le salarié ne produit pas d’éléments suffisamment précis pour étayer sa demande et qu’en tout état de cause, seule les majorations applicables aux heures complémentaires peuvent être mises en oeuvre.

Ainsi que l’a rappelé le premier juge à titre liminaire, le contrat de travail étant à temps partiel, les heures travaillées au-delà de la durée contractuelle sont des heures complémentaires et la majoration applicable en cas d’heures complémentaires est de 10 % et de 25 % lorsque les heures complémentaires ont été accomplies au-delà du dixième de la durée contractuelle.

Pour étayer sa demande, le salarié verse aux débats :

— ses bulletins de salaire établissant l’existence d’heures complémentaires au regard de la durée de travail mensuelle précisée :

octobre 2015 : 56 heures,

août 2016 : 63,61 heures,

octobre 2016 : 56 heures,

novembre 2016 : 56 heures,

décembre 2016 : 63 heures,

janvier 2017 : 56 heures,

soit au total 23,2 heures majorées à 10 % et 12,21 heures majorées à 25 %,

— un tableau récapitulatif contenu dans ses conclusions mentionnant des sommes au titre de la majoration pour octobre 2015, octobre 2016, décembre 2016 et de janvier à mars 2017 inclus.

Ces pièces sont identiques à celles qui ont été soumises au premier juge qui a justement relevé que seuls les bulletins de salaire devaient être pris en considération compte tenu des distorsions entre la comparaison des deux types de documents.

Les bulletins de salaire produit constituent des éléments objectifs et suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Alors qu’il est censé contrôler la durée de travail du salarié, l’employeur ne produit aux débats que la preuve d’une régularisation intervenue en septembre 2018 à hauteur de 90 h 53 au titre d’heures complémentaires accomplies de 2016 à 2018.

Ainsi que l’a justement relevé le premier juge, si l’employeur a procédé en octobre 2018, à la régularisation de la somme de 2 014,56 euros brut au titre de 90,53 heures complémentaires pour la période de 2016 à 2018, cette régularisation portait sur des heures complémentaires non payées, l’employeur ayant appliqué le taux horaire majoré de 22,253 euros au vu du bulletin de salaire de septembre 2018, de sorte que la régularisation ne porte pas sur le paiement des majorations sollicitées.

Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a fixé au profit du salarié, la somme de 115,16 euros brut outre son accessoire.

La prime d’ancienneté.

Le salarié réclame le paiement d’une prime d’ancienneté pour la période comprise entre le mois d’octobre 2015 et le mois d’août 2018 ; ce à quoi s’oppose l’employeur.

Aucun document contractuel, aucune disposition conventionnelle ne prévoit une prime d’ancienneté au profit du salarié.

Certes, ainsi que l’a relevé le premier juge, les bulletins de salaire de l’année 2013 montrent que le salarié a perçu à cette période, chaque mois, une prime mensuelle. Mais celui-ci n’établit pas que celle-ci était générale, c’est-à-dire qu’elle était versée à tous les salariés d’une même catégorie professionnelle, de sorte qu’elle ne saurait constituer un usage auquel l’employeur ne pourrait pas mettre fin unilatéralement sans le dénoncer régulièrement.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

La majoration des heures de nuit.

Alors que le salarié réclame le paiement de la majoration conventionnelle applicable aux heures de travail de nuit d’un montant de 1 euro brut pour les trois dernières années précédent la saisine, l’employeur rétorque que ce montant a été intégré dans le taux horaire, supérieur au minima conventionnel.

Les parties s’accordent par conséquent sur le fait que cette majoration conventionnelle était due.

Il est constant que les bulletins de salaire ne font pas état de cette majoration..

Après avoir rappelé les dispositions conventionnelles applicables issues de l’avenant n°18 du 26 septembre 2003, le premier juge a relevé que l’employeur n’établissait pas s’être acquitté de cette majoration et a, à raison, fixé la créance du salarié à ce titre à hauteur de 1 124 euros, outre son accessoire.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

La contrepartie en repos pour le travail de nuit.

