ARRÊT N°

N° RG 19/02029 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HLOD

MAM

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MENDE

17 avril 2019

RG:14/00082

Compagnie d’assurance AREAS DOMMAGES

C/

Y

S.A.R.L. SARL NASSIVERA ET FILS

S.A.R.L. TRADI-BAT

Compagnie d’assurance SMABTP AVAUX PUBLICS (SMABTP)

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2^e chambre section A

ARRÊT DU 21 JANVIER 2021

APPELANTE :

Compagnie d’assurances AREAS DOMMAGES prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e Sylvie LAROCHE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

Monsieur X et C Y

né le […] à […]

Le Musset F- 72

[…]

[…]

Représenté par M^e Luc PRADIER de la SCP CARREL, PRADIER, DIBANDJO, Plaidant, avocat au barreau de LOZERE

Représenté par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.A.R.L. SARL NASSIVERA ET FILS

Le Pontet

[…]

Représentée par M^e Luc etienne GOUSSEAU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LOZERE

SARL TRADI-BAT représentée par son gérant domicilié ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe POUGET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LOZERE

SMABTP SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS, Société d’Assurance Mutuelle à cotisations variables inscrite au RCS de Paris sous le n° D 775 684 764, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis […] et en son établissement secondaire sis

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent PARDAILLE de la SCP BISMES – PARDAILLE, Plaidant, avocat au barreau D’AVEYRON

Représentée par M^e Anne CURAT de la SELARL LEONARD VEZIAN CURAT AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 01 Octobre 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Marie-Agnès Michel, présidente de chambre,

M^me Catherine Ginoux, conseillère,

M^me Isabelle Robin, conseillère,

GREFFIER :

M^me Véronique Pellissier, greffière, lors des débats et M^me Céline Delcourt, greffière, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 20 octobre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 décembre 2020 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Marie-Agnès Michel, présidente de chambre, le 21 janvier 2021, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DU LITIGE

Selon contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan en date du 9 novembre 2001, M. X Y et M^me C E, son épouse, ont confié à la SARL Tradi-bat, assurée auprès de la SMABTP, la construction d’une maison d’habitation à la Canourgue (Lozère).

Un procès-verbal de réception sans réserve, a été signé le 28 novembre 2002. Des désordres affectant le carrelage sont apparus. Après plusieurs interventions orales restées vaines, les époux Y-E ont confirmé par courrier du 18 avril 2010 l’aggravation des désordres et malfaçons, se traduisant par des fissures importantes et le désaffleurement de certains carreaux. Les échanges de courrier et l’intervention de l’expert mandaté par l’assureur n’ont pas permis de trouver une solution au litige.

Par actes d’huissier des 29 et 30 mars 2012, les époux Y ont fait assigner la société Tradi bat et la SMABTP devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Mende. Par actes séparés du 26 avril 2012 la SMABTP a assigné en déclaration d’expertise commune et opposable, la société Nassera et fils, sous-traitant, chargé du lot carrelage, et son assureur la société Aéras dommages. Par ordonnance du 5 juin 2012, le juge des référés a ordonné une expertise confiée à M. Z. Ce dernier a déposé son rapport définitif le 23 décembre 2013.

Par actes d’huissier des 7 mars 2014, M. X Y et M^me C E, son épouse, ont fait assigner la SARL Tradi-bat et la compagnie SMABTP.

Par actes d’huissier des 25 mars et 3 avril 2014, la société Tradi bat a appelé en la cause, au fond, la SARL Nassivera et Fils sous-traitant de son assuré pour les travaux de carrelage et l’assureur de cette dernière la compagnie Areas dommages.

Par jugement du 17 avril 2019, le tribunal de grande instance de Mende a statué comme suit':

— condamne la SARL Tradi-bat à payer aux époux A-E les sommes de':

-28'181,20'euros en réparation de leur préjudice matériel,

—  3'000'euros au titre du préjudice lié aux désagréments subis,

— dit que la responsabilité des désordres incombe en totalité à la SARL Nassivera et Fils, sous-traitant de la SARL Tradi-bat,

— dit en conséquence que SARL Nassivera et Fils, sous-traitant, devra relever et garantir la SARL Tradi-bat de la totalité des condamnations mises à sa charge,

— dit que la compagnie Areas dommages devra relever et garantir la SARL Nassivera et Fils pour les condamnations mises à sa charge,

— rejette le surplus des prétentions des parties,

— condamne la compagnie Areas dommages à payer aux époux Y-E la somme de 2'500'euros et à la SARL Tradi-bat celle de 1'000'euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la compagnie Areas dommages aux dépens, en ce compris les frais d’expertise,

— ordonne l’exécution provisoire.

Par déclaration du 17 mai 2019, la société d’assurances Areas dommages a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 29 septembre 2020, auxquelles il est expressément référé, société d’assurances Areas demande à la cour de':

à titre principal,

— déclarer l’action intentée à l’encontre de la compagnie Areas dommages, comme étant prescrite,

en conséquence,

— infirmer le jugement de première instance, en toutes ses dispositions,

— débouter la partie adverse de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

à titre subsidiaire,

si par extraordinaire, la prescription n’était pas retenue,

— dire et juger que les désordres invoqués ne sont pas de nature décennale,

en conséquence,

— dire et juger que la garantie de la compagnie Areas dommages ne trouve pas à s’appliquer,

en conséquence,

— infirmer le jugement de première instance du 17 avril 2019, en toutes ses dispositions,

— débouter la partie adverse de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions, à titre infiniment subsidiaire,

si par extraordinaire, la garantie de la compagnie Areas dommages devait être retenue,

— retenir une part de responsabilité de la SARL Tradi-bat qui ne saurait être inférieure à 20 %,

en conséquence,

— dire et juger que la société Tradi-bat assumera le règlement de l’indemnisation des désordres à hauteur de 20 %,

en toute hypothèse,

au regard des dispositions contractuelles et du caractère facultatif des garanties souscrites,

— faire application des plafonds et franchises de garantie prévus au contrat,

— condamner la partie succombante à porter et payer à la compagnie Areas dommages, une somme de 2'500'euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’appelante fait valoir que :

— l’interruption d’un délai de prescription par l’introduction d’une demande en justice ne joue qu’au bénéfice du créancier de l’obligation concernée par le délai de prescription et qui a formé sa demande; en conséquence, l’assignation en référé qui lui a été délivrée le 26 avril 2012 par la SMABTP n’a pu interrompre la prescription qu’au profit de cette dernière et la SARL Tradi-bat n’a réalisé aucun acte interruptif de prescription.

— l’action directe est irrecevable à son égard, assureur du sous-traitant, non soumis à une assurance décennale obligatoire, seule la demande de garantie présentée par la SMABTP pourrait être accueillie à la condition qu’elle soit condamnée, au titre de la garantie décennale, et se trouve subrogée dans les droits et actions de son assurée, la société Tradi-bat,

— l’article 8 ne garantit pas la responsabilité décennale du sous-traitant et la garantie souscrite est une garantie facultative qui ne couvre que les sinistres expressément prévus au contrat, or, les garanties complémentaires cessent automatiquement à la date de résiliation ou d’expiration du contrat, en l’espèce, le contrat de responsabilité civile décennale souscrit est résilié depuis le 31 décembre 2011, donc antérieurement à l’assignation du 25 mars 2014.

— subsidiairement les désordres ne sont pas de nature décennale.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 2 août 2019, auxquelles il est expressément référé, la société Tradi-bat demande à la cour de :

à titre principal,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions au besoin par substitution de motifs,

— débouter la compagnie Areas dommages de son appel infondé,

à titre subsidiaire,

— condamner la SMABTP à relever et garantir la SARL Tradibat de l’intégralité des condamnations qui seraient prononcées à son encontre, dans l’hypothèse d’une absence de caractère décennal des désordres,

— condamner la SARL Nassivera et Fils à relever et garantir la SARL Tradibat de l’intégralité des condamnations qui seraient prononcées à son encontre sur le fondement de l’article ancien 1147 du code civil,

en tout état de cause,

— condamner la partie succombante à payer à la société Tradibat la somme de 2'500'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au dépens.

Elle fait valoir que le phénomène de fissuration est généralisé à l’ensemble de l’habitation et qu’un désaffleurement de nature à blesser les occupants est apparu, ce qui rend l’ouvrage impropre à sa destination, de sorte que les désordres ont un caractère décennal.

Elle ajoute que :

— l’expert impute la responsabilité au seul sous-traitant et demande à être relevée et garantie par la compagnie Areas,

— l’assureur a été appelé en la cause lors de l’instance en référé le 26 avril 2012 à la requête de la SMABTP. Dès lors que l’action des époux Y à l’encontre de la SMABTP et de Tradi-bat et celle de Tradi-bat contre Areas Assurances concernent les mêmes désordres, l’action de l’une a nécessairement interrompu la prescription de l’action récursoire engagée par l’autre.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 9 septembre 2019, auxquelles il est expressément référé, la société Nassivera et Fils demande à la cour de':

à titre principal,

sur l’appel de la société Areas,

— dire et juger prescrite l’action en appel en garantie dirigée par la société Tradi-bat en l’encontre de la SARL Nassivera et Fils,

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

— condamner la société Areas à verser à la SARL Nassivera la somme de 1'500'euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que le premier acte interruptif serait l’assignation qui a été délivrée par la seule SMABTP à elle-même ainsi qu’à son assureur Areas dommages le 26 avril 2012, et que si l’action de la SMABTP ne profite qu’à elle-même, la société Tradi-bat qui n’a pas délivré cet acte ne peut se prévaloir de l’interruption du délai de prescription. En conséquence, l’action de la société Tradi-bat à son égard est prescrite.

Sur l’irrecevabilité, en réponse à la société Areas qui estime que les garanties complémentaires n’ont plus vocation à s’appliquer, la société Nassivera soutient que la société Areas avait volontairement souscrit une assurance décennale et que la résiliation ne

peut avoir lieu que pour défaut de paiement de la cotisation, défaut qui n’est pas évoqué par Areas.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 4 octobre 2019, auxquelles il est expressément référé, M. et M^me Y-E demandent à la cour de':

— dire mal fondé l’appel principal de la compagnie Areas assurances,

— déclarer recevable l’appel incident des époux Y et le dire bien fondé,

En conséquence, infirmant partiellement le jugement dont appel,

à titre principal':

tenant notamment les articles 1792 et 1792-4-1 du code civil,

tenant les articles L.'111-13 et suivants du code de la construction et de l’habitation.

— déclarer la SARL Tradi-bat responsable à l’égard des époux Y des désordres et malfaçons affectant l’ouvrage au titre de la responsabilité décennale des constructeurs.

— condamner solidairement la SARL Tradi-bat et la compagnie d’assurances SMABTP à payer aux requérants les sommes suivantes :

—  28'181,20'euros T.T.C. au titre du coût de remise en état des désordres,

—  3'000,00'euros de dommages et intérêts pour désagréments divers,

— dire et juger que lesdites sommes porteront intérêt au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

— condamner solidairement la SARL Tradi-bat et la société d’assurances SMABTP à payer aux requérants la somme de 3'500'euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et ce en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise.

à titre subsidiaire,

tenant notamment l’article 1231-1 nouveau du code civil (ex. article 1147 du code civil),

— condamner in solidum la SARL Tradi-bat, la SARL Nassivera et la société d’assurances Areas dommages à payer aux requérants les sommes suivantes :

—  28'181,20'euros T.T.C. au titre du coût de remise en état des désordres,

—  3'000,00'euros de dommages et intérêts pour désagréments divers,

— dire et juger que lesdites sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la présente assignation,

— condamner in solidum la SARL Tradit-bat, la SARL Nassivera et la société d’assurances Areas dommages à payer aux requérants la somme de 3'500'euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la SARL Tradi-bat, la SARL Nassivera et la société d’assurances Areas dommages aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise et les frais de constats d’huissier exposés par les demandeurs.

Ils soutiennent sur la prescription invoquée par la compagnie Areas, qu’elle a été mise en cause dans la procédure de référé avant l’expiration du délai décennal, l’assignation dans ce cadre est à la fois suspensive par application des dispositions de l’article 2239 du code civil et interruptive par application de l’article 2241 du même code.

Sur l’application de la garantie décennale des constructeurs, ils soulignent le caractère généralisé des désordres tant au rez-de-chaussée qu’à l’étage et la nécessité d’une réfection intégrale. Ces éléments justifient la mise en oeuvre de la garantie décennale; au demeurant, au stade pré-contentieux, la SMABTP avait expressément reconnu le caractère décennal des désordres au moins pour ceux de l’étage.

Ils demandent la réformation du jugement en ce qu’il a mis hors de cause la SMABTP, ils font valoir qu’ils sont liés contractuellement uniquement à l’entrepreneur principal et que ce dernier doit répondre de la responsabilité du sous traitant et par ricochet son assureur la SMABTP.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 30 septembre 2020, auxquelles il est expressément référé, la SMABTP demande à la cour de':

Rejetant les appels formés tant à titre principal qu’à titre incident et l’ensemble des demandes formées contre la SMABTP,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a mis hors de cause la SMABTP,

très subsidiairement,

— dire et juger que la SMABTP ne peut devoir garantie qu’au titre des seuls désordres affectant le carrelage situé à l’étage de l’habitation des époux Y,

— dire et juger que le coût de réparation doit être fixé à la somme de 12'754,64'euros,

— débouter les époux Y du surplus de leurs demandes,

en tout état de cause,

— condamner in solidum la SARL Nassivera et Fils en sa qualité de sous-traitant de la SARL Tradi-bat, ainsi que sa compagnie d’assurance Areas-dommages, à relever et garantir la SMABTP des sommes qui pourraient être mises à sa charge sur la demande principale de M. X Y et M^me C Y née B, maîtres de l’ouvrage,

à titre infiniment subsidiaire,

— faire application des franchises de garantie prévues au contrat,

en tout état de cause,

— condamner in solidum la SARL Nassivera et Fils ainsi que sa compagnie d’assurance Areas dommages à payer à la SMABTP la somme de 2'000,00'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la SARL Nassivera et Fils ainsi que sa compagnie d’assurance Areas dommages aux entiers dépens.

Sur les désordres et leur nature, elle fait valoir que les fissures de carrelage ne portent pas atteinte à la solidité de l’ouvrage et qu’il résulte de l’expertise que les désordres n’étaient pas évolutifs. Elle estime que les désordres qui sont présents à l’étage sont plus importants que ceux du rez-de-chaussée et qu’ils peuvent seuls être considérés comme de nature décennale.

Sur le montant des réparations,elle considère qu’il convient de reprendre le chiffrage de la société Nassivera du 29 mars 2011 qui s’élève à la somme de 12'754,64'euros.

Dès lors que son assurée la SARL Tradi-bat n’est pas à l’origine des désordre et qu’aucune faute ne lui est imputable, elle demande à être relevée et garantie par le sous-traitant et l’assureur de ce dernier.

La procédure a été clôturée le 1^er octobre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur l’origine et la qualification des désordres,

Les maîtres de l’ouvrage recherchent la responsabilité décennale de la société Tradi Bat, constructeur de maison individuelle, sur le fondement de l’article 1792 du code civil.

Selon ce texte, tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit envers le maître de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans un de ses éléments constitutifs ou d’équipement, le rendent impropre à sa destination.

Sur les désordres, il résulte des constatations de l’expert, qui a visité les lieux les 3 octobre et 7 novembre 2012, donc avant l’expiration du délai décennal, que le carrelage de la maison d’habitation des époux Y présente des fissurations, en partie centrale des pièces, situées au rez-de-chaussée -salle de bains: 4, chambre:4 dégagement: 4, séjour:20, cuisine:'3-, ainsi que dans celles de l’étage -chambre:12, chambre:6, grenier:10, dégagement:8, salle de bains:13, chambre:16-, soit une centaine de carreaux cassés. Il a également constaté un décollement de plinthe dans une chambre ainsi qu’un désaffleurement dans la chambre 2.

Ainsi, la matérialité des désordres est établie. Ils sont apparus postérieurement à la réception et n’étaient ni apparents, ni réservés.

Ces fissures généralisées, dont emplacement a été tracé par l’expert sur les plans annexés, se situent dans toutes les pièces à vivre et spécialement dans la pièce de séjour, où la cour relève deux grandes fissures traversantes, qui encadrent la pièce.

Par ailleurs, c’est à juste titre que le premier juge a qualifié ce désordre d’évolutif. Il est rappelé que correspond à cette qualification celui qui, constaté au-delà du délai de dix ans, délai d’épreuve, trouve son siège dans l’ouvrage où un désordre de même nature qui a été constaté dans le délai de 10 ans et dont la réparation a été demandée en justice avant l’expiration du délai de dix ans.

Dans une réponse à un dire, l’expert estime que le terme évolutifs semble excessif, car les travaux ont été terminés en 2002, se référant ainsi à la période écoulée depuis la réception.Dans une autre réponse, il affirme, il y a un risque faible d’évolution mais, il existe,

confirmant ainsi une possibilité d’évolution.

Or, le procès-verbal de constat dressé le 9 décembre 2016, par M^e Alet, régulièrement versé aux débats, établit cette évolution, ainsi l’huissier a constaté au total 221 carreaux cassés, et surtout, la présence de cassures présentant des bords coupants et ébréchés. Ainsi, dans la chambre sud, où l’expert avait constaté un désaffleurement, l’huissier a relevé des cassures présentant des bords acérés, ajoutant, que tout usage du sol pied nus présente des risques de coupure, les photographies annexées , notamment 178 et 191 confirment ce constat. En outre, des cassures à lèvres coupantes ont été également constatées dans la salle à manger, dans la chambre sud au rez-de-chaussée (photographie 77), dans la chambre Sud-Ouest. Ces constats établissent une aggravation des désordres initiaux, quant à l’ampleur des fissures et leur nature. Leur origine réside, ainsi que l’a conclu l’expert, dans un retrait de la chape liée à un excès d’eau et la non intégration à la chape du système anti-retrait et les travaux de reprise nécessitent le remplacement du carrelage dans sa totalité.

Compte tenu de leur généralisation, de leur emplacement, de leur dangerosité par endroits, dans des pièces de vie, ces désordres ne sont pas seulement esthétiques, mais sont de nature à rendre l’immeuble impropre à sa destination, comme ne permettant pas une occupation normale et usuelle des lieux, destinés à l’habitation.

C’est à juste titre que le premier juge a retenu la qualification de désordres de nature décennale, d’autant que les constats de l’huissier, qui a relevé des micro-fissures naissantes ou des affaissements de carreaux, permettent d’en déduire une aggravation généralisée.

En conséquence, ces désordres relèvent de la garantie décennale.

2. Sur la responsabilité de la SARL Tradi Bat et la garantie de son assureur,

S’agissant d’une responsabilité de plein droit, la mise en oeuvre de la responsabilité décennale des constructeurs suppose un lien d’imputabilité entre le dommage constaté et l’activité des personnes réputées constructeurs.

La société Tradi Bat, constructeur de maisons individuelles, réputée constructeur, est à ce titre responsable de plein droit et au demeurant ne conteste pas sa responsabilité décennale.

La SMABTP, assureur décennal de la SARL Tradi Bat, limite sa contestation à la qualification des désordres et le montant des frais de reprise mais ne formule aucune contestation quant au principe de sa garantie tant au titre des préjudices matériels, qu’immatériels. Elle ne peut être mise hors de cause à ce stade et sera condamnée, en application de l’article L 124-3 du code des assurances, in solidum avec son assurée, à indemniser les préjudices subis par les maîtres de l’ouvrage.

Si la franchise prévue par l’article 1^er des conditions particulières n’est pas opposable au tiers lésé, s’agissant d’une assurance obligatoire, en revanche, la SMABTP pourra appliquer sa franchise à son assuré.

3. Sur le coût des réparations et l’obligation au paiement,

Selon le rapport d’expertise, le coût des travaux nécessaires à la reprise des désordres s’élève à la somme de 28 181,20 €. Ainsi, que relevé à bon escient par le premier juge, le devis du 29 mars 2011 établi par la société Nassera et fils, ne sera pas retenu, comme n’étant pas de nature à permettre une réparation intégrale du préjudice subi par les époux Y. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Il sera également confirmé en ce qu’il a alloué aux maîtres de l’ouvrage en réparation des désagréments subis la somme de 3000 €, comme permettant la réparation du préjudice de jouissance né de l’occupation de la maison dans de telles conditions et celui consécutif aux travaux de réfection dans un immeuble habité.

Ces sommes seront supportées in solidum par la SARL Tradi Bat et la SMABTP et porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

4. Sur l’appel en garantie des sociétés Tradi Bat et SMABTP envers la société Nassivera et fils et son assureur, la société Aréas,

La société Tradi Bat recherche la responsabilité de son sous-traitant, et partant de son assureur, sur le fondement contractuel, action soumise à la prescription de dix ans de l’article 1792-4-2 du code civil.

La société Nassivera et fils et son assureur, la société Aréas soulèvent l’irrecevabilité de l’appel en garantie de la société Tradi Bat et font valoir que la réception des travaux est intervenue le 28 novembre 2002, que le premier acte pouvant valoir interruption de prescription est l’assignation en référé délivrée le 26 avril 2012 à la seule requête de la SMABTP, qui seule en bénéficie, la société Tradibat ne les a appelées en garantie que par l’assignation au fond des 25 mars 2014 et 3 avril 2014, soit après l’expiration du délai décennal.

La société Tradibat invoque l’interruption de la prescription et sa suspension.

Selon l’article 2241 alinéa 1^er du code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Cette interruption ne vaut que pour les désordres expressément désignés ou dénoncés et les conséquences futures des désordres précédemment dénoncés.

Elle peut valoir également s’agissant de deux actions ayant des fondements différents et des causes distinctes et tendant au même but. Cependant, cette jurisprudence, dont la société Tradi Bat revendique l’application, suppose deux actions relativement à un rapport juridique unique, ayant le même but, relatives au même droit et que l’une soit virtuellement comprise dans l’autre.

En cet état, la société Tradi Bat soutient vainement que «'l’action des époux Y à l’encontre de la SMABTP, fondée sur le caractère décennal des désordres a nécessairement interrompu la prescription de l’action récursoire engagée par la société Tradi Bat contre Aréas assurances, assureur du sous-traitant, dès lors que les deux actions concernent les mêmes désordres'».

Par ailleurs, l’interruption ne concerne que les personnes assignées et ne bénéficie qu’à celui qui agit, sauf hypothèse de subrogation. Or, la société Tradi Bat n’a délivré aucun acte interruptif à la société Nassivera avant le 3 avril 2014.

S’agissant de la suspension de la prescription prévue par l’article 2239 du code civil, le moyen tiré de son inapplication au délai de forclusion est inopérant dès lors que l’action en garantie engagée par la société Tradi Bat à l’encontre de son sous traitant n’est pas fondée sur la garantie décennale.

Par ailleurs, il est de principe que la suspension de la prescription, en application de l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, qui fait, le cas échéant, suite à l’interruption de cette prescription au profit

de la partie ayant sollicité cette mesure en référé et tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité celle-ci durant le délai de son exécution, ne joue qu’à son profit.

En conséquence, par application combinée des articles 2239 et 2241, la société Tradi Bat, défenderesse à la procédure de référé diligentée par les maîtres de l’ouvrage, qui n’a mise en oeuvre aucune demande en référé expertise dans le délai de dix ans, ne peut bénéficier de la suspension de la prescription, laquelle ne bénéficie pas à toutes les parties à l’expertise. Il est ajouté que la demande d’extension des opérations d’expertise au plombier chauffagiste, étranger au présent litige, faite par la société Tradibat par acte du 9 mai 2012 est sans effet.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que c’est à juste titre que la société Nassivera et la société Aréas soutiennent que l’action en garantie engagée à leur encontre par la société Tradi Bat par actes respectifs des 3 avril 2014 et 25 mars 2014, soit plus de dix ans après la réception des travaux, est irrecevable comme prescrite, en l’absence d’acte interruptif ou suspensif de prescription délivré par la société Tradi Bat.

Les sociétés Nassivera et Aéras n’opposent pas de fin de non recevoir à la SMABTP, assureur de la société Tradi Bat, dont il n’est pas contesté que par son assignation en référé délivrée à leur égard le 26 avril 2012, elle a interrompu la prescription, suspendue jusqu’au dépôt du rapport d’expertise.

Dans ses rapports avec la société Tradi Bat avec laquelle elle était liée contractuellement par contrat du 15 janvier 2002 et a été intégralement réglée des travaux de carrelage qui lui avaient été confiés, la société Nassivera était tenue d’exécuter des travaux exempts de tout vice, conformes aux engagements contractuels, à la réglementation en vigueur et aux règles de l’art.

L’expert, après analyse de la chape réalisée par la société Nassivera, conclut que les fissures ont pour origine, un excès d’eau, conduisant à un retrait excessif et un défaut d’intégration d’un systéme anti-retrait à la chape. Ce qui caractérise une faute contractuelle de sa part.

Aucun élément du dossier ne permet d’établir une faute de la société Tradi Bat dans la surveillance, la coordination ou l’assistance dans la réalisation de l’opération de construction, laquelle n’est cependant pas tenue d’assurer un contrôle de la conformité des travaux. En conséquence, les désordres sont uniquement imputables à la société Nassivera, envers laquelle la SMABTP, condamnée in solidum au titre de l’action principale, est bien fondée à former un appel en garantie.

Sur la garantie de la société Aréas, assureur de responsabilité décennale de la société Nassivera, le caractère décennal des désordres invoqués par les maîtres de l’ouvrage a été démontré au premier paragraphe du présent arrêt. Le recours, qui s’analyse à l’aune de la nature des désordres, est admissible en son principe.

Il est constant, au vu des conditions particulières, que la société Nassivera a souscrit un contrat responsabilité décennale des entreprises du bâtiment destiné à garantir l’entrepreneur pour les travaux de bâtiment exécutés par lui ou ses sous-traitants au titre d’un contrat de louage d’ouvrage ou de sous-traitance et correspondant aux activités, notamment 1.15: revêtements de muret de sol en parements durs (carrelage, faïence, marbrerie..). L’article 9 des conditions particulières précise, s’agissant de la durée de la garantie responsabilité décennale – §8a)- pour les travaux sous-traités, qu’elle est accordée, selon les dispositions du paragraphe 11 des conditions générales lorsque le contrat est résilié pour non paiement des cotisations et selon les dispositions du paragraphe 10 des conditions générales dans tous les autres cas.

Etant rappelé qu’il n’est pas allégué d’une résiliation du contrat pour non paiement de primes, il convient en conséquence de se référer à l’article 10 des conditions générales, qui stipule que la garantie couvre pour la durée de la responsabilité pesant sur l’assuré en vertu des articles 1792 et 2270 du code civil, les travaux ayant fait l’objet d’une ouverture de chantier pendant la période validité fixée aux conditions particulières et dans tous les cas pendant les 10 ans à compter de la réception des travaux.

En l’état de ces dispositions particulières, qui dérogent à l’article 11, c’est à juste titre que le premier juge a retenu la garantie de la société Aréas, étant relevé que le chantier a bien été ouvert pendant la période de validité du contrat, résilié le 31 décembre 2011. Elle doit sa garantie pour les dommages matériels, le renvoi quant à l’étendue de la garantie, au § 8 a) ne permet pas de faire droit à la garantie pour les dommages immatériels.

La franchise prévue par l’article III des conditions particulières est opposable à l’assurée, s’agissant d’une garantie ne relevant pas de l’obligation d’assurance.

En l’état de l’ensemble de ses éléments, il sera fait droit à l’appel en garantie de la SMABTP envers la société Nassivera et la compagnie Aréas.

Cet appel en garantie est limité aux condamnations mises à sa charge sur la demande principale des maîtres de l’ouvrage.

5. Sur les autres demandes,

La société Tradi Bat et la SMABTP qui succombent au principal supporteront les dépens de première instance et d’appel, qui comprendront les frais d’expertise, et seront condamnées in solidum à payer aux époux Y la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles exposés au cours de l’instance.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice des autres parties à l’instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort,

Infirme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension,

Dit la SARL Tradi Bat entièrement responsable des préjudices subis par M. X Y et M^me C E épouse Y sur le fondement de la responsabilité décennale,

Condamne in solidum la SARL Tradi Bat et son assureur la société SMABTP à payer à X Y et M^me C E épouse Y :

— la somme de 28 181,20 € TTC au titre des travaux de reprise des désordres affectant le carrelage,

— la somme de 3000 € à titre du préjudice de jouissance,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

— la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés au cours de l’instance,

Dit que la franchise prévue à l’article 4.2.1 des conditions générales du contrat liant la SMABTP et la société Tradi Bat est opposable à cette dernière,

Déclare irrecevable l’appel en garantie formé par la SARL Tradi Bat à l’encontre de la SARL Nassivera et la société Aréas dommages,

Condamne in solidum la SARL Nassivera et la société Aréas dommages, dans la limite du contrat les liant, la franchise prévue par l’article III des conditions particulières étant opposable à l’assurée, à relever et garantir la société SMABTP de la condamnation au paiement de la somme de 28 181,20 € TTC au titre des travaux de reprise des désordres affectant le carrelage, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne la SARL Nassivera à relever et garantir la société SMABTP de la condamnation au paiement de la somme de 3000 € au titre du préjudice de jouissance, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne in solidum la SARL Tradi Bat et la SMABTP aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront les frais d’expertise.

Arrêt signé par M^me Michel, présidente de chambre et par M^me Delcourt, greffière.

La greffière, La présidente,