ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 15 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 21/07036 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PHNT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 NOVEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BÉZIERS – N° RG F 17/00125

APPELANTE :

S.A.R.L. PROMINOV

Prise en la personne de son gérant en exercice domicilié ès qualités au siège social, sis

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée par M^e Aurélien BOULANGER, substitué sur l’audience par M^e Samuel ROTHOUX, avocats au barreau de PARIS

Autre qualité : Intimé dans 21/07413 (Fond)

INTIMEES :

Madame [I] [D]

née le 20 Février 1976 à [Localité 6] (72)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée sur l’audience par M^e Sébastien CARTON, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

Autre qualité : Intimé dans 21/07413 (Fond)

S.A.S. ZYDUS FRANCE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 4]

Représentée par M^e Alexandre SALVIGNOL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée sur l’audience par M^e Thierry CHEYMOL substitué par M^e Marine GARDIC de l’AARPI LMT AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

Autre qualité : Appelant dans 21/07413 (Fond)

Ordonnance de clôture du 07 Octobre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 NOVEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 23 août 2010, Mme [I] [D] a été engagée à temps complet par la SARL Prominov en qualité de déléguée pharmaceutique définie par la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique, moyennant une rémunération mensuelle de 2 000 euros brut et la mise à disposition notamment d’un véhicule de société, sa mission étant de promouvoir et de vendre des spécialités pharmaceutiques à des officines de pharmacie sur un secteur donné.

Par avenants des 5 mars 2014, 1er septembre 2015 et 13 octobre 2015, ont été respectivement modifiés l’annexe relative au véhicule de société et le secteur géographique attribué.

Par lettre du 2 février 2016, l’employeur a reproché à sa salariée d’avoir, au cours d’un séminaire le 4 janvier 2016, coupé la parole à plusieurs reprises et de façon agressive, à propos de sa situation personnelle, à deux personnes travaillant au sein du laboratoire Zydus, client de l’entreprise.

Le 14 mars 2016, la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie.

Fin septembre 2016 (date du jour inconnu), la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail après l’envoi d’une lettre du 15 mars 2016 rédigée par son avocat relevant notamment en substance que le laboratoire Zydus se comportait comme son employeur et que les délits de marchandage et de prêt illicite de main d''uvre étaient constitués.

Par requête enregistrée le 3 avril 2017, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers à l’encontre de la SARL Prominov et de la SAS Les laboratoires Zydus.

Par jugement de départage du 25 novembre 2021, ce conseil a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— jugé que Mme [D] avait fait l’objet d’une opération de prêt de main d’oeuvre irrégulière de la part de la SARL Prominov, en qualité d’entreprise prêteuse, et de la SAS Zydus France, en qualité d’entreprise utilisatrice,

— jugé que Mme [D] avait fait l’objet d’une situation de co-emploi, ayant été soumise à un lien de subordination tant à l’égard de la SARL Prominov qu’à l’égard de la SAS Zydus France,

— jugé que la SAS Zydus France s’était rendue coupable du délit de travail dissimulé à l’égard de Mme [D] et que Mme [D] a été victime de marchandage,

— requalifié la prise d’acte de la rupture du contrat de travail effectué par Mme [D] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné solidairement la SARL Prominov et la SAS Zydus France à payer à Mme [D] les sommes suivantes :

* 11 557 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 13 335 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL Prominov à payer à Mme [D] une somme de 42, 54 euros au titre des retenues sur salaire injustifiées effectuées sur les salaires de juin 2015 et janvier 2016,

— ordonné à la SARL Prominov de fournir à Mme [D], dans un délai d’un mois à compter de la notification que lui sera faite de la présente décision, un bulletin de salaire rectificatif, un certificat de travail, ainsi qu’une attestation d’employeur destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du jugement,

— ordonné le remboursement à Pôle Emploi par la SARL Prominov et la SAS Zydus France, qui y seront solidairement tenues, des éventuelles indemnités versées par cet organisme à Mme [D], et ce dans la limite de six mois de chômage et dit que copie du jugement sera adressé par le greffe à Pôle Emploi Occitanie,

— condamné solidairement la SARL Prominov et la SAS Zydus France aux entiers dépens de l’instance,

— condamné solidairement la SARL Prominov et la SAS Zydus France à payer à Mme [D] une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté les demandes autres ou plus amples des parties,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— dit qu’une copie du jugement sera adressée, à la diligence du greffe, accompagnée des dossiers de plaidoirie des parties, au procureur de la République près le tribunal judiciaire de Béziers.

Les 7 et 24 décembre 2021, la SARL Prominov (RG 21/7036) et la SAS Zydus France (RG 21/07413) ont respectivement relevé appel de tous les chefs de ce jugement.

Par ordonnance du 16 mars 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction de la procédure RG 21/07413 à la procédure RG 21/7036.

Après dépôt de conclusions d’incident le 1er mars 2022 aux fins de radiation du rôle de la procédure faute d’exécution de la décision frappée d’appel assortie de l’exécution provisoire, la salariée s’est désistée de son incident par conclusions déposées le 28 avril 2022.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 30 juin 2022, la SARL Prominov demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de débouter Mme [D] de l’ensemble de ses demandes, de la condamner à lui verser les sommes de :

—  3 423 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et de la condamner aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 25 juillet 2022, la SAS Zydus France demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de prononcer sa mise hors de cause et, en toutes hypothèses, de requalifier la prise d’acte de Mme [D] en démission, de la débouter de toutes ses demandes, et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 28 avril 2022, Mme [I] [D] demande à la cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée du surplus de ses demandes et en ce qu’il a fixé le montant des sommes allouées au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, du licenciement sans cause réelle et sérieuse et des retenues de salaire injustifiées de juin 20145 à janvier 2016 ;

— condamner solidairement la SARL Prominov et la SAS Zydus France à lui payer les sommes suivantes :

* 126 384 euros brut, représentant 24 mois de salaire, à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l’article L.1253-3 du code du travail en leur rédaction applicable au présent litige,

* 49 951 euros brut au titre du rappel de salaire majoré des congés payés dus pour les années 2010 à 2016 inclus,

* 1 498, 53 euros brut au titre du rappel de la prime d’ancienneté sur le rappel de salaire,

* 225, 54 brut au titre des retenues injustifiées sur salaire,

* 5 149 euros brut au titre du rappel de primes sur objectifs,

* 12 813, 93 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 5 000 euros chacune sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner solidairement aux entiers dépens d’appel.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée ordonnance du 7 octobre 2024.

MOTIFS

Sur le prêt de main d''uvre illicite entre la SARL Prominov et la SAS Zydus.

Selon l’article L.8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite.

En l’espèce, il est constant que les missions de la salariée consistaient exclusivement en la promotion et la vente, auprès des officines de pharmacie, des substances pharmaceutiques produites par le laboratoire Zydus.

La salariée fait valoir que, faute de tout contrat de prestation de services liant la SARL Prominov et le laboratoire Zydus, elle a fait l’objet d’un prêt de main-d''uvre illicite de la part de la SARL Prominov au profit de la SAS Zydus.

Toutefois, il ressort des pièces contractuelles versées aux débats que :

— la SAS Zydus (le laboratoire ci-après) a signé avec la SARL Pharminov un contrat de prestation de service le 31 août 2005, reconduit chaque année par 12 avenants successifs, le dernier datant du 17 juin 2016 et portant sur la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 ; il en résulte que le laboratoire confie à la SARL Pharminov la promotion et la vente des spécialités pharmaceutiques moyennant des honoraires fixes mensuels pour 22 secteurs d’un montant de 3 692 euros hors taxes,

— la SARL Pharminov ou le mandant a signé le 26 avril 2004 pour une durée illimitée avec la SARL Prominov ou le mandataire, autre filiale du groupe auquel elle appartient, une « convention de gestion » dont l’objet et les moyens sont ainsi décrits :

« Dans le cadre de son activité, le Mandant confiera au Mandataire des missions que le Mandataire s’engage alors à exécuter selon les directives du Mandant et en prenant toutes les mesures nécessaires à satisfaire la clientèle du Mandant.

Le Mandataire mettra en 'uvre tous les moyens nécessaires : équipes, structures, etc’ pour mener à bien les missions que lui aura confiées le Mandant ».

Ainsi, en vertu de ces deux conventions, la SARL Prominov a, en qualité de mandataire de la SARL Pharminov, valablement confié à sa salariée les missions de délégué pharmaceutique aux fins de promouvoir et de vendre aux pharmacies, les spécialités pharmaceutiques fabriquées par le laboratoire en lien contractuel avec son mandant, la SARL Pharminov.

Il ne ressort pas des pièces du dossier que le laboratoire pharmaceutique aurait eu la possibilité de mettre en 'uvre un savoir-faire existant en son sein en matière commerciale contrairement au personnel de la SARL Prominov, mandataire de la SARL Pharminov. Il est par ailleurs établi que la SARL Prominov fournissait à sa salariée un véhicule professionnel, un téléphone portable et un ordinateur portable pour qu’elle accomplisse ses missions.

Ces liens commerciaux entre trois entités distinctes ne révèlent pas une situation de prêt de main-d''uvre illicite.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu’il a jugé que la salariée avait fait l’objet d’une opération de prêt de main-d’oeuvre irrégulière de la part de la SARL Prominov, en qualité d’entreprise prêteuse, et de la SAS Zydus France, en qualité d’entreprise utilisatrice.

Sur le marchandage illicite.

Selon l’article L. 8231-1 du code du travail, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

En l’espèce, la salariée fait valoir « qu’en raison du marchandage illicite dont elle a été victime » « elle n’a pu bénéficier du statut protecteur et des garanties liées au statut de salarié porté » et a subi un manque à gagner de 900 euros brut par mois, l’ordonnance du 2 avril 2015 fixant à 2 380 euros brut le salaire minimum fixe d’un salarié porté.

Toutefois, il ne résulte d’aucune pièce du dossier que la salariée aurait dû bénéficier du statut du salarié porté, faute de démonstration de ce qu’elle aurait eu l’autonomie au sens de l’article L. 1254-2 du code du travail, lui permettant de rechercher elle-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix.

Dès lors, il n’est pas établi que la salariée aurait subi un préjudice en lien avec une situation de marchandage.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur le co-emploi.

Il résulte des articles L.1221-1 et L.1221-2 du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération, le lien de subordination juridique consistant pour l’employeur à donner des ordres, à en surveiller l’exécution et, le cas échéant, à en sanctionner les manquements.

Lorsque l’analyse des faits démontre que, malgré l’existence d’un contrat de travail ne désignant qu’un seul employeur, le salarié est sous la subordination de plusieurs sociétés qui constituent en réalité un seul employeur, le co-emploi doit être reconnu et les sociétés concernées peuvent être condamnées solidairement.

En l’espèce, le litige se présente dans les mêmes termes et au vu des mêmes pièces qu’en première instance.

Après avoir examiné précisément l’ensemble des courriels et documents envoyés à la salariée par le laboratoire et la SARL Prominov, le premier juge a, à raison, constaté que la SAS Zydus exerçait non seulement un rôle de coordination, mais également :

— un pouvoir de direction, notamment en donnant à la salariée des consignes précises avec délai impératif les 25 et 26 mars 2014, en lui exposant le 4 avril 2014 son « plan d’action personnel » pour réussir l’année 2014, avec fixation d’objectifs et mention de leur contrôle futur (« nous suivrons ensemble lors des duo les résultats de ce plan d’action via les fichiers de suivi. Je sais pouvoir compter sur ton professionnalisme pour ne minorer aucun aspect te permettant d’évoluer fortement sur ton secteur »),

— un pouvoir de contrôle, notamment en lui indiquant par courriels des 9 et 29 février 2016 que sa demande d’absence et sa demande de RTT étaient validées respectivement par le directeur des ventes et par le directeur sud-ouest de la SAS Zydus, puis par courriel du 2 avril 2014, qu’elle doit vérifier et compléter si besoin son calendrier Open Pharma du fait du non-renseignement de périodes d'« autres activités » telles que les RTT, les congés, les maladies ou les séminaires, ce message précisant « pour action immédiate » et « retour pour synchro ce soir »,

— un pouvoir de sanction, la lettre du 2 février 2016 envoyée par le gérant de la SARL Prominov à la salariée mentionnant que son attitude lors du séminaire début janvier 2016 lui a été reprochée lors d’un entretien le 25 janvier 2016 en présence de M. [M] [K], président de la SAS Zydus France (« nous vous avons reçu M. [M] [K] et moi-même (') lors de cet entretien nous avons mis en exergue votre comportement inadapté (') »).

Le premier juge en a déduit à bon droit que ces éléments de fait établissaient l’existence d’un lien de subordination entre le laboratoire et la salariée, concurremment au lien de subordination existant entre la SARL Prominov et la salariée, que la SARL Prominov ne pouvait ignorer et que la situation de co-emploi était caractérisée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé l’existence d’une situation de co-emploi et en ce qu’il a prononcé des condamnations solidaires de la SARL Prominov et de la SAS Zydus France mais infirmé en ce qu’il a condamné la seule SARL Prominov s’agissant de certaines sommes.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées ou encore de se soustraire aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a jugé que le travail dissimulé était constitué tandis que la SAS Zydus demande l’infirmation de cette disposition.

Il convient de relever qu’aucune demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n’a été présentée en première instance, pas plus qu’en cause d’appel.

Au regard de ce qui précède, il n’est pas établi que la SAS Zydus aurait commis le délit de travail dissimulé, la salariée ayant été déclarée par la SARL Prominov et ayant perçu ses salaires et les cotisations sociales ayant été prises en charge par cette dernière.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit le travail dissimulé caractérisé.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail et ses conséquences.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Enfin, c’est au salarié et à lui seul qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de la prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

En l’espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre adressée à la SARL Prominov, en ces termes :

« Monsieur le gérant,

Je suis au regret de constater que la situation telle que dénoncée dans le courrier AR qui vous a été adressé par mon conseil le 15 mars écoulé a défavorablement évolué.

Les faits suivants, qui constituent des inexécutions graves du contrat de travail qui nous lie, me contraignent à vous notifier la présente prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail.

1- En premier lieu, je vous rappelle que vous restez me devoir diverses sommes qui, nonobstant mes demandes, ne sont toujours pas réglées à ce jour.

Ainsi mes régules de congés payés des années 2012 et 2013 ont été abusivement déduites des primes de mon salaire de septembre alors que tel n’a pas été le cas de certains de mes collègues.

Par ailleurs, je n’ai perçu aucune prime sur le second semestre 2015 alors que mes résultats étaient meilleurs de ceux de [A] [H] qui a bénéficié de la prime de R/O semestre.

Ma prime de D, concernant les économies, n’a pas été payée entièrement malgré les différents tableaux que je vous ai envoyés pour le prouver.

Enfin, la participation mensuelle au véhicule de société qui a été abusivement déduite en intégralité de mon salaire des mois de juillet et d’août 2016 alors même que je n’ai plus ce véhicule en ma possession depuis juillet 2016'

2- En second lieu je vous rappelle également vous avoir alerté sur l’illégalité consécutive à la modification brutale et unilatérale aussi bien des conditions d’obtention des primes accessoires au salaire que de la tardiveté de la fixation des objectifs.

Ainsi, le montant de la prime R/O précédemment évoquée s’est brutalement vu diminuée de moitié alors qu’aucun délai de prévenance n’a été respecté et que je n’ai jamais été sollicitée sur ce point alors que cette prime contractuelle fait partie intégrant de ma rémunération.

Par ailleurs je vous rappelle que cette prime est une prime de réalisation d’objectif semestriel. Dès lors comment pouvoir travailler sereinement alors même que l’objectif est donné tardivement début juin pour le premier semestre et début décembre pour le second semestre '

De la même manière, l’attribution des objectifs mensuels a toujours été réalisée au cours du mois concerné sans qu’aucun prorata de réalisation ne soit possible'

De manière plus générale, je n’ai jamais été interrogée d’une manière ou d’une autre sur l’ensemble des changements qui ont pu être opérés en la matière.

3- En troisième lieu, et alors même que ces primes sur objectif font partie intégrante de ma rémunération contractuelle, mes différentes demandes d’explication pour connaître les modalités d’attribution des objectifs n’ont généré que des courriers recommandés de récrimination à mon égard me menaçant de sanctions diverses si je persistais dans cette « attitude »'

4- J’ai par ailleurs constaté l’existence de man’uvres discriminantes à mon égard qui se sont matérialisées en diverses occasions.

Ainsi, et outre l’inégalité flagrante dans le paiement des primes sur objectifs, je n’ai bénéficié d’aucune augmentation de salaire sur l’année 2016 alors que mes collègues en ont eu une. (Et alors même que mes résultats étaient pourtant les meilleurs en évolution CA et pourcentage ainsi qu’en ouverture de compte'.)

De manière complémentaire, j’ai également été contrainte de vous interroger à diverses reprises par mails sur les raisons pour lesquelles les objectifs qui m’étaient attribués étaient plus élevés que mes collègues (à titre illustratif, je vous rappelle ainsi l’exigence de 24% d’évolution nationale formulée à mon égard alors même que mes collègues étaient astreints à ne réaliser « que » 12%…)

A la suite de mon arrêt maladie j’ai été contrainte, à votre demande, de procéder à la restitution de mon véhicule de fonction alors même que certains de mes collègues, en arrêt de travail sur une durée supérieure, n’ont pas eu à restituer leur véhicule.

De manière plus générale, le courrier AR que vous a adressé mon conseil en mars 2016 fait également mention d’autres incidents similaires sans que vous n’ayez jamais cru bon devoir y mettre un terme.

5- Comme je l’ai déjà indiqué à mon conseil via le courrier qui vous a été adressé par ce dernier, je dispose d’éléments probatoires qui établissent que mon véritable donneur d’ordres a toujours été Zydus.

Réagissant comme un véritable employeur à mon égard Zydus me donnait des ordres directs, établissait le mode de calcul des primes, fixait les objectifs en nous les envoyait directement par mail.

Tout ceci, hors de tout portage salarial'

Je passe également la manière dont j’ai été traitée dès lors que j’ai « osé » solliciter des explications ou que j’ai entendu faire valoir mes droits en mars 2016.

6- Par ailleurs, Zydus et vous-même avez instauré un système de vente s’imposant à mes collègues et à moi-même.

Afin de faire baisser artificiellement notre pondéré de remise, mes collègues et moi-même étions contraints de consentir de nombreuses (et volumineuses) remises arrières aux pharmaciens matérialisées par des commande de vins onéreux, des envois d’unités gratuites sur le vigneté, des envoie de chèques cadeaux, divers cadeaux'

J’ai récemment appris que ces pratiques étaient illicites, alors même que certains objectifs que vous nous versiez étaient corrélés à leur réalisation'

En substance, j’ai compris avec effroi que mes collègues et moi étions gratifiés en proportion des pratiques commerciales illicites que nous demeurions dans l’obligation de réaliser pour obtenir le maintient de notre rémunération.

Tout ceci est inacceptable.

7- En dernier lieu, et pour couronner le tout, j’ai récemment appris que Monsieur [C] [J] avait commis divers actes de dénigrement à mon égard auprès des pharmaciens de mon secteur d’activité.

Ces clients ont été suffisamment étonnés du procédé qu’ils m’en ont informée et m’ont également indiqué que, depuis mon arrêt maladie, de nombreux problèmes étaient survenus dans le cadre de la gestion de leurs commandes'

L’ensemble de ces éléments, qui m’ont particulièrement choqués et qui sont à l’origine directe de mon arrêt de travail, constituent des inexécutions graves et répétées de mon contrat de travail.

Je me vois donc contrainte de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à votre initiative à compter de ce jour. (') ».

Au vu de sa lettre de prise d’acte et des conclusions, la salariée reproche à l’employeur les faits suivants :

— le non-paiement de sommes (régularisation des congés payés 2012 et 2013, prime pour le second trimestre 2015, prime de D non intégralement versée),

— la déduction abusive de la participation mensuelle au véhicule de société en juillet et août 2016 alors qu’elle ne dispose plus du véhicule depuis juillet 2016,

— la modification unilatérale des conditions d’obtention des primes et la fixation tardive des objectifs,

— l’envoi de lettres la menaçant de sanctions diverses en réaction à ses demandes relatives aux modalités d’attribution des primes,

— des man’uvres discriminantes à son égard (le paiement des primes, l’absence d’augmentation du salaire à l’exception de l’année 2016, la restitution du véhicule de fonctions du fait de son arrêt de travail, une lettre lui reprochant des demandes de remboursement de frais de déjeuner partagés à quatre reprises en 2015 et 2016),

— le co-emploi,

— le prêt de main-d''uvre illicite,

— le marchandage illicite emportant un rappel de salaire ainsi qu’un rappel de prime d’ancienneté,

— la mise en place d’un système de pratiques commerciales illicites au profit des officines pharmacie,

— le dénigrement à son préjudice de la part de M. [C] à l’égard de la clientèle,

— des retenues sur salaire injustifiées sur les salaires de juin 2015 et de janvier 2016.

Il résulte de ce qui précède que d’une part, le prêt de main-d''uvre illicite et le marchandage illicite ne sont pas constitués, de sorte que ces griefs ainsi que les griefs liés aux rappels de salaire et de prime doivent être écartés et d’autre part, que le co-emploi est caractérisé.

Le grief lié aux régulations des congés payés pour les années 2012 et 2013, non étayé par les pièces du dossier et non explicité dans les conclusions, sera écarté.

Le grief lié aux man’uvres discriminantes à son égard n’est pas non plus étayé, aucune pièce ne laissant supposer l’existence d’une discrimination ni d’une inégalité de traitement par rapport aux autres salariés. En ce qui concerne la restitution du véhicule de fonction, le contrat de travail stipule en son annexe 3 que « pour tout départ du salarié, quel qu’en soit le motif, ou toute absence du salarié pour maladie ou maternité, le véhicule de société sera systématiquement restitué au Siège de » la société, avec les papiers administratifs dudit véhicule, de sorte qu’aucun manquement à ce titre n’est caractérisé.

Le grief lié au dénigrement n’est étayé par aucun justificatif.

Les retenues sur salaires.

La salariée sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a fait droit à sa demande de rappel de salaire au titre de retenues injustifiées pratiquées sur le salaire de juin 2015 et de janvier 2016.

L’analyse des bulletins de salaire de ces deux mois confirme que des retenues respectives de 21,69 euros brut et de 20,85 euros ont été pratiquées par l’employeur sans que celui-ci produise le moindre élément justificatif.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer la somme totale de 42,54 euros brut au titre du rappel de salaire correspondant, étant relevé qu’aucune demande relative à l’indemnité compensatrice de congés payés afférents à cette somme n’est présentée.

Le rappel de primes sur objectif et l’attitude discriminante de l’employeur.

La salariée fait valoir qu’elle aurait dû percevoir :

— la somme de 190 euros brut au titre de la prime d’évolution trimestrielle correspondant au deuxième trimestre 2015 du fait d’une erreur affectant la base de calcul, sans pour autant expliciter l’erreur allégué ni produire de justificatifs,

—  4 500 euros brut au titre de la prime du deuxième semestre 2015, précisant avoir été privée de cette somme du fait de la fixation tardive des objectifs, alors qu’elle l’avait perçue pour le premier semestre 2015.

Elle n’explicite pas ses calculs et indique que les objectifs étaient notifiés tardivement.

Le contrat de travail stipule que toute prime versée à la salariée soit en cours, soit en fin d’année présentera un caractère exceptionnel.

Au vu des courriels échangés et des bulletins de salaire, des primes ont été versées à la salariée au cours de la relation de travail et celle-ci s’est plaint de la fixation tardive des objectifs.

L’analyse du courriel de la salariée du 2 février 2016 montre qu’elle estime que le calcul des primes doit se faire sur le montant de son chiffre d’affaires brut alors que l’employeur les calcule sur le montant de son chiffre d’affaires net.

Toutefois, il ne résulte pas des pièces du dossier que les sommes réclamées lui seraient dues ; ce, d’autant que l’employeur produit le détail des primes perçues par la salariée en 2015.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ces demandes.

La participation au véhicule de fonction.

La salariée fait valoir que l’employeur a persisté à déduire de son salaire la somme due au titre de la participation au véhicule de fonction alors qu’elle avait restitué ce dernier en juillet 2016.

Le contrat de travail stipule que la participation de 90 euros sera décomptée dès la mise à disposition du véhicule de fonction pour tenir compte de l’utilisation privée dudit véhicule.

Il n’est pas contesté que la salariée a restitué le véhicule de fonction à la fin du mois de juillet 2016 et que la somme de 90 euros a été indument prélevée par l’employeur pour le mois d’août 2016 ; ce qu’admet ce dernier qui justifie avoir régularisé en septembre 2016 cette retenue injustifiée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef de demande.

*

Il résulte de l’ensemble de cette analyse que l’employeur a manqué à ses obligations en procédant à des retenues sur salaire injustifiées à deux reprises et, surtout, en instaurant une situation de co-emploi ayant eu pour conséquence pour la salariée de recevoir des instructions, d’être contrôlée voire sanctionnée par une autre entité que celle qui l’avait recrutée, sans que son employeur officiel exerce l’intégralité de ses prérogatives à son égard.

Ces manquements graves, qui faisaient obstacle à la poursuite de la relation de travail, suffisent à justifier la prise d’acte par la salariée de la rupture du contrat de travail, laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes.

*

L’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017, applicable à l’espèce au regard de la date de la prise d’acte (29 juin 2016), dispose que l’indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et qu’elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 20/02/1976), de son ancienneté à la date du licenciement (6 ans 1 mois et 6 jours), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut (4 445 euros), du fait qu’elle a, au vu des pièces produites par l’employeur, retrouvé dès le 1er octobre 2016, soit le lendemain de la prise d’acte, un emploi similaire en qualité de responsable de secteur (déléguée pharmaceutique au sein du laboratoire Sandoz) et du fait qu’elle ne produit aux débats aucune justificatifs relatif à sa situation actuelle, il convient de ramener la somme fixée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à 26 670 euros.

La somme due au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de 3 mois sera confirmée, étant précisé qu’il n’est demandé ' comme en première instance – aucune indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

La somme due au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement sera également confirmée.

Sur les demandes accessoires.

Les co-employeurs seront tenus de délivrer à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte ; ils seront également tenus de rembourser à France Travail (anciennement Pôle emploi) les éventuelles indemnités de chômages versées à la salariée dans la limite de six mois.

Il est équitable de les condamner solidairement au paiement, au profit de la salariée, de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement de départage du 25 novembre 2021 du conseil de prud’hommes de Béziers en ce qu’il a :

— jugé que Mme [I] [D] à fait l’objet d’une opération de prêt de main-d''uvre irrégulière et de marchandage,

— jugé que la SAS Zydus France avait commis le délit de travail dissimulé à son égard,

— fixé à 35 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la seule SARL Prominov à lui payer la somme de 42,54 euros au titre des retenues sur salaire injustifiées pour juin 2015 et janvier 2016 ;

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

DEBOUTE Mme [I] [D] au titre de ses demandes liées au prêt de main-d''uvre illicite, de marchandage et de travail dissimulé ;

CONDAMNE solidairement la SARL Prominov et la SAS Zydus France à payer à Mme [I] [D] les sommes suivantes :

—  42,54 euros brut au titre des retenues injustifiées sur les salaires des mois de juin 2015 et de janvier 2016,

—  26 670 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONFIRME le surplus du jugement ;

Y ajoutant,

CONDAMNE solidairement la SAS Zydus et la SARL Prominov à délivrer à Mme [I] [D] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à France Travail, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu de prononcer une astreinte ;

CONDAMNE solidairement la SAS Zydus et la SARL Prominov à délivrer à Mme [I] [D] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel ;

CONDAMNE solidairement la SAS Zydus et la SARL Prominov aux entiers dépens de l’instance d’appel ;

ORDONNE le remboursement, solidairement, par la SAS Zydus et la SARL Prominov à France Travail des indemnités de chômage éventuellement payées à Mme [I] [D] dans la limite de six mois et dit que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l’organisme France Travail du lieu où demeure la salariée.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT