ARRÊT N°

R.G. : 12/03039

XXX

TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE DE GARD

25 avril 2012

Section:

RG:21101303

SARL Y

C/

URSSAF DES BOUCHES DU RHÔNE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 02 DÉCEMBRE 2014

APPELANTE :

SARL Y

XXX

XXX

XXX

comparante en la personne de Monsieur X, assistée de Maître Frédéric CHOLLET de la SCP BRAUNSTEIN-CHOLLET-MAGNAN-GRIMALDI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

URSSAF DES BOUCHES DU RHÔNE

XXX

XXX

représenté par Maître Hélène MALDONADO, avocat au barreau de NÎMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président,

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Fatima GRAOUCH, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 07 Octobre 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 02 Décembre 2014.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 02 Décembre 2014, par mise à disposition au greffe de la Cour.

***

FAITS – PROCÉDURE – MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Lors d’un contrôle effectué le 16 mars 2010 par les services de l’URSSAF des Bouches du Rhône sur un chantier de construction à Marseille, il était constaté qu’un salarié de la société SUD BATI CARRELAGE se trouvait en situation de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Les vérifications opérées démontraient que le compte employeur de cette société était suspendu depuis le 1^er avril 2009 et que son gérant n’avait fourni aucune déclaration de cotisations sociales depuis le 31 décembre 2008.

Une mise en demeure était notifiée à la société SUD BATI CARRELAGE le 9 mai 2011 pour 201.896 euros comprenant 176.925 euros au titre des cotisations et contributions de sécurité sociale et 24.971 euros au titre des majorations.

Une mise en demeure était également adressée à la société Y le 17 août 2011, l’URSSAF mettant en oeuvre la solidarité financière de cette société, liée par un contrat de sous-traitance avec la société SUD BATI CARRELAGE, au motif que la société Y n’avait pas fourni d’attestation de vigilance.

Le 17 septembre 2011, la société Y saisissait la commission de recours amiable de l’organisme et le 21 octobre 2011, faute d’avoir obtenu une décision dans le délai imparti, elle saisissait de la contestation le Tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard, lequel , après avoir pris acte de la décision de rejet du recours amiable rendue ensuite le 27 février 2012, l’a par jugement du 25 avril 2012 déboutée de son recours et condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 201.896 euros.

Par acte en date du 27 juin 2012, la société Y a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande l’infirmation de la décision déférée et, outre la condamnation de l’URSSAF des Bouches du Rhône à lui régler la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, elle sollicite au visa des articles R .249- 59 du Code de la sécurité sociale, L.1222-1 et suivants , D.8222- 5 du Code du travail et 1382 du Code civil, ainsi que des principes ' Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ' et ' La fraude corrompt tout ':

Au principal :

— de constater, du fait du non-respect de la procédure de contrôle et du principe du contradictoire, l’irrégularité de la procédure de redressement diligentée à l’encontre de la société Y et annuler en conséquence les redressements notifiés à elle au titre de la solidarité financière,

— de constater que la société Y a parfaitement respecté son obligation de vigilance à l’égard de la société SUD BATI CARRELAGE et dire et juger en conséquence qu’il n’y a pas lieu d’engager sa solidarité financière à l’égard de la société SUD BATI CARRELAGE,

Subsidiairement, de dire et juger que l’URSSAF des Bouches du Rhône a engagé sa responsabilité en délivrant des attestations laissant apparaître que la Société SUD BATI CARRELAGES était à jour de ses obligations envers elle, et condamner l’organisme à lui régler la somme de 201.896 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Très subsidiairement, de dire et juger que les sommes dues au titre de la solidarité financière de la Société Y à l’égard de la Société SUD BATI CARRELAGES doivent être limitées à la somme en réalité de 117.132,29 euros.

Elle soutient que :

En premier lieu, l’URSSAF ne peut arguer de l’irrecevabilité des demandes nouvelles, s’agissant non de nouvelles prétentions mais de nouveaux moyens, seul le but poursuivi depuis l’origine permettant d’en porter l’appréciation.

En l’espèce, la société a agi conformément aux dispositions de l’article 566 du Code civil en saisissant d’abord la commission de recours amiable puis le TASS aux fins de voir dire et juger qu’il n’y avait pas lieu d’engager sa solidarité financière à l’égard de la société sous-traitante, au même motif toujours soutenu qu’elle avait rempli son obligation de vigilance à l’égard de cette dernière société et que l’attitude de l’organisme portait atteinte aux principes de sécurité juridique.

Sur le fond et au principal, la procédure de redressement diligentée à l’encontre de la Société Y CARRELAGES est irrégulière du fait du non respect de la procédure de contrôle et du principe du contradictoire et les redressements notifiés à elle au titre de la solidarité financière doivent donc être annulés.