Le litige relatif à la contrepartie en repos pour le travail de nuit se présente dans les mêmes termes qu’en première instance.

Ainsi que l’a justement rappelé le premier juge, cette contrepartie stipulé par l’article 3 de l’avenant n°18 du 26 septembre 2003 relatif au travail de nuit, ne s’applique qu’aux contrats de travail à durée indéterminée à temps complet ; ce qui n’est pas le cas en l’espèce s’agissant d’un contrat de travail à temps partiel.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié de ce chef.

Les congés payés non pris.

Le salarié fait valoir qu’il n’a pas été mis en mesure de prendre ses congés payés pendant trois ans, de 2015 à 2018.

L’employeur rétorque qu’il a été rempli de ses droits car, sur la période considérée, soit il était en absence autorisée ou en congés payés, soit il a bénéficié d’une indemnité de congés payés de 10 % ou a acquis des congés payés sur plusieurs mois et les a pris en une fois, et qu’en tout état de cause, il ne prouve pas le préjudice allégué.

La mention dans les bulletins de salaire de 2014 à 2017 d’une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 10 % de la somme versée au titre du salaire ne suffit pas à établir que l’employeur a mis le salarié en mesure de prendre ses congés payés, d’autant qu’à compter du mois d’octobre 2016 jusqu’au mois de février 2018 inclus, le compteur des congés payés figurant au bas des bulletins de salaire n’était plus rempli, qu’en octobre 2018 aucun congés payés n’était mentionné au titre des congés pris, le solde s’établissant à 10,80 jours de congés pour l’année outre 2,5 jours de congés en cours d’acquisition.

Le premier juge a, à raison, relevé notamment que la lettre de l’employeur du 8 octobre 2016 confirmant un accord verbal pour une prise de congés à partir du 15 septembre 2018 avait été envoyée alors que le salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail quelques jours auparavant, que le bulletin de salaire correspondant mentionnait 14 jours de congés payés et que l’employeur ne justifiait ni que le salarié avait pu prendre le solde restant ni qu’il avait été indemnisé des jours non pris.

Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a fixé au profit du salarié, une indemnisation à hauteur de 3 824,32 euros à ce titre.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Enfin, c’est au salarié et à lui seul qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de la prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

En l’espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 3 octobre 2018 rédigée en ces termes :

« Monsieur,

(…)

Comme j’ai été récemment amené à vous le dire, à vous et à votre responsable financier, depuis des années, je ne suis pas payé de l’intégralité de mes salaires.

Vous avez, après avoir repris la gestion de l’établissement, décidé de me priver de ma prime d’ancienneté, de mes majorations d’heures de nuit, de mes heures supplémentaires et de mes congés payés que je n’ai pas pu prendre en quatre ans de collaboration avec vous.

Par ailleurs, vous avez décidé à deux reprises de diminuer mon taux horaire sans recueillir mon accord et vous n’avez jamais respecté la durée effective de mon temps de travail hebdomadaire et mensuel.

Malgré mes nombreuses mises en garde à ce sujet, aucune véritable régularisation n’est intervenue.

Après la saison d’été, ma dernière tentative de m’entretenir avec vous à ce sujet a été sans succès.

Au regard de l’importance des violations de vos obligations contractuelles, vous comprendrez donc que je sois contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts.

Je saisis en conséquence le Conseil de prud’hommes de Perpignan afin de faire valoir mes droits ».

Le salarié reproche à l’employeur les divers manquements analysés ci-dessus.

Il résulte de cette analyse que les revendications au titre de la prime d’ancienneté ne sont pas fondées mais que les autres griefs sont établis.

Ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes, ces manquements, qui avaient des conséquences importantes sur le montant de la rémunération versée au salarié, constituent des manquements graves faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, de sorte que la prise d’acte de la rupture du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur s’est soit, soustrait intentionnellement à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche, soit soustrait intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou à la mention dans ce document d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale.

L’article L. 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’instauration d’une variation régulière du taux horaire, l’absence de déclaration de l’intégralité des heures complémentaires, l’absence de paiement des majorations pour les heures de travail de nuit, établit l’intention de dissimulation de l’employeur, de sorte que le salarié est créancier de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, laquelle s’établit à la somme de 7 224,66 euros (1 204,11 euros x 6 mois).

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

L’article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er avril 2018, prévoit que l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié totalisant 18 années d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, doit être comprise entre 3 et 14,5 mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge du salarié (né le 12/07/1968), de son ancienneté à la date du licenciement (18 ans 9 mois et 23 jours), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut (1 204,11 euros) et de l’absence de justificatifs relatifs à sa situation actuelle, il convient de confirmer les sommes fixées par le premier juge au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents et de l’indemnité légale de licenciement.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, le salarié fait valoir que sa situation de précarité entretenue par l’employeur du fait des manquements aux règles du code du travail, a eu un impact sur sa situation personnelle et matérielle.

Toutefois, il ne prouve pas avoir subi un préjudice distinct de ceux qui ont déjà été réparés par la présente décision.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la mise hors de cause de l’AGS et les condamnations.

Il résulte des articles L.625-3 du code de commerce et L. 3253-8 alinéa 1, 1°, du code du travail que d’une part, les sommes dues par l’employeur en raison de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective et que d’autre part, l’assurance des salariés contre le risque de non-paiement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Pour prononcer la mise hors de cause de l’Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 10], le jugement retient que la société est aujourd’hui in bonis.

Toutefois, dans la mesure où le conseil de prud’hommes a constaté que les créances dont il a fixé le montant, concernaient des rappels de salaires et indemnisations dus à la date de l’ouverture de la procédure collective, ce dont il résultait que ces sommes restaient soumises au régime de la procédure collective, il devait se borner à déterminer le montant des sommes à inscrire sur l’état des créances déposé au greffe du tribunal, sans pouvoir condamner le débiteur à payer celles-ci ni mettre hors de cause l’AGS.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné l’entreprise à payer diverses sommes au profit du salarié, celles-ci devant être fixées au passif de la procédure collective, et en ce qu’il a mis hors de cause l’AGS.

L’AGS devra garantir les sommes fixées dans les limites légales et réglementaires.

Sur les demandes accessoires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au remboursement à France Travail, anciennement dénommée Pôle emploi, des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois.

La société représentée par Maître [F] devra délivrer au salarié les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

Les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la procédure collective.

Il est équitable de fixer au profit du salarié la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement de départage du 1er septembre 2021 du conseil de prud’hommes de Perpignan en ce qu’il a débouté M. [P] [R] de sa demande au titre du travail dissimulé, en ce qu’il a condamné l’entreprise à payer diverses sommes au salarié et en ce qu’il a mis hors de cause l’AGS ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

FIXE au passif de la SARL Taka Club la somme de 7 224,66 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au profit du salarié ;

JUGE que les autres sommes fixées au profit de M. [P] [R] sont confirmées dans leur montant mais doivent être fixées au passif de la SARL Taka Club ;

JUGE que l’AGS doit garantir les sommes fixées au profit de M. [R], dans les limites légales et réglementaires applicables ;

CONFIRME le surplus du jugement ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SARL Taka Club représentée par Maître [F] en qualité de commissaire à l’exécution du plan à délivrer à M. [R] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à France Travail rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt et REJETTE la demande d’astreinte ;

FIXE au passif de la SARL Taka Club la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés par le salarié en cause d’appel ;

JUGE que les dépens de l’instance seront supportés par la procédure collective :

DIT que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l’organisme France Travail du lieu où demeure le salarié.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT