ARRÊT N°

R.G. : 12/04195

XXX

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

04 septembre 2012

Z

C/

X

MINISTERE PUBLIC

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE COMMERCIALE

Chambre 2 B

ARRÊT DU 23 MAI 2013

APPELANT :

Monsieur B I Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP MARION GUIZARD PATRICIA SERVAIS, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : M^e François CORNUT, Plaidant (avocat au barreau de LYON)

INTIMÉS :

Maître D X

Mandataire Judiciaire auprès de la Cour de NIMES,

pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 11 Août 2010.

né le XXX à NEUILLY

XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN LEZER JONZO, Plaidant/Postulant (avocats au barreau de NIMES)

MINISTERE PUBLIC

reorésenté par Monsieur le Procureur Général près la cour d’appel de NIMES

XXX

XXX

représenté par Monsieur TOURETTE, XXX

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président,

Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller,

M. Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 21 Mars 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 23 Mai 2013

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 23 Mai 2013, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

Vu le jugement rendu le 4/09/2012 par le Tribunal de commerce de Nîmes pronçant des sanctions personnelles en matière de procédure collective à l’encontre de B Z,

Vu l’appel de B Z en date du 18/09/2012 ,

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 7/03/2013 par B Z, et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 12/03/2013 par Maître D X , et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu la communication au Parquet Général en date du 22/01/2013 et 5/02/2013,

FAITS , PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

La SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT était immatriculée au registre du commerce de Nîmes depuis le 6/12/2002 pour une activité de travaux de construction et de vente de bâtiment et avait pour gérant B Z .

Le 16/04/2010 le Tribunal de commerce d’Y a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENTet par jugement du 11/08/2010 prononcé la conversion en liquidation judiciaire.

Faisant valoir essentiellement l’absence de collaboration du gérant de la société, l’absence de comptabilité régulière, d’un actif nul et d’un passif déclaré s’élevant à la somme de 484.493, 65€ , Maître D X a dressé un rapport au vu duquel le ministère public a présenté une requête aux fins de le voir A à combler le passif et de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans.

Le 29/11/2011 à la demande de Monsieur le président de la juridiction B Z a été convoqué devant le Tribunal de commerce.

Par jugement en date du 4/09/2012 le Tribunal de commerce d’Y a jugé:

' Vu les articles L.651-2, et suivants du Code de commerce ;

CONSTATANT que Monsieur Z B I gérant de la SARL GARD CONSTRUCTION a commis des fautes de gestion en ne déclarant pas la cessation des paiements dans les délais de la loi, en poursuivant abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

DECIDE que la totalité des dettes de la personne morale SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT seront supporté par :

Monsieur Z B I (…)

Vu l’article L. 653-1 et 655-5 Sème du code de commerce,

PRONONCE à son encontre une mesure de faillite personnelle pendant une durée de QUINZE ans

Pour le surplus,DEBOUTE les parties de leurs demandes, fins et conclusions.

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision..

MET les dépens de la présente décision (…) en frais privilégiés de procédure.'

* * *

B Z- appelant- rappelle au soutien de son appel les textes applicables avant de répondre aux différentes fautes qui lui sont reprochées ( déclaration tardive de la cessation des paiements, absence de remise des pièces comptables pour la période 2007 à 2010, absence de matériel en actif,procédures antérieures de sociétés dont il était le dirigeant de droit). Il réfute par ailleurs les nouveaux éléments invoqués par le liquidateur judiciaire devant la Cour ( bilan des années 2008 et 2009) . Il invoque enfin l’absence de faute pénale de sa part, l’absence d’enrichissement personnel, des difficultés pour la comptabilité et l’URSSAF et la perspective du recouvrement de 300 000 € , son âge, que l’insuffisance d’actif n’est pas établi.

Il demande en définitive à la Cour :

'REFORMER le jugement rendu le 4 septembre 2012 par le Tribunal de Commerce de NIMES l’absence de déclaration de créance valable.[ Sic]

DEBOUTER Monsieur le Procureur Général de la Cour d’Appel de NIMES et Maître

X, ès qualité de liquidateur de la SARL GARD CONSTRUCTION de leurs demandes de sanctions,

A Maître X, ès qualité (…) à payer à Monsieur B Z la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC,

A Maître X, ès qualité (…) aux entiers dépens de l’instance, [ avec distraction ] '

Maître D X -intimé- rappelle les fautes de gestion reprochées à B Z ( non déclaration de la cessation des paiements , la poursuite d’une activité déficitaire et l’absence de restructuration , l’insuffisance de la comptabilité, le détournement d’actif , avant de rappeler les caractéristiques chiffrées précises et actualisées de l’insuffisance d’actif. Il rappelle par ailleurs trois antécédents de procédures collectives de sociétés dirigées par B Z .

Il demande en définitive à la Cour :

Vu l’article L 651-2 du Code de Commerce,

Dire et juger que Monsieur B Z a commis des fautes de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif de la Société GARD CONSTRUCTION BÂTIMENT. (…)

Débouter Monsieur B Z de son appel, de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 4 Septembre 2012 en ce qu’iI a condamné Monsieur B Z à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la Société GARD CONSTRUCTION BATIMENT.

A à ce titre Monsieur B Z à porter et payer à Maître D X es qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société GARD CONSTRUCTION BATIMENT la somme de 367.957,89 € outre intérêts au taux légal à compter du 29 Novembre 2011 jusqu’à parfait paiement.

Vu les articles L 653-1, L 653-4 , L 653-5 et L 653-11 du Code de Commerce,

Dire et juger que Monsieur B Z a commis des faits sanctionnés par ces textes.

(…)

Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 4 Septembre 2012 en ce qu’il a prononcé contre Monsieur B Z une faillite personnelle d’une durée de 15 ans.'

Il sollicite in fine la condamnation de B Z à lui payer 3500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens [ avec distraction ]

Le Procureur Genéral présent à l 'audience requiert la confirmation du jugement.

SUR CE

Attendu qu’il ne ressort pas des pièces de la procédure d’irrecevabilité de l’appel que la Cour devrait relever d’office, et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point ;

Sur l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

Attendu qu’en sa version applicable au jour de l’ouverture de la procédure collective l’article L 651-2 du Code de Commerce dispose, en son alinéa 1 :

' Lorsque la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. (…) .'

Attendu qu’il est constant que B Z était dirigeant de droit de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT ;

Qu’il y a lieu en conséquence de vérifier l’existence d’une insuffisance d’actif, l’existence d’une faute de gestion, la contribution de la faute ou des fautes de gestion avec l’insuffisance d’actif, avant d’apprécier du principe et du quantum des dettes de la personne morale à faire supporter au dirigeant ;

Attendu que sur l’existence d’une insuffisance d’actif , sans être utilement contredit , Maître D X expose et justifie par des pièces non contestées: le passif définitif de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT est de 369.758,10 € selon la liste provisoire des créances et les ordonnances d’admission du Juge Commissaire (pièces 10 et 11), tandis que l’actif est inexistant – 1.800,21 €- (pièce 12); l’insuffisance d’actif est de 367.957,89 € (369.758,10 € – 1.800,21 €) ;

Attendu que la possibilité invoquée par l’appelant d’une action contre les HLM d’Y en paiement pour la somme de 300 000 € soldant cette insuffisance d’actif est en l’état non démontré ; qu’il est invoqué une lettre en ce sens du conseil de B Z à Maître D X le 28/07/2010 , d’un dossier ayant des’ chances réelles de succès ' dans les mains de ce même conseil , conseil auquel il suffirait de demander les éléments et qui ' s’était proposé de rédiger l’assignation'; que le seul document visé et régulièrement communiqué à la Cour est la pièce 10 de l’appelant ' convention HLM ' qui correspond à un marché de travaux avec les HLM d’Y mais cela ne justifie pas de l’allégation ;

Attendu que le tribunal a retenu non pas une mais plusieurs fautes de gestion de B Z , selon des informations déjà données ou nouvelles en appel de Maître D X ès qualités ;

Attendu que le tribunal a justement déjà retenu que sur assignation dés 2008 de l’URSSAF DU GARD, par jugement du 16 avril 2010, le Tribunal de Commerce de NIMES a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 11 août 2010; que dans son jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le tribunal a fixé la date de cessation des paiements au ler septembre 2009, mais qu’ il résulte des déclarations de créances que des retards le paiement des cotisations sociales sont intervenus dès le 3^e trimestre 2008, soit bien avant la date de cessation des paiements ; qu’il importe peu que l’URSSAF ait attendu en la procédure collective dés lors qu’aucun accord n’existait sur le paiement de sa dette ;

Attendu que le tribunal a relevé aussi que malgré les demandes multiples, B Z, dirigeant de droit, s’est abstenu de coopérer avec le mandataire, et a fait obstacle au bon déroulement de la procédure, en ne remettant pas l’intégralité des archives comptables des exercices de l’année 2007 à 2010 ; que la saisie tardive par la gendarmerie de la comptabilité ou le litige avec le comptable non payé ne justifiant pas de l’existence constante d’une comptabilité que ne peuvent suppléer des documents établis en 2012 ;

Attendu que le tribunal s’est justement étonné aussi que l’actif déclaré par le dirigeant l’ouverture de la procédure collective est très anormalement quasi nul , en contradiction avec l’actif du bilan arrêté au 31/12/2009, qui fait état de matériel et outillages pour un montant brut de 11.639 €, étant en cause une société employant 19 salariés; que les explications sur la particularité du travail , la location gratuite au fils du dirigeant – à la suite d’un héritage jamais justifié- ou la volonté de limiter les charges n’expliquent pas un actif réel évalué moins de 2000 € , alors qu’il n’existe par ailleurs aucun contrat de crédit-bail pour la location de matériel de chantier ou de véhicule; qu’il y a plus qu’une suspicion de détournement d’actif , à s’en tenir même au divorce en l’actif retrouvé et l’actif déclaré en une comptabilité pourtant elle même suspecte ;

Attendu que la faute de défaut de restructuration du capital de la société ( pour perte de plus de la moitié du capital social) n’est pas suffisamment démontrée au visa des articles R 223-36 et R 223-42 du Code de commerce invoqués par B Z , au bénéfice du doute et de l’incertitude de la comptabilité de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT ;

Attendu qu’il importe peu pour l’application de la sanction que B Z n’ait pas fait l’objet de sanction pénale ou fiscale ; que contrairement à ce qu’il prétend il tirait nécessairement profit de la poursuite de la société , même si il n’apparaît qu’à la marge en la comptabilité à la sincérité pourtant plus que douteuse de la société des rémunérations pour ' étude ' 10000 € ou transport ( 8000 € ) ;

Attendu que Maître D X stigmatise sans commencement de critique adverse l’absence de comptabilité 2002 à 2007 ( la société ayant été ' mise en sommeil ' ) , l’absence de pièces comptables ou du moins leur communication ( notamment pièces justificatives des écritures passées en comptabilité, livres journaux et d’inventaire , grands livres 2009-2010) ;

Attendu que l’absence de comptabilité réelle , constante et sérieuse , est à l’origine de la poursuite d’une activité dans l’intérêt du dirigeant de droit avec détournement de l’actif acquis de la société ; que cette faute proteiforme a contribué à l’essentiel de l’insuffisance d’actif de 367.957,89 € ; que la Cour estime en l’état des explications de B Z que néanmoins il n’y a pas lieu de lui faire supporter l’ensemble de l’insuffisance d’actif , l’observation notamment étant faite par lui que partie de cette insuffisance est la conséquence de la procédure collective elle même et le nécessaire licenciement du personnel ;

Attendu qu’il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris et de limiter à 280 000 € la somme mise à sa charge de B Z ;

Sur la faillite personnelle

Attendu que Maître D X invoque ensemble les fautes commises par B Z au regard des articles L 653- 4 -1°, 4° et 5 °du Code de commerce , mais aussi l’article L 653-5-5° et 6° du Code de commerce ;

Attendu que les textes ainsi invoqués disposent :

Article L 653-4 du Code de commerce [ Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 article 173 : ordonnance entrée en vigueur le 15 février 2009]

'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

(…)

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Article L 653-5 du Code de commerce

'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

(…)

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.'

Attendu qu’ainsi qu’énoncé supra à propos déjà de l’action en comblement les fautes ainsi visées pour la faillite personnelle sont à suffire déjà établies ;

Attendu que sur le quantum de la sanction , l’article L 653-11 du Code de commerce dispose en son alinéa 1 :

Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. Il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision. Les déchéances, les interdictions et l’incapacité d’exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu’il y ait lieu au prononcé d’un jugement. ;

Attendu que Maître D X rappelle à toutes fins les antécédents de gestion défaillante de B Z dirigeant de droit de trois sociétés admises à procédure collective ( pièces 13 à 17 ) et parle de ' professionnel de la faillite’ : jugement de liquidation judiciaire de la S.A.R.L SEDERON CONSTRUCTION BATIMENT ( 4/07/2007 ) après redressement judiciaire de 2002 , liquidation judiciaire le 25/11/2009 de la S.A.R.L SGC après redressement judiciaire du 9/09/2009 , liquidation judiciaire de la S.A.R.L BUECH ARMATURES en date du 27/05/2001 après redressement judiciaire du 27/05/2011; que la Cour relève la concordance des dates avec la vie de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT , créée en 2002 , sortie d’une 'mise en sommeil ' en 2007 pour une cessation des paiements en 2009 et une procédure collective en 2010 ;

Attendu que à ce propos B Z se contente d’observer que les 3 précédentes procédures n’ont fait l’objet d’aucune sanction civile ou pénale , ce qui est certes exact mais pas déterminant ;

Attendu que la Cour confirme en tout état de cause en conséquence le principe d’une sanction de faillite personnelle mais réformant sur le quantum la limite à une durée de 10 ans , au lieu de 15 ans ;

Attendu que Maître D X est recevable et bien fondé enfin à demander ès qualités la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour

Statuant publiquement et contradictoirement , en dernier ressort,

Dit recevable l’appel de B Z,

Réformant partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau,

Sur l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

Confirme le jugement en ce qu’il a prononcé au visa de l’article 651-2 du Code de commerce une condamnation à l’encontre de B Z à payer au liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT une insuffisance d’actif,

Réformant sur le quantum de la sanction, condamne B Z à payer à Maître D X ès qualités la somme de 280 000 € en comblement d’insuffisance d’actif,

Sur la faillite personnelle

Confirme le jugement en ce qu’il a prononcé à l’encontre de B Z une sanction de faillite personnelle,

Réformant sur le quantum de la sanction, prononce une mesure de faillite personnelle de B Z pour une durée de 10 ans,

Condamne B Z à payer à Maître D X ès qualités la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne B Z aux dépens d’appel,

Dit que la S.C.P XXX pourra recouvrer contre la partie ci dessus condamnée ceux des dépens dont il aura été fait l’avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure. civile

Arrêt signé par M. FILHOUSE, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,