En effet, au regard des dispositions de l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction en vigueur, la lettre d’observations de l’organisme adressée à la société donneur d’ordre au titre de la solidarité financière doit :

— rappeler les textes en vertu desquels cette solidarité financière est mise en oeuvre,

— préciser la période concernée par l’infraction de travail dissimulé,

— surtout, indiquer le montant du redressement effectué du chef du travail dissimulé en précisant pour chacune des périodes considérées les bases et les modalités de calcul et le montant du redressement proratisé en résultant pour le donneur d’ordre.

En l’espèce, la lettre d’observations du 7 avril 2011 ne respecte aucunement ces principes, ne portant aucune mention :

— de la période concernée par les redressements pour travail dissimulé de la société SUD BATI CARRELAGES,

— des bases et des méthodes de calcul appliquées au titre de la solidarité financière

— d’une proratisation des redressements aux seules prestations ayant bénéficié à la société Y,

— du montant des sommes dues par la société Y au titre de la solidarité financière.

La lettre d’observations de l’URSSAF doit bien être considérée comme irrégulière pour défaut des mentions susvisées.

En tout état de cause, la Société Y a en effet parfaitement respecté son obligation de vigilance à l’égard de la Société SUD BATI CARRELAGES et il n’y a donc pas lieu d’engager sa solidarité financière à l’égard de cette société.

— aux termes de l’article D. 8222-5 du Code du travail, elle devait fournir en particulier « une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois ».

— l’attestation en date du 10 novembre 2010 qu’elle a fournie correspond à l’attestation exigée par ce texte puisque le directeur de l’URSSAF atteste que :« l’entreprise SUD BATl CARRELAGE… est à ce jour en règle à l’égard de l’URSSAF conformément aux dispositions régissant le recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale … ».

— il n’y a pas lieu de distinguer selon le formalisme de l’attestation délivrée.

— la mention portée sur l’attestation selon laquelle elle « ne constitue pas une attestation de vigilance » n’est pas de nature à remettre en cause l’utilisation valable de ladite attestation pour justifier du respect de l’obligation de vigilance;

— l’URSSAF effectue arbitrairement une distinction entre les différentes attestations de déclarations sociales qu’elle délivre et s’octroie la possibilité de ne prendre position qu’à l’occasion d’un contrôle relatif à l’obligation de vigilance et dans le sens qui lui conviendra; elle porte ainsi atteinte au principe de sécurité juridique;

— l’attestation délivrée par l’URSSAF le 10 novembre 2010 est erronée puisqu’il est attesté que la société SUD BATI CARRELAGE n’était débitrice d’aucune cotisation alors que tel n’était pas le cas, de sorte qu’elle l’a laissée s’engager auprès de la société SUD BATI CARRELAGE sans être avisée de la réalité de la situation de son cocontractant; l’URSSAF ne peut ainsi se prévaloir de sa propre turpitude pour tenter d’obtenir de sa part le paiement de cotisations.

L’organisme a violé les dispositions des articles L.8222-1 et suivants en considérant abusivement que les attestations établies par lui n’étaient pas justificatives pour la société des vérifications qui lui incombaient et il ne peut se prévaloir à ce titre de l’article D.8222-5 du Code du travail tel que modifié seulement par le décret du 21 novembre 2011 intervenu postérieurement et l''attestation de vigilance’ qu’il revendique n’est pas exigée par le Code susvisé et n’est définie par aucun critère précis.

Subsidiairement, l’URSSAF des Bouches du Rhône a bien engagé sa responsabilité par la délivrance fautive des attestations que produit la société, faisant apparaître que la Société SUD BATI CARRELAGES était à jour de ses obligations envers l’organisme, et celui-ci doit être condamné à lui régler, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, la somme de 201.896 euros .

Très subsidiairement, les sommes dues au titre de la solidarité financière de la Société Y à l’égard de la Société SUD BATI CARRELAGES ne peuvent correspondre à la somme de 172'765 euros retenue au principal par l’organisme et doivent être limitées à la somme de 117.132,29 euros en principal pour les années 2009 et 2010, sur la base d’un calcul effectué à partir du chiffre d’affaires de la société sous-traitante et d’un calcul au prorata qui devait être appliqué.

L’URSSAF ne peut, là encore, prétendre sans justification que la société SUD BATI CARRELAGES n’aurait fourni des prestations qu’à la société Y et la charge de la preuve lui incombe sur ce point, étant seule à avoir eu accès aux documents comptables sur l’activité de la société contrôlée.

Par conclusions développées à l’audience, l’URSSAF des Bouches du Rhône demande la confirmation de la décision déférée et la condamnation de la société Y au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que:

Au principal, les demandes nouvelles formulées en appel par la société Y sont irrecevables.

En effet, dans ses conclusions du 19 juillet 2014, le nouveau conseil de la société soulève des éléments nouveaux jamais présentés dans le cadre du recours devant la commission de recours amiable le 15 septembre 2011, ni devant la juridiction de sécurité sociale, ni lors de l’audience d’appel du 25 septembre 2013, à savoir :

— l’irrégularité de la procédure du fait de celle de la lettre d’observations adressée à la société donneur d’ordre au titre de la solidarité financière, sur le fondement de l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale,

— la contestation des sommes dues au titre de la solidarité financière, sur le fondement de l’article L. 8222 ' 3 du Code du travail.

— la condamnation de l’URSSAF à dommages-intérêts au titre de l’article 1382 du Code civil pour attitude fautive.

En l’espèce, la société demande bien pour la première fois en appel dans son subsidiaire, d’abord de mettre en jeu la responsabilité civile de l’URSSAF pour faute, ensuite que soit réduit le montant des sommes mises à sa charge au titre de la solidarité financière, par rapport au seul chiffre d’affaires réalisé par la société sous-traitante SUD BATI CARRELAGES au titre des prestations accomplies pour la société Y.

Le nouveau moyen de défense soulevé sur l’irrégularité de la procédure et tiré d’un défaut des mentions obligatoires n’était pas non plus inscrit dans le recours effectué en contestation de la somme réclamée par l’URSSAF au titre de la solidarité financière et ayant fait l’objet d’un rejet confirmant le bien-fondé de la mise en demeure adressée le 17 août 2011 par l’URSSAF, après notification préalable le 7 avril 2011 de la mise en oeuvre de la solidarité financière de la société Y.

En tout état de cause, au regard de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la lettre d’observations du 7 avril 2011 était régulière, comme mentionnant les éléments de fait constitutifs du délit de travail dissimulé, et aussi que la société Y ne s’était pas assurée de la régularité de la situation de la société sous-traitante, l’attestation URSSAF fournie par elle ne pouvant s’analyser comme une attestation de vigilance, que le défaut de l’un de ces documents entraînait la mise en oeuvre de sa solidarité financière, au titre de laquelle le montant global des cotisations dues en conséquence était aussi précisé, l’ensemble de ces mentions suffisait donc pour informer la société Y de la cause et de l’étendue de son obligation.

Contrairement à ce que prétend la société, aucun prorata de redressement n’est applicable aux seules prestations que la société sous-traitante aurait accomplies au bénéfice de la société Y, celle-ci étant le seul donneur d’ordres connu.

À titre subsidiaire, la société Y n’a pas respecté son obligation de vigilance à l’égard de la SARL SUD BATI CARRELAGES et il y avait donc bien lieu d’engager sa solidarité financière, au titre de laquelle elle doit bien être condamnée au paiement de la somme de 201.896 euros, tenant compte des majorations de retard.

— la modification de l’article L.324-14 du Code du travail par le décret du 27 octobre 2005 devenu par la suite l’article D. 8222-5 du Code du travail a eu pour incidence la mise en place d’un nouveau modèle d’attestation répondant au dispositif de vigilance vis à vis du travail dissimulé et indiquant que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales ; cette attestation s’intitule 'attestation de fourniture de déclarations des candidats à une commande au moins égale à 3000 euros 'et mentionne les articles L. 324-14 du Code du travail devenu L. 8222-1 et R.324-4 du même code devenu D. 8222-5 ;

— sur cette attestation, il est précisé que 'le directeur soussigné certifie qu’au titre des établissements ci-dessus désignés, l’entreprise est à jour de ses obligations en matière de déclarations des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales …" ;

— en l’espèce, l’attestation litigieuse du 10 novembre 2010 de l’URSSAF ne mentionne pas que la société SUD BATI CARRELAGE est à jour au titre de la fourniture de ses déclarations sociales comme cela est visé expressément par l’article D. 8222-5 ; de plus cette attestation ne s’intitule pas "attestation de

fourniture de déclarations des candidats à une commande au moins égale à 3000 euros « et mentionne même qu’elle » ne vaut pas attestation de vigilance et ne peut être fournie dans le cadre de la vigilance du donneur d’ordre (contrats d’au moins 3000 €- loi du 13 août 2004)" ;

— en conséquence cette attestation ne répond pas aux exigences de l’article D.8222-5 comme le soutient la société appelante ;

— dès lors, il n’existe aucun arbitraire dans la mention selon laquelle elle ne vaut pas attestation de vigilance ;

— les divers documents produits par la société Y ne sont aucunement révélateurs d’une atteinte à la sécurité juridique ;

— l’attestation du 10 novembre 2010 n’est pas erronée ; à la date de sa délivrance, le compte employeur était suspendu depuis le 1^er avril 2009 et le gérant n’avait plus fourni de déclarations sociales depuis le 31 décembre 2008 ; en outre, l’attestation était délivrée « sous réserve des résultats de contrôles éventuels de cette entreprise qui amèneraient l’URSSAF à procéder à une rectification des éléments comptables connus à ce jour » ; elle ne mentionnait pas non plus que la société sous-traitante soit à jour au titre de la fourniture de ses déclarations sociales et elle précise de plus qu’elle ne vaut pas attestation de vigilance et ne peut être fournie dans le cadre de la vigilance du donneur d’ordre.

— l’inspecteur de recouvrement a invité le 21 mars 2011 la société à lui communiquer les contrats passés avec la société sous-traitante entre 2008 et 2010, comme les documents attestant de sa vigilance à l’égard de cette société et aucune communication n’a été faite par elle d’une attestation de vigilance, hormis le 5 mai 2011 une attestation du 6 décembre 2008 qui était bien une attestation de vigilance mais pour une période non visée par le redressement.

Sur les différences de formes alléguées des attestations de l’URSSAF, partie d’entre elles sont des attestations de situation de compte ne valant pas attestation de vigilance, d’autres des attestations valant attestation de vigilance mais ne concernant pas la société SUD BATI CARRELAGE.

Aucun élément du dossier ne permet enfin d’établir une atteinte portée par l’URSSAF au principe de sécurité juridique.

La somme réclamée à la société Y a quant à elle été bien calculée par l’URSSAF sur la constatation de l’existence d’un seul donneur d’ordre, la société Y, ce que confirment d’ailleurs les documents produits par celle-ci.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes

Il convient de constater qu’il résulte des explications des parties formulées oralement sur l’audience que :

— d’abord, l’URSSAF entend voir déclarer irrecevables les trois demandes nouvelles formulées à titre principal, subsidiaire et très subsidiaire seulement contenues dans les écritures d’appel de la société appelante Y , en date du 29 juillet 2014 et reprises dans le dernier état de ses écritures du 29 septembre 2014.

— ensuite, la société Y précise que la demande de dommages-intérêts contenue dans le subsidiaire de ses écritures d’appel s’inscrit dans le cadre de la compensation qu’elle demande à voir opérer entre la somme sollicitée par elle à ce titre et la somme d’un même montant ayant fait l’objet de la mise en demeure adressée à elle par l’organisme ;

Selon l’article 563 du Code de procédure civile : ' Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves ' ;

Selon les articles 564 et 565 du même Code : ' À peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.' et 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.' ;

Selon enfin l’article 566 du Code susvisé : 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.' ;

S’agissant d’abord de la demande formulée au principal de l’irrégularité de la procédure du fait de celle de la lettre d’observations adressée à la société donneur d’ordre au titre de la solidarité financière, sur le fondement de l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale :

Il doit être acquis que le litige s’inscrit sur la mise en jeu par l’URSSAF de la solidarité financière de la société Y en tant que donneur d’ordre de la société sous-traitante SUD BATI CARRELAGES, en suite du contrôle effectué le 16 mars 2010 par les services de l’URSSAF des Bouches-du-Rhône sur un chantier de la société sous-traitante, ayant constaté et retenu la situation de travail dissimulé de l’un de ses salariés par dissimulation d’emploi salarié, objet du redressement qui lui a été notifié par lettres d’observations du 11 mars 2011 ;

Dans ce cadre, la société Y, après avoir été destinataire d’un courrier du 21 mars 2011 de l’URSSAF aux fins de communiquer les documents en sa possession relatifs au respect de son obligation de vigilance, s’est vu ensuite elle-même notifier le 7 avril 2011 par l’URSSAF une lettre de mise en oeuvre de sa solidarité financière avec sa société sous-traitante SUD BATI CARRELAGES, puis le 17 août 2011 une mise en demeure de payer la somme globale de 201.896 euros correspondant au montant du redressement notifié à la société sous-traitante et comprenant notamment en principal la somme de 176.925 euros au titre des cotisations et contributions de sécurité sociale réclamées à celle-ci ;

Il résulte des pièces versées aux débats que la société Y, dès son courrier du 4 mai 2011 de réponse à la demande de communication de pièces de l’URSSAF et de contestation de la mise en oeuvre de sa solidarité financière, a contesté la légitimité de l'« attestation de vigilance » réclamée par l’organisme et non référencée dans les articles D 8222 ' 5, D 8227, D 8222 ' 4 et D 8222 ' 8 du Code du travail cités par l’URSSAF quant aux documents devant être communiqués, et a contesté aussi les conditions, selon elle rajoutées de manière inadmissible par l’URSSAF, sur la teneur du document réclamé, s’étonnant enfin de la contradiction résultant de ce que l’URSSAF a pu attester auprès d’elle, dans une attestation délivrée le 10 novembre 2010 qu’elle juge erronée, que la société contrôlée n’était débitrice d’aucune cotisation à son égard , alors que l’organisme

avait lui-même relevé que le compte employeur de la société sous-traitante était suspendu depuis le mois d’avril 2009 et qu’elle n’avait fourni aucune déclaration de cotisations sociales depuis le 31 décembre 2008 ; la société concluant, en joignant à son courrier 'l’ensemble des documents visés par l’article D 8222 ' 5' : 'Par suite, il ne saurait être fait application à la SARL Y de la solidarité financière prévue par l’article L. 8222 ' 1 du Code du travail’ ;

Après réponse par l’URSSAF le 18 mai 2011, venant expliciter et identifier les documents réclamés comme probants de la bonne exécution de l’obligation de vigilance de la société Y, et l’envoi par l’organisme le 17 août 2011 de la lettre de mise en demeure, avec pour objet indiqué : 'Mise en oeuvre de la solidarité financière prévue par l’article L.8222 ' 2 du nouveau Code du travail', la société Y a d’abord saisi par courrier du 15 juin 2011 la commission de recours amiable de l’URSSAF des Bouches-du-Rhône d’un recours en contestation de cette mise en demeure et, au regard du caractère prématuré du recours, elle a renouvelé par courrier du 15 septembre 2011 en des termes identiques sa requête en contestation ;

Le recours amiable ainsi formé et qui tend à l’annulation du redressement notifié dans la lettre de mise en demeure de l’URSSAF se fonde uniquement sur la contestation de la non reconnaissance par l’URSSAF du caractère probant des documents fournis et notamment d’une attestation établie par l’organisme même le 10 novembre 2010 indiquant que la société, SUD BATI CARRELAGES n’était débitrice d’aucune cotisation à l’égard de l’URSSAF des Bouches-du-Rhône, ainsi que du formalisme exigé par l’URSSAF, en dépit des différents modèles d’attestations pourtant émis, sur la teneur du document intitulé par elle « attestation de vigilance » auquel ne fait aucunement référence l’article D 8222 ' 5 du Code du travail ;

Par courrier adressé en recommandé le 19 octobre 2011 au président du tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard en raison de sa domiciliation alésienne dans le Gard, la société Y a saisi cette juridiction de sa contestation ;

Postérieurement à cette saisine de la juridiction de sécurité sociale, la commission de recours amiable, par décision prise en sa séance du 27 février 2012 et rappelant que l’objet de sa saisine était la contestation envers l’URSSAF de 'la mise en demeure du 17 août 2011 par laquelle il faisait réclamer la somme totale de 201.896 € au titre de la mise en oeuvre de votre solidarité financière à l’égard de la société SUD BATI CARRELAGES sur le fondement de l’article L.8222 ' 2 du Code du travail, soit : Cotisations années 2009, 2010 : 24.971 €', a confirmé le bien-fondé de la mise en demeure dans son principe et son montant, et donc rejeté la contestation ;

La juridiction de sécurité sociale a, dans son jugement critiqué du 25 avril 2012 déclaré la SARL Y mal fondée en son recours et l’en a déboutée, après avoir constaté le rejet susvisé du recours amiable , intervenu le 27 février 2012, et avoir rappelé que dans ses moyens et prétentions 'La SARL Y entend que la mise en oeuvre de la solidarité financière effectuée contre elle par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône soit rejetée en soutenant qu’elle a fourni l’attestation de vigilance prévue par l’article D 8222 ' 5 du Code du travail délivrée par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône de 10 novembre 2010. Elle soutient que l’organisme de sécurité sociale porte atteinte au principe de sécurité juridique en ce sens que cet organisme délivre des attestations rédigées sous des formes différentes, et ce alors que le décret du 21 novembre 2011 avec effet au 1^er janvier 2012 a créé une attestation unique de l’URSSAF.' ;

Il convient de constater aussi que la société Y avait, dans ses écritures initiales de première instance du 19 octobre 2011 devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard , comme ensuite dans ses écritures d’appel du 5 novembre

2012 puis du 2 avril 2014, fondé sa contestation sur les mêmes prétentions et sur les mêmes moyens qui étaient de dire et juger qu’il n’y a pas lieu d’engager la solidarité financière de la SARL Y à l’égard de la SARL SUD BATI CARRELAGES, au vu de l’attestation délivrée le 10 novembre 2010 par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône faisant preuve du parfait respect par elle de son obligation de vigilance ;

Ce n’est que par conclusions postérieures à l’audience de plaidoirie du 8 avril 2014, à laquelle l’affaire a été renvoyée à la présente audience que la société Y , par conclusions du 29 juillet 2014 reprises dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives II en date du 29 septembre 2014, a modifié ses demandes, sollicitant notamment à titre principal de juger irrégulière la procédure de redressement diligentée à son encontre et d’annuler en conséquence les redressements notifiés à elle au titre de la solidarité financière du fait du non-respect de la procédure de contrôle et du principe du contradictoire, entendant ainsi quereller la régularité, au sens de l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale, de la lettre d’observations adressée au donneur d’ordre au titre de la solidarité financière ;

Cependant, si l’objet du litige était en première instance inscrit dans la contestation par la société Y de la mise en demeure adressée le 17 août 2011 par l’URSSAF d’avoir, au titre de sa solidarité financière, à payer la somme globale de 201.896 euros, ainsi que dans sa contestation de la mise en oeuvre préalable par l’organisme de sa solidarité financière envers la SARL SUD BATI CARRELAGES par courrier du 17 avril 2011 ayant valeur de notification de lettre d’observations de l’organisme, la demande susvisée et ainsi seulement exprimée par la société dans ses dernières conclusions d’appel doit s’analyser comme reposant non sur une prétention nouvelle mais comme un moyen nouveau ayant en l’espèce, comme énoncé par l’article 564 du Code de procédure civile, pour fin de faire écarter les prétentions adverses de l’URSSAF, et ce même si le débat est depuis son origine circonscrit à l’attestation litigieuse délivrée le 10 novembre 2010 par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône et produite par la société ;

Il doit de plus être considéré que la demande nouvelle ainsi soulevée de l’irrégularité de la lettre d’observations de l’URSSAF notifiant à la société Y la mise en oeuvre de sa solidarité financière vient seulement expliciter des prétentions qui étaient déjà virtuellement comprises dans les demandes et les défenses soumises au premier juge, et s’y ajouter comme en étant l’accessoire, la conséquence ou le complément, ainsi qu’énoncé par l’article 566 du même Code, l’irrégularité nouvellement soulevée conduisant à l’annulation de la lettre d’observations de l’URSSAF et, par voie de conséquence, à celle d’abord de la mise en demeure adressée à la société et, par-là même, à l’annulation déjà demandée en première instance du redressement litigieux ;

Il doit enfin être de ce fait aussi retenu, au visa des énonciations de l’article 565 du Code susvisé, que cette nouvelle demande formulée à titre principal de voir annuler comme irrégulière la lettre d’observations de l’URSSAF tend bien, avec un fondement juridique différent, aux mêmes fins que celle déjà soumise au premier juge d’annulation du redressement adressé par l’URSSAF et contenu dans sa mise en demeure, au motif de la contestation par la société Y d’un manquement à son obligation de vigilance envers la société sous-traitante, objet aussi du recours amiable préalable de la société ;

Pour ces motifs, la demande nouvelle présentée doit être jugée recevable au visa des articles susvisés du Code de procédure civile ;

S’agissant ensuite de la demande de condamnation de l’URSSAF à dommages-intérêts au titre de l’article 1382 du Code civil pour attitude fautive :

S’il doit être là encore constaté que cette demande n’était nullement inscrite dans les conclusions de première instance de la société et excède à ce titre la contestation portée d’abord dans la saisine pour recours amiable de la commission de recours amiable de l’URSSAF et ensuite dans celle de la juridiction de sécurité sociale, il n’en reste pas moins qu’elle constitue par sa nature indemnitaire l’accessoire de celle en annulation du redressement soumise en première instance ;

Il a été en outre relevé que la société a, dans ses explications orales venant dans le cadre de la procédure orale applicable en la matière, complété sa demande sur ce point de dommages-intérêts en précisant que la somme demandée à ce titre devait venir en compensation de celle identique représentant le montant du redressement de l’URSSAF ;

De ce fait et en application des articles 564 et 566 susvisés , la demande, bien que formulée pour la première fois en cause d’appel, doit être jugée recevable ;

S’agissant enfin de la demande de réduction des sommes dues au titre de la solidarité financière, sur le fondement de l’article L. 8222 ' 3 du Code du travail :

Cette demande, aussi formulée pour la première fois en appel et à titre très subsidiaire par la société Y, de rejeter le calcul opéré par l’URSSAF du montant du redressement à hauteur de la somme globale de 201.896 euros pour ne retenir que celle en principal de 117.132,29 euros au titre des cotisations réclamées, qui tend à ce qu’il soit ordonné à l’URSSAF de refaire ses comptes sur une nouvelle base de calcul, doit aussi s’analyser comme virtuellement comprise dans la demande formulée en première instance puis dans les premières écritures d’appel de la société, d’annulation du redressement, de sorte qu’elle doit aussi être déclarée recevable au vu de l’article 566 du Code de procédure civile ;

Il convient donc rejeter les fins de non-recevoir opposées par l’URSSAF à ces trois demandes ;

Sur la régularité de la procédure de redressement

En premier lieu, la critique sur ce point de la société Y ne peut porter que sur le courrier ayant valeur de lettre d’observations adressé à elle le 7 avril 2011 par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône, et non sur la lettre d’observations adressée le 11 mars 2011 par l’organisme à la société sous-traitante SUD BATI CARRELAGES après contrôle effectué à son encontre le 16 mars 2010 ;

Ensuite le courrier critiqué du 7 avril 2011 qui est versé aux débats mentionne :

— d’abord son objet et sa nature de lettre d’observations concernant la mise en oeuvre de la solidarité financière prévue aux articles L. 8222 ' 1 et suivants du Code du travail, venant sur un travail dissimulé ;

— ensuite l’identité du salarié concerné par un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié pour le compte de la société SARL SUD BATI CARRELAGES, mis à jour dans le cadre d’un contrôle effectué le 16 mars 2010 sur un chantier de Marseille de cette société, dont le courrier précise aussi, après analyse du fichier cotisant de l’URSSAF des Bouches-du-Rhône, que son compte employeur est suspendu depuis le 1^er avril 2009 et, après vérifications approfondies, que son gérant n’a fourni à l’organisme aucune déclaration de cotisations sociales depuis le 31 décembre 2008, en résultant une activité de la société en violation des articles L. 8221 ' 1, L. 8221 ' 3 et L. 8221 ' 5 du Code du travail, constitutive du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés et/ou dissimulation d’activité ;

— l’objet aussi du contact pris avec la société Y afin de vérifier qu’elle a bien effectué les formalités concernant l’obligation de vigilance, étant constaté que l’attestation URSSAF fournie par elle ne peut avoir valeur d’attestation de vigilance ;

— le grief exprimé consécutivement envers la société qu’elle ne s’est pas assurée de la régularité de la situation en se faisant remettre les documents mentionnés aux articles D 8222 ' 5 et D 8222 ' 7 du Code du travail ;

— le rappel des documents attestant de l’accomplissement des vérifications obligatoires en ce domaine, et notamment d''une attestation de fournitures de déclarations sociales de moins de 6 mois ' ;

— l’information donnée que le défaut de l’un des documents cités entraîne la mise en oeuvre de la solidarité financière de la société ;

— l’information du montant total de 176.925 euros du rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale résultant de la vérification opérée ;

— celle que les cotisations non réglées par la SARL SUD BATI CARRELAGES sont mises à la charge de la société Y au titre de la solidarité financière prévue par les articles L. 8222 ' 1 et suivants du Code du travail ;

— celle enfin donnée que le courrier constitue la lettre d’observations prévue à l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale et du délai de 30 jours pour faire parvenir les observations de la société à l’URSSAF par lettre recommandée avec accusé de réception et de la mise en recouvrement par mise en demeure, à l’expiration du délai et en l’absence de réponses probantes apportées, des cotisations mentionnées ainsi que des majorations de retard afférentes ;

Il résulte d’abord des mentions susvisées que la société donneur d’ordre Y a été informée de l’objet de la lettre d’observation de l’URSSAF qui était la mise en oeuvre de sa solidarité financière vis-à-vis de la société sous-traitante aussi identifiée comme étant la SARL SUD BATI CARRELAGES, de la cause de cette mise en oeuvre consistant en un travail dissimulé relevé à l’encontre de la société sous-traitante, des circonstances de la caractérisation de cette infraction par le contrôle mentionné de la même société sous-traitante, de la date et du lieu de ce contrôle, également de la constatation que la société sous-traitante n’avait plus fourni à l’URSSAF de déclaration de cotisations sociales depuis le 31 décembre 2008 et que son compte employeur était suspendu depuis le 1^er avril 2009, en résultant sur les années suivantes une activité de travail dissimulé constatée aussi dans le cadre du contrôle effectué le 16 mars 2010 ; qu’il lui a aussi été clairement explicité que lui était réclamé notamment, pour la démonstration par elle du respect de son obligation de vigilance, le document constituant l’attestation dite de vigilance, à savoir l’attestation de fournitures de déclarations sociales de moins de 6 mois mentionnée à l’article D 8222 ' 5 du Code du travail ;

Cependant, s’il est fait aussi mention dans la lettre d’observations du montant de la somme de 176.925 euros pouvant lui être réclamée en principal, dans le cadre de sa solidarité financière en l’absence d’une telle démonstration, au titre du redressement des cotisations sociales rappelées, aucune précision n’est mentionnée sur les années concernées et donc les bases du redressement, ni aussi sur les cotisations en correspondance avec la somme totale réclamée en principal, au titre de chacune des années concernées ;

S’agissant enfin d’une mise en oeuvre auprès d’une société donneur d’ordre de sa solidarité financière avec la société sous-traitante contrôlée, il appartenait à l’URSSAF qui était seule à disposer de tous les éléments comptables pour ce faire,

de préciser dans la lettre d’observations, après recherches de sa part, que les cotisations mises à la charge de la société Y avaient été calculées ou non, selon qu’elle était seul donneur d’ordre ou non, au prorata de la valeur des prestations effectuées pour son compte par la société sous-traitante, pour les prestations supérieures à 3000 euros, et aussi de préciser, année par année, le montant des sommes dues au titre des cotisations rappelées pour chacune de ces années ;

Tenant l’absence de ces précisions, la société Y ne peut ainsi être considérée comme ayant été suffisamment informée par les seules mentions portées de la lettre d’observations de l’URSSAF sur non seulement les causes mais aussi les périodes et les bases de calcul du montant du redressement fixé ;

Sa réponse apportée par elle le 4 mai 2011 à l’URSSAF dans les délais impartis et la teneur de ce courrier de réponse, comme aussi les précisions ensuite apportées ultérieurement dans la lettre de mise en demeure du 17 août 2011 de l’URSSAF, qui reporte la même somme réclamée en principal 176.925 euros au titre des cotisations, en l’explicitant dans son montant pour chacune des deux années concernées 2009 et 2010 alors seulement précisées, ne suffisent à pallier en temps utile l’absence constatée de ces précisions dans la lettre d’observations, de nature à empêcher la société de formuler de manière utile et complète ses propres observations en contestation du redressement retenu ;

Pour ces motifs , et sans qu’il soit besoin d’opposer comme le fait la société une violation du principe du contradictoire sur un contrôle effectué à l’égard de la société distincte SUD BATI CARRELAGES, qui a perduré jusqu’au 11 mars 2011 et ne pouvait être porté auparavant à sa connaissance en tant qu’entreprise extérieure au contrôle, dont il y a lieu de constater que la lettre d’observations qui en est issue et qui a été adressée à cette dernière date à la société sous-traitante a été versée aux débats contentieux dès la première instance, la lettre d’observations critiquée du 7 avril 2011 mettant en oeuvre la solidarité financière de la société Y au titre des articles L. 8222 ' 3 et R. 8222 ' 1 du Code du travail doit être réputée n’avoir pas satisfait aux exigences de l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale, il y a donc lieu de rejeter la demande de ce chef ;

Il s’ensuit que le redressement notifié est irrégulier et que la mise en demeure notifiée le 17 août 2011 par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône à la société Y pour un montant global de 201.896 euros doit aussi être annulée ; il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société au paiement de cette somme ;

Ayant été fait droit au principal des demandes de la société Y, il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes formulées par elle à titre subsidiaire en condamnation de l’URSSAF des Bouches-du-Rhône à paiement de dommages intérêts en application de l’article 1382 du Code civil, et à titre très subsidiaire de réduction du montant du redressement notifié ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Y les sommes exposées par elle non comprise dans les dépens, il convient de condamner l’URSSAF des Bouches-du-Rhône au paiement de la somme de 1500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel ;

Il convient enfin de dispenser les parties du paiement du droit prévu par l’article R. 144 ' 10 du Code de la sécurité sociale.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Vu les articles 564,565 et 566 du Code de procédure civile,

Déclare recevables les demandes formulées en cause d’appel par la SARL Y et rejette la fin de non-recevoir de l’URSSAF des Bouches-du-Rhône,

Vu l’article R. 243 ' 59 du Code de la sécurité sociale,

Annule comme irrégulière la lettre d’observations adressée le 7 avril 2011 par l’URSSAF des Bouches-du-Rhône à la SARL Y,

Annule en conséquence la lettre de mise en demeure adressée le 17 août 2011 par L’URSSAF des Bouches-du-Rhône à la SARL Y, lui notifiant un redressement pour la somme globale de 201.896 euros,

Condamne l’URSSAF des Bouches-du-Rhône à payer à la SARL Y la somme de 1500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel

Dispense les parties du paiement du droit prévu par l’article R. 144 ' 10 du Code de la sécurité sociale.

Arrêt signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président et par Madame Fatima GRAOUCH, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT