ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 19 FEVRIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/01005 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PKJN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 JANVIER 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/00391

APPELANTE :

Madame [P] [I]

née le 12 Décembre 1973 à [Localité 11]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Laure PEYRAC, avocat au barreau de NIMES,

INTIMEE :

S.A.S. DS ASSISTANCE

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 12]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par M^e Emily APOLLIS, substituée sur l’audience par M^e Pauline CROS, de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER,

Ordonnance de clôture du 18 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 DECEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Engagée à compter du 28 septembre 2018, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 25,98 heures mensuelles, en qualité d’assistante de vie niveau 1 de la convention collective du service à la personne n°3370 du 20 septembre 2012, convoquée le 16 juillet 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 juillet suivant et mise à pied à titre conservatoire , Mme [I] a été licenciée par lettre datée du 25 juillet 2019 pour faute grave.

Suite au courriel adressé le 2 août 2019 par la salariée protestant des griefs qui lui étaient faits, invoquant ses problèmes de santé, et affirmant ne pas avoir reçu une convocation à l’entretien préalable ni la mise à pied, l’employeur a, par correspondance du 13 août 2019, concédé une erreur d’adressage de la convocation et proposé à Mme [I] de rétracter sa décision ce qui nécessitait l’accord de l’intéressée.

Suite à la mise en demeure adressée par le conseil de la salariée le 28 janvier 2020, tendant notamment à se voir remettre les documents de fin de contrat, l’employeur répondait le 10 mars 2020 que la salariée faisait toujours partie des effectifs, qu’elle avait du reste régularisé la période de mise à pied conservatoire ainsi que les salaires depuis le mois de novembre 2019 et que la salariée était convoquée à une visite de reprise.

Suivant assignation en date du 13 mai 2020, Madame [I] a saisi le Conseil de Prud’hommes, statuant en formation de référé, aux fins d’obtenir condamnation sous astreinte de l’employeur à lui communiquer les fameux documents de fin de contrat, action dont elle a été déboutée par décision du 2 juillet 2020.

Suivant requête datée du 3 avril 2020, la salariée avait saisi le Conseil de Prud’hommes, en contestation du licenciement prononcé le 25 juillet 2019.

Parallèlement, au motif que la salariée ne donnait pas suite aux convocations itératives qui lui étaient adressées en vue de passer la visite médicale de reprise, la société DS Assistance a convoqué Mme [I] à un entretien préalable fixé au 17 juin 2020, avec mise à pied à titre conservatoire et l’a licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 23 juin 2020.

Par jugement du 28 janvier 2022, le conseil a statué comme suit :

Dit et juge que le licenciement pour faute grave de Mme [I] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la société DS Assistance à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

—  572,38 euros nets au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  572,38 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 57,23 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

—  131 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement,

—  100 euros nets au titre de dommages et intérêts pour absence de remise des documents de fin de contrat dans un délai raisonnable,

—  960 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Déboute Mme [I] de ses autres chefs de demandes,

Ordonne à la société DS Assistance la remise à Mme [I] des documents de fin de contrat sous astreinte définitive de 30 euros par jour de retard à partir du 30ème jour suivant la notification du jugement,

Prononce l’exécution provisoire de droit du jugement, conformément à l’article R. 1454-28 du Code du travail,

Fixe le salaire moyen à la somme de 572,38 euros,

Déboute la société DS Assistance de ses demandes,

Condamne la société DS Assistance aux dépens.

Suivant déclaration en date du 21 février 2022, Mme [I] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par décision en date du 18 novembre 2024, le conseiller de la mise en état a ordonné la clôture de l’instance et fixé l’affaire au 19 décembre suivant.

' suivant ses conclusions remises au greffe le 23 mai 2022, l’appelante demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de confirmer le jugement uniquement en ce qu’il a ordonné la remise des documents de fin de contrat sous astreinte définitive de 30 euros par jour de retard dans les 30 jours suivants la notification de la décision à intervenir, mais de l’infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau, de :

Sur l’exécution du contrat de travail

Fixer le salaire moyen de la salariée à la somme de 1043 euros brut (horaire minimal légal obligatoire) ou à tout le moins 572,38 euros brut (moyenne des 3 derniers mois travaillés de la salariée),

Juger que l’employeur a embauché de manière illégale la salariée moins de 24h par semaine et condamner l’employeur à lui régler à ce titre les sommes de 6 975 euros brut au titre du différentiel de salaire entre l’horaire contractuel de 6h par semaine soit 25,98 heures par mois et l’horaire minimal légal de 24 heures par semaine soit 104 heures par mois, outre 697 euros brut au titre des congés payés y afférents,

Juger que l’employeur a dépassé la durée maximale d’heure complémentaire égale à maximum 33% de l’horaire contractuel,

Condamner la société DS Assistance à lui régler les sommes suivantes à ce titre :

—  2 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale d’heure complémentaire égale à maximum 33% de l’horaire contractuel,

—  2 000 euros net à titre dommages et intérêts pour paiement tardif (après le licenciement) des majorations pour heures complémentaires

—  6 258 euros net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé (si salaire moyen 1043 euros brut) ou à tout le moins 3 434,28 euros net (si salaire moyen 572,38 euros brut) en raison de l’absence de paiement et de cotisation sur les heures complémentaires lors de la remise des bulletins de paie correspondant.

Sur la rupture du contrat de travail

A titre principal :

Dire que le licenciement notifié le 25.07.2019 est nul car discriminatoire et condamner la société DS Assistance à lui verser les sommes suivantes :

-8 344 euros net (8 mois de salaire si salaire moyen retenu de 1043 euros brut) ou 4 579 euros net (si salaire moyen retenu est celui des 3 derniers mois travaillés : 572,38) et à tout le moins 6 258 euros net (6 mois de salaire minimum si salaire moyen retenu de 1 043 euros brut) ou 3 434,28 euros net (6 mois de salaire minimum si salaire moyen retenu est celui des 3 derniers mois travaillés : 572,38 euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire :

Dire que le licenciement notifié le 25.07.2019 est sans cause réelle et sérieuse et condamner la société DS Assistance à lui verser les sommes suivantes :

-1043 euros net (1 mois de salaire si salaire moyen retenu de 1043 euros brut) et à tout le moins 572,38 euros net (si salaire moyen retenu est celui des 3 derniers mois travaillés :

572,38 euros brut) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause les sommes suivantes :

-1043 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 104 euros brut de congé payé y afférent (si salaire moyen retenu de 1043 euros brut) et à tout le moins 572,38 euros brut outre 57 euros brut de congé payé y afférent (si salaire moyen retenu est celui des 3 derniers mois travaillés)

-239 euros net d’indemnité de licenciement (si salaire moyen retenu de 1043 euros brut) et à tout le moins 131 euros net (si salaire moyen retenu est celui des 3 derniers mois travaillés : 572,38)

Condamner la société DS Assistance à 1 500 euros net de dommages et intérêts pour absence de remise des documents de fin de contrat dans un délai raisonnable

Ordonner la remise des documents de fin de contrat sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard dans les 8 jours suivants la notification de la décision à intervenir.

Condamner la société DS Assistance à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et aux entiers dépens.

' aux termes de ses conclusions remises au greffe le 13 novembre 2024, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [I] de ses demandes de rappels de salaires au titre du différentiel entre l’horaire contractuel et l’horaire minimum légal de travail à temps partiel, de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale d’heures complémentaires, de dommages-intérêts pour paiement tardif des majorations pour heures complémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour licenciement nul, mais de l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau de :

A titre principal,

[…]

Débouter Mme [I] de sa demande au titre de la requalification du licenciement en licenciement nul et la débouter des demandes financières afférentes,

Débouter Mme [I] de sa demande au titre de la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes financières afférentes,

Débouter Mme [I] de sa demande indemnitaire pour absence de remise des documents de fin de contrat dans un délai raisonnable,

Débouter Mme [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

Ordonner la compensation des rappels de salaires avec le paiement des majorations pour heures complémentaires intervenu sur les mois de juillet et août 2019 pour un montant de 3 384,20 euros bruts,

Réduire le montant de l’indemnité de licenciement au montant de 119,25 euros et le montant des dommages-intérêts alloués à la salariée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause, condamner Mme [I] aux entiers dépens, ainsi qu’à lui payer la somme de 2 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux conclusions susvisées.

MOTIFS

Sur le rappel de salaire au titre du différentiel entre l’horaire contractuel et l’horaire minimum légal de travail à temps partiel :

Selon l’article L. 3123-7 du code du travail, le salarié à temps partiel bénéficie d’une durée minimale de travail hebdomadaire déterminée selon les modalités fixées aux articles L. 3123-19 et L. 3123-27, ce dernier texte fixant la durée minimale de travail du salarié à temps partiel à vingt-quatre heures par semaine, ou, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée ou à l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44. Ce texte prévoit diverses exceptions à ce principe. Aux termes du troisième alinéa, une durée de travail inférieure à celle prévue au premier alinéa du présent article peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face a des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égal à la durée mentionnée au même premier alinéa. Cette demande est écrite et motivée.

En l’espèce, il ressort du contrat de travail que la salariée y déclare qu’elle est employée par ailleurs à hauteur de 15 heures par semaine. L’employeur communique l’attestation renseignée et signée par Mme [I] le 2 octobre 2018 aux termes de laquelle elle indique 'ne pas exercer 24 heures de travail par semaine pour des raisons (à titre) professionnelles'.

Peu important que cette attestation, que Mme [I] ne conteste pas avoir signée, ne l’a pas été préalablement à la conclusion du contrat de travail mais 4 jours plus tard, l’employeur justifie par cette communication la limitation de la durée contractuelle à un horaire inférieur à 24H/semaine.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le non-respect du nombre d’heures complémentaires :

Mme [I] a travaillé au mois d’avril 2019 60,67 heures dans le mois soit 34,67 heures complémentaires, au mois de mai 60,67 heures dans le mois soit 34,67 heures complémentaires et au mois de juin 2019 39 heures soit 13 heures complémentaires.

La société DS Assistance concède qu’au cours des mois d’avril à juin 2019, elle n’a pas respecté le nombre d’heures complémentaires que la salariée pouvait accomplir. Elle demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté néanmoins la salariée de sa réclamation indemnitaire dès lors que l’intéressée ne justifiait pas de son préjudice.

Au visa de l’arrêt rendu le 26 janvier 2022 par la chambre sociale de la Cour de cassation numéro 20 ' 21. 636, la salariée considère être bien fondée à solliciter une indemnisation à hauteur de 2 000 euros de dommages-intérêts.

Mme [I] n’est pas fondée à se prévaloir de cet arrêt lequel est fondé sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en vertu de laquelle le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l’article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu’il soit besoin de démontrer en outre l’existence d’un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 53), cette directive poursuivant l’objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant, en rappelant que le législateur de l’Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu’il prive le travailleur d’un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu’il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé.

Or, en l’espèce la salariée ne justifie pas qu’elle aurait été placée à l’occasion du dépassement du plafond du nombre d’heures complémentaires au regard de la relation contractuelle la liant à la Société DS Assistance, dans une situation d’un dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire en tenant compte du travail qu’elle accomplissait au profit de son autre employeur.

Il lui appartient donc de rapporter la preuve du préjudice que ce dépassement a pu lui occasionner. Faute de développer une quelconque argumentation sur ce point et a fortiori de communiquer le moindre élément de ce chef, c’est à bon droit et par de justes motifs que la cour approuve que les premiers juges ont débouté la salariée de sa réclamation indemnitaire.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour paiement tardif de la majoration pour heures complémentaires :

Il est constant que l’employeur n’a régularisé le paiement des majorations des heures complémentaires accomplies par la salariée au cours de la relation de travail qu’au mois d’août 2019. Le retard dans le paiement des majorations de ces heures complémentaires est donc avéré.

Toutefois, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans une condamnation aux intérêts au taux légal, le créancier auquel le débiteur a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard pouvant obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance à charge de justifier de ce préjudice.

En l’espèce, faute pour la salariée de communiquer un quelconque élément de nature à caractériser le préjudice, distinct de celui d’ores et déjà indemnisé par le jeu des intérêts moratoires, qu’un tel retard a pu lui occasionner, c’est à bon droit que les premiers juges l’ont déboutée sur ce point.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté l’intéressée de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Au soutien de sa réclamation, la salariée fait valoir que non seulement l’employeur l’a faite travailler au-delà des quotas du nombre d’heures complémentaires autorisé par la législation, mais de surcroît, ne lui a pas payé ses heures au prix majoré, ne régularisant la situation en s’acquittant des majorations qu’avec plusieurs mois de retard après le licenciement de la salariée et à sa demande.

Le non paiement par l’employeur des majorations d’heures complémentaires à bonne date, ne caractérise pas l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de l’activité salariée de Mme [I] . Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée sur ce point.

Sur la cause du licenciement :

Mme [I] a été licenciée par lettre du 25 juillet 2019, laquelle fixe les limites du litige, énonçant les motifs suivants :

« […] Nous sommes au regret de devoir vous notifier, par la présente, votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave, pour les motifs ci-après exposés.

En date du 22 mai 2019, nous avons été contactés par Mme [V] [O], une de vos bénéficiaires, nous informant d’un litige rencontrait avec vous ce jour et, de son souhait de ne pas renouveler votre collaboration. Malgré une insatisfaction de sa part concernant votre travail, certaines informations concernant votre comportement nous ont interloqué.

Selon ses dires, lors de votre rencontre en avril 2019, vous auriez proposé à Mme [O] de travailler pour elle à votre compte, sans passer par (l’entreprise). Sachez que cette attitude est un manquement à l’article 5 « comportements et discipline au travail ».

Nous avons été également contactés par d’autres de vos bénéficiaires, nous informant de vos changements perpétuels d’horaires, sans en avertir niveau bénéficiaire niveau responsable hiérarchique.

Lors d’un contrôle à domicile le 27 juin 2019, vous auriez dû être en poste de 9 heures à 11 heures, votre responsable de secteur n’a pu que constater votre absence sans avoir prévenu la bénéficiaire ni la société.

Le 2 juillet 2019, nous avons été contactés par votre dernier bénéficiaire, nous informant que vous ne veniez plus travailler, sans avoir donné de nouvelles.

Je vous ai convoqué une première fois le mercredi 10 juillet 2019 afin que l’on puisse s’entretenir sur ces différents sujets. Malheureusement, vous avez refusé de vous présenter. Ce manquement d’explication ne saurait excuser votre comportement lequel impose le prononcé d’un licenciement pour faute grave. Cette situation rend impossible votre maintien dans l’entreprise. Votre licenciement prend effet immédiatement. […]. »

La société soutient que cette lettre de rupture ne constituerait pas la lettre de licenciement dans la mesure où, avisée par la salariée de l’erreur d’adressage de la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement, elle s’est rétractée de ce licenciement.

Il est constant que par lettre du 13 août 2019, la société a proposé à la salariée de rétracter la mesure de licenciement, 'sous condition que l’accepte expressément', ce qui ne résulte pas des pièces communiquées. L’employeur soutient que postérieurement à cette décision, Mme [I] se serait comportée comme sa salariée. Certes, l’employeur établit que Mme [I] a échangé avec la responsable de la société, sollicité et obtenu un entretien en fin de mois d’août 2019, évoqué un éventuel reclassement sur un poste administratif, et a été examinée le 18 septembre 2019 à la demande de la société DS. Assistance par le médecin du travail qui a relevé qu’ « en raison de son état de santé, Mme [I] ne peut pas effectuer les travaux de manutention avec le bras droit. Elle peut conduire (donc accompagnée en extérieur les bénéficiaires – véhiculés ou à pied). Elle ne peut pas préparer le repas ni faire des travaux de ménage. »

Mais force est de constater que les échanges entre les parties révèlent la confusion dans l’esprit de la salariée qui a été rémunérée de ses heures de majoration des heures complémentaires en août, qui a réclamé le versement de ses congés payés du mois d’août, indiquant à l’employeur qu’il ne peut pas lui en vouloir d’essayer d’être reclassée’ tout en évoquant une 'rupture conventionnelle'.

Il ne résulte pas des éléments communiqués par l’employeur la preuve d’un accord clair et non équivoque de la salariée sur la rétractation de ce licenciement. Il sera donc jugé dans ces conditions que la rupture du contrat de travail est bien advenu suivant la lettre du 25 juillet 2019.

Mme [I] critique la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté sa demande tendant à voir prononcer la nullité de ce licenciement pour discrimination en raison de son état de santé. Elle fait valoir que rencontrant une recrudescence de ses douleurs au bras droit à partir du mois de mai 2019, elle a informé l’employeur par mails en date des 29 et 31 mai qu’elle devait effectuer une visite médicale dans le cadre de son autre contrat de travail prévu le 24 juin et qu’elle devait consulter un spécialiste de la main et du membre supérieur le 13 juin 2019. Elle indique encore avoir transmis à l’employeur par e-mail du 30 juin le compte rendu de ce médecin qui confirmait l’handicap important de Mme [I] au niveau du bras droit lequel précisait « qu’elle présente des douleurs de l’épaule, du coude, du poignet et des doigts avec une attitude globale de protection de ce membre supérieur droit et le port permanent d’une attelle immobilisant le poignet. Elle porte également une coudière. » Ce médecin émettait l’avis d’une adaptation du poste de travail en cas d’impossibilité d’un reclassement. Or, la salariée soutient que pour seule réponse de l’employeur à ses messages elle recevait un courrier daté du 25 juillet lui notifiant son licenciement pour faute grave. Mme [I] ajoute que conscients de l’illicéité du licenciement, l’employeur lui a proposé par courrier du 13 août 2019 de se rétracter du licenciement sous réserve de son accord écrit, ce qu’elle n’a jamais fait de sorte que la salariée a été licenciée par ce courrier du 25 juillet 2019. S’agissant des motifs de ce licenciement, la salariée soutient que les 2 fautes qui lui sont reprochées sont totalement infondées et inconsistantes et ne constituent en réalité qu’un simple prétexte.

L’employeur réfute les allégations de la salariée et soutient que cette dernière ne justifie pas d’éléments laissant supposer l’existence d’une quelconque discrimination à son égard, en faisant valoir que la chronologie des faits démontre que la mesure de licenciement est totalement étrangère à son état de santé. Elle relève ainsi, d’une part, que la salariée ne s’est pas présentée à l’entretien préalable auquel elle avait été convoquée par courrier du 16 juillet, tout en concédant qu’elle n’avait pas pris en compte la nouvelle adresse que la salariée lui avait fait parvenir par message du 30 juin 2019 et, d’autre part, que la notification du licenciement repose sur des faits précis, non prescrits contrairement à ce que prétend la salariée.

En application de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison notamment de son état de santé.

L’article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris a l’égard d’un salarie en méconnaissance de ces dispositions est nul et l’article L. 1134-1 que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination et qu’au vu de ces éléments, il incombe a la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, la salariée établit avoir communiqué à la responsable de l’agence de [Localité 8], Mme [A], les messages suivants :

— le 29 mai 2019, un mail l’informant de la reprise de son activité principale en qualité de contractuels de la fonction publique prévue à compter du 3 juin 2019 et de sa convocation à une visite médicale fixée au lundi 24 juin suite à l’accident du travail dont elle avait été victime le 14 février 2018,

— le 31 mai 2019, un mail lui annonçant qu’elle était convoquée le 13 juin par le professeur [F] à [Localité 9], Mme [I] lui rappelant le rendez-vous à la médecine du travail fixé au 24 juin,

— le 30 juin 2019, un mail adressé à Mme [T] aux termes duquel la salariée a communiqué notamment le rapport médical et le justificatif de son absence du 24 juin, message conclu par les termes suivants 'dans une réalité d’incapacité handicapante sur certains postes ». La salariée invitant son interlocutrice à modifier son adresse postale au '[Adresse 4].

Compte tenu de la proximité de la convocation de Mme [I] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, lettre que la société ne communique pas, avec ces messages réitérés par lesquels Mme [I] communiquait effectivement des éléments précis sur la dégradation de son état de santé et interpellait par le dernier message l’employeur sur son 'incapacité handicapante sur certains postes', rappel fait que la salariée occupait des fonctions d’assistante de vie à domicile, l’intéressée établit des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé.

Il incombe donc à l’employeur de rapporter la preuve que le licenciement prononcé le 25 juillet 2019 repose bien sur une faute grave et qu’il est étranger à toute de discrimination.

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en apporter la preuve.

Suivant message du 2 août 2019, la salariée après avoir manifesté sa surprise de la décision de licenciement, de sa convocation à un entretien préalable et à une mise à pied conservatoire dont elle indiquait ne pas avoir été avisée, présentait les observations suivantes relativement aux griefs formulés dans la lettre de licenciement :

« Concernant les bénéficiaires M. Et Mme [O], litige au 22 mai, lors de mon intervention, ce mercredi de 9h45 à 12h45 la présence de la famille sur place, le fils, Mme et M. [E] à l’étage, essayant d’éviter de faire un minimum de bruit tout en exécutant les tâches existentielles à leur convenance, indiquant chaque tâche dans le cahier. Le fils et Mme sont partis vers les 10h30, dans le pouvoir d’exécuter les tâches sans être dérangé. Au passage de l’aspirateur, mais des. Au bout de M., un levé désagréable de sa part et de mauvaise foi. Le litige concerné la vitre de la douche à l’étage, me prouvant en démonstration de sa part au même résultat que le mien. M. [O] est désagréable, injurieux, énonçant des propos incohérents mise à la porte, à cet instant je vous ai informé par tél ce dont j’avais subi.

Selon ses dires, à aucun moment je lui ai proposé de travailler à son compte, je me serai pas permis une telle subordination de ma part au détriment de perdre mon emploi. Cependant, lors d’une discussion personnelle me demandant, en toute simplicité, naturellement répondu que je travaillais aussi au pays De l’Oc en qualité ALP et RC. Mes fonctions sont vacataires en période scolaire, et par le biais de prestations de services passés pour le compte de particulier et DS. Assistance depuis le 28 septembre 2018 pour remplir les semaines de travail.

Sujet : changement perpétuel d’horaires. Preuve par mail au 29 mai ma responsable Mme [A] les changements qui allaient s’opérer à partir du 3 juin horaire suite à ma reprise de mon activité principale chez vous […] Cependant certains bénéficiaires, [Localité 10], [Localité 7] se sont permis par SMS, de dernière minute, d’annuler des interventions sans passer par le biais de ma responsable, ou dans le cas du 18 juin arrivé pas de clé, au 21 juin maison intérieurement chantier prise de photos et à mon arrivée sur les lieux toujours appelé ma responsable énonçant le problème.

Le 24 mai la présence des bénéficiaires [Localité 7] chez eux, donc reparti à leur convenance. Et non à ma convenance personnelle énoncée dans les BS que vous avez envoyées hier par mail.

Bénéficiaires M. [U] est hospitalisé depuis le 21 mai 2019 et c’est toujours d’actualité. Remise des clés à [Localité 8] le mercredi 31 juillet à Mme [A] ma responsable.

Vide information et de prévention initiale le 27 novembre 2018,

lors de ma visite, nous avons évoqué mon accident du travail du 14 février 2018 et le souci de mon état de santé qui est confidentiel à l’entreprise. En protocole de soins. Cela ne posait aucun souci du moment j’avais pas de manipulation du bras droit.

Bénéficiaires M. [Z] à [Localité 6] ne faisant plus parti de mes bénéficiaires suites avec les échanges avec ma responsable dans l’incapacité à pousser le fauteuil pour les sorties.

En conclusion vous saviez mon état physique et handicapé de mon bras droit : des doigts jusqu’au cervical sur la manutention auquel je suis limité sur la hauteur des levées de bras, du poids poussé mais aussi du port, de soulever, des mouvements de rotation etc…

A noter que ma responsable hiérarchique ne fait pas remonter les informations, j’en suis pas responsable.

Envoyer par mail, justifiant d’un rendez-vous daté de 2 mois à l’avance l’institut montpelliérain de la main et du membre supérieur le jeudi 13 juin et informer par SMS [Localité 10] de mon ABS.

Envoyer par mail, informant et justifie de mon ABS du lundi 21 juin, convocation la médecine du travail.

Diagnostic : inapte RC, et ADV, depuis le 13 juin et déclarer par la médecine du travail au 24 juin en ce qui concerne ses activités professionnelles, si une adaptation du poste de travail n’est pas possible il doit être replacé. […]

Handicapé est dans l’incapacité moi-même suis confronté est limité à me prendre en charge, dossier MDPH en cours d’instruction pour une Neuro-algodystrophie et ma prono-supination est paradoxalement bloquée.

Il n’y a pas de solution chirurgicale.

Port d’appel en permanence des doigts, la main, le poignet et le membre supérieur.

Franchement un licenciement pour faute grave vous avez encore le pouvoir de modifier votre décision. rendez-vous le 9 août pour finaliser le dossier MDPH. […]'

Hormis la lettre de licenciement du 25 juillet 2019, évoquant une convocation pour un entretien préalable fixé au 24 juillet, assortie d’une mise à pied, par un courrier qui n’est même pas versé aux débats, la société ne fournit aucun élément de nature à caractériser la faute grave reprochée à la salariée. Il s’ensuit que le licenciement est non seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse mais il est également nul faute pour l’employeur de justifier que sa décision de rompre le contrat était étranger à toute discrimination en raison de l’état de santé dégradé de Mme [D].

La discrimination doit donc être retenue, de sorte que le licenciement est frappé de nullité conformément à l’article L. 1132-4 du code du travail.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Mme [I] de ce chef.

Quant aux conséquences de la nullité du licenciement :

Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d’une part aux indemnités de rupture et d’autre part à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise.

Au jour de la rupture, Mme [I] âgée de 46 ans bénéficiait d’une ancienneté de 9 mois et 28 jours au sein de la société DS Assistance qui employait plus de dix salariés. Tenant compte des majorations des heures complémentaires accomplies en 2019 de 1 406,51 euros, la rémunération perçue au cours des six derniers mois s’élève à la somme globale de 3 974,79 euros.

La salariée peut prétendre, en premier lieu, au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, non pas au salaire de référence servant de base au calcul de l’indemnité légale de licenciement, mais à la rémunération brute qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période du délai-congé. En l’état de la rémunération perçue au cours des 3 derniers mois travaillés et des six derniers mois, c’est à bon droit que le salarié demande de fixer son montant à 572,38 euros.

Il lui sera alloué la somme brute de 572,38 euros de ce chef, outre 57,23 euros au titre des congés payés afférents.

La salariée peut prétendre, en deuxième lieu, au paiement d’une indemnité de licenciement, calculée sur la base de la moyenne des 3 derniers mois travaillés, d’avril à juin, lequel n’est pas inférieur majorations des heures complémentaires réintégrées à la moyenne de 572,38 euros retenue par la salariée, et d’une ancienneté de dix mois et 28 jours, intégrant le préavis d’un mois auquel elle pouvait prétendre.

Elle est bien fondée à prétendre de ce chef à la somme de 131 euros nets.

La salariée ne fournit aucun élément relativement à l’évolution de sa situation professionnelle.

Au regard de son ancienneté dans l’entreprise, et de son âge, et en l’absence d’autres éléments produits par la salariée à l’appui de sa demande indemnitaire, le préjudice résultant du licenciement nul doit être arrêté à la somme de 4 500 euros bruts.

Il suit de ce qui précède que le licenciement ayant été prononcé au mépris des dispositions de l’article L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, ou L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, il sera ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Malgré mise en demeure de la salariée, l’employeur s’est abstenu de délivrer à la salariée les documents de fin de contrat alors même qu’il ne pouvait ignorer que la salariée n’avait pas expressément accepté sa rétractation de sa décision du 25 juillet 2019. Le préjudice en résultant pour la salariée sera justement indemnisé par l’allocation de la somme de 500 euros.

Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à assurer l’exécution de cette injonction.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour en ce qu’il a :

— d’une part, débouté Mme [I] de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire au titre du différentiel entre l’horaire contractuel et l’horaire minimum légal de travail à temps partiel, de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale d’heures complémentaires, de dommages-intérêts pour paiement tardif des majorations d’heures complémentaires, de l’indemnité légale pour travail dissimulé ;

— d’autre part, condamné la société DS Assistance à verser à Mme [I] la somme de 131 euros net au titre de l’indemnité légale de licenciement, outre celles de 572,38 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et de 57,23 euros au titre des congés payés afférents,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Juge le licenciement notifié le 25 juillet 2019 nul pour discrimination en raison de l’état de santé de la salariée,

Condamne la société DS Assistance à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

— la somme brute de 4 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  500 euros de dommages-intérêts pour absence de remise des documents de fin de contrat dans un délai raisonnable,

Y ajoutant,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Vu les dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Enjoint à la société DS Assistance de remettre à Mme [I] dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision des documents de fin de contrat rectifiés comme suit,

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la société DS Assistance à verser à Mme [I] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et aux entiers dépens.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT