RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/02787 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IRFE

EM/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

07 juillet 2022

RG :F20/00608

[L]

C/

S.A.R.L. GAZ DEPANNAGE

Grosse délivrée le 05 NOVEMBRE 2024 à :

— M^e DESMOTS

— M^e MAZARS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 05 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NÎMES en date du 07 Juillet 2022, N°F20/00608

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

M^me Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 Novembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [P] [L]

né le 05 Avril 1984 à [Localité 5] (34)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Serge DESMOTS de la SELEURL SERGE DESMOTS AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.R.L. GAZ DEPANNAGE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 05 Novembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [P] [L] a été engagé par la SARL Gaz Dépannage à compter du 11 mars 2013 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’agent de maintenance.

Du 30 juillet 2019 au 08 août 2019, M. [P] [L] a été placé en arrêt de travail pour maladie.

Du 10 août 2019 au 1er septembre 2019, M. [P] [L] était en congés payés.

Le 02 septembre 2019, la SARL Gaz Dépannage lui a adressé un avertissement.

M. [P] [L] a été convoqué, par courrier du 09 septembre 2019, à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé au 19 septembre 2019, puis licencié pour faute grave par lettre du 26 septembre 2019.

Par courrier du 10 septembre 2019, M. [P] [L] a contesté l’avertissement reçu, que la SARL Gaz Dépannage a confirmé par courrier du 16 septembre 2019.

Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l’encontre de l’employeur, M. [P] [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, par requête reçue le 25 septembre 2020, afin de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur à lui payer plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 07 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

— requalifié le licenciement pour faute grave prononcé par la SARL Gaz Dépannage à l’encontre de M. [L] [P] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné la société SARL Gaz Dépannage à payer à M. [L] [P] les sommes suivantes:

*4 603,07 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

*5 665,32 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

*566,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

*340 euros nets au titre des frais d’entretien vestimentaire,

*450 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime d’assiduité,

*1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [L] [P] du surplus de ses demandes, fins et prétentions,

— dit qu’il n’y a pas lieu à ordonner le remboursement par la société SARL Gaz Dépannage aux organismes intéressés au titre des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé,

— fixé la moyenne des derniers mois de salaire à 2 832,66 euros bruts au titre de l’article R1454-28 du code du travail,

— débouté la SARL Gaz Dépannage de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les entiers dépens à la charge de la SARL Gaz Dépannage.

Par acte du 08 août 2022, M. [P] [L] a régulièrement interjeté appel de cette décision, qui lui a été notifiée le 11 juillet 2022.

Par ordonnance en date du 16 avril 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 05 août 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 03 septembre 2024 à laquelle elle a été retenue.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 26 avril 2023, M. [P] [L] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a débouté de sa demande au paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ou, subsidiairement, au titre de l’aménagement de la durée du temps de travail, de dommages-intérêts pour discrimination en raison de son état de santé et de ses demandes au titre du licenciement,

Statuant à nouveau,

— condamner, à titre principal, la SARL Gaz Dépannage à lui payer la somme de :

*4 440,81 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 2016 à 2019 et 444,08 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

— condamner la SARL Gaz Dépannage , à titre subsidiaire, si l’accord de modulation n’était pas privé d’effet, à lui payer la somme de :

*424,65 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’aménagement de la durée du temps de travail et 42,47 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

En tout état de cause,

— condamner la SARL Gaz Dépannage à lui payer la somme de 12 000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour discrimination en raison de son état de santé,

— requalifier le licenciement pour faute grave prononcé par la SARL Gaz Dépannage à son encontre en licenciement nul ou, à tout le moins, en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SARL Gaz Dépannage à lui payer la somme de :

*4 603,07 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

*5 665,32 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

*566,53 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente.

*30 000 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement nul ou, à défaut, sans cause réelle et sérieuse,

*1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et aux entiers dépens.

Il soutient que :

— le contrat de travail prévoit que le port du vêtement de travail fourni par la société est obligatoire et qu’il devait garder l’ensemble de sa tenue dans un état correct mais qu’il devait assumer seul l’entretien de sa tenue vestimentaire, la SARL Gaz Dépannage ne versant aucune contrepartie ; la prise en charge de ces frais peut être fixée à hauteur de 10 euros par mois ;

— il n’a pas perçu de prime d’assiduité ou l’intégralité de celle-ci au cours de certains mois alors même qu’il n’a fait l’objet d’aucun jour d’absence non autorisé au préalable, en septembre, octobre et décembre 2016 puis en avril, septembre 2017 et septembre 2018 ; la SARL Gaz Dépannage n’explicite aucun motif de réformation du jugement sur ce point et ne produit aucun calcul de la prime d’assiduité qui justifierait des retenues qu’elle a effectuées ;

— il a accompli des heures supplémentaires qui ont été décomptées par l’employeur ; chaque mois où l’employeur a considéré que des heures supplémentaires avaient été accomplies, il a joint au bulletin de salaire un coupon de décompte d’un crédit d’heures ; on peut tenir compte de ces crédits d’heures pour calculer les heures supplémentaires qui lui sont dues au moins jusqu’en 2018 ; l’accord de modulation de la SARL Gaz Dépannage ne fixe pas 'le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ' ; cet accord est donc privé d’effet et il peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires ;

— à titre subsidiaire, si l’accord de modulation n’était pas privé d’effet, le rappel de salaire dû serait de 424,65 euros bruts ; l’accord de modulation ne prévoit aucune disposition particulière pour les salariés qui sont arrivés ou partis en cours de modulation ; la SARL Gaz Dépannage n’a donc pas respecté ses obligations et ne peut pas se prévaloir d’un décompte établi par rapport à des modalités qui n’ont pas été négociées et adoptées ;

— il a subi une discrimination : l’employeur lui a retiré le véhicule de service en dehors des heures de travail, le 02 septembre 2019, soit le premier jour de la reprise de son travail après une période de congés payés ; l’employeur lui a proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail ; il a été victime de crises d’angoisse ayant nécessité l’intervention de SOS Médecins et à compter du 03 septembre 2019, il a été placé en arrêt de travail ; le même jour, l’employeur lui a notifié un avertissement pour l’état prétendument de saleté de son véhicule ; l’empressement de l’employeur à lui notifier un avertissement puis un licenciement est la démonstration de la discrimination dont il a fait l’objet en raison de son état de santé ;

— l’employeur avait épuisé son pouvoir de sanctionner des faits connus au moment de l’envoi de l’avertissement ; par ailleurs, il conteste la réalité et le sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement ; après 6 années passées au service de la SARL Gaz Dépannage et après des augmentations de salaire dont la dernière de plus de 9% en avril 2018, il a toujours donné satisfaction dans l’accomplissement de ses missions ; une fois écarté le motif de l’insubordination qui est antérieur à l’avertissement, le motif de la commande d’une pièce à titre personnel ne revêt aucun caractère fautif ; si par extraordinaire les faits relatifs à la gestion du stock étaient considérés comme réels et lui étaient imputables, la mesure de licenciement apparaît néanmoins disproportionnée alors qu’il n’avait pas commis d’erreurs dans un inventaire, dans le passé ;

— la rupture du contrat produit, compte tenu de la discrimination dont il a fait l’objet, les effets d’un licenciement nul, ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse ; il a travaillé pour plusieurs employeurs à compter du 02 janvier 2020 pour des salaires inférieurs à ceux perçus au sein de la SARL Gaz Dépannage.

En l’état de ses dernières écritures en date du 27 janvier 2023 contenant appel incident, la SARL Gaz Dépannage demande à la cour de :

— dire et juger irrecevable l’appel interjeté par M. [P] [L] tant sur la forme que sur le fond,

— confirmer le jugement en date du 7 juillet 2022 rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il a débouté M. [P] [L] de ses demandes formulées en paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour discrimination en raison de son état de santé et de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— réformer le jugement en date du 7 juillet 2022 rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il :

— a jugé que l’entretien des vêtements de travail doit être assuré par l’employeur et en ce qu’il l’a condamnée à la somme de 340 euros nets à ce titre,

— l’a condamnée à la somme de 450 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime d’assiduité,

— a requalifié le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. [P] [L] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— l’a condamnée à porter et à payer à M. [P] [L] les sommes suivantes :

*4.603,07 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement.

*5.665,32 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

*566,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congé payé y afférente.

*340 euros nets au titre des frais d’entretien vestimentaire.

*450 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime d’assiduité

*1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— fixé la moyenne des derniers mois de salaire à 2.832,66 euros bruts au titre de l’article R 1454-28 du code du travail.

— a débouté la SARL Gaz Dépannage de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— a mis les entiers dépens à la charge de la SARL Gaz Dépannage,

Et statuant à nouveau :

— dire et juger que M. [P] [L] n’a pas été victime de discrimination de la part de son employeur,

— dire et juger que le licenciement qu’il lui a été notifié le 26 septembre 2019 repose sur une faute grave,

En conséquence,

— débouter M. [P] [L] de toutes ses demandes, fins et prétentions au titre d’une prétendue discrimination en raison de son état de santé ou d’un prétendu licenciement abusif,

— le débouter de ses demandes au titre de la communication de l’accord d’entreprise, de la communication de ses éléments de calcul de primes, de rappel au titre de l’aménagement de la durée du travail et de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

— le débouter de toutes ses demandes fins et prétentions,

— le condamner à porter et payer à la SARL Gaz Dépannage, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

— le condamner à porter et payer à la SARL Gaz Dépannage, la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la présente procédure d’appel.

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que :

— le contrat de travail ne prévoit pas la prise en charge par l’employeur du nettoyage de la tenue remise à M. [P] [L] ; ce dernier ne produit pas le justificatif des frais qu’il aurait exposés pour la nettoyer et ne précise pas mieux les fréquences d’entretien ;

— le calcul et les modalités de l’intégralité des primes sont connus de l’ensemble du personnel de la société ; ces primes existent depuis plus de 40 ans; si M. [P] [L] voulait des explications détaillées, il lui suffisait de venir les demander auprès de la comptable ; un accord d’entreprise a été signé le 15 novembre 2000 avec le représentant du personnel qui a été enregistré à la DIRECCTE le 27 décembre 2000 ; il avait ainsi été mis en place l’annualisation avec maintien intégral du salaire ; c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes retient que l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail de 2000 et le calcul des heures fourni par l’employeur viennent valider les sommes versées sur les bulletins de paye du salarié ; par contre, c’est à tort que les premiers juges ont retenu que les détails de calculs de la prime assiduité ne correspondent pas aux sommes versées sur les bulletins de salaire de M. [P] [L] ; sur la prétendue retenue de 12,50 heures, il convient de rappeler que M. [P] [L] a quitté l’entreprise en cours d’année ; ses heures ont été lissées par rapport à une base de 35 heures du 01/01/2019 au 27/09/2019 ; concrètement, M. [P] [L] n’a pas travaillé 35 heures sur cette période, il lui manquait 54,5 heures ; au 31/05/2019, il lui restait 42 heures de congés payés ; le salarié n’a pas souhaité que l’entreprise les lui paie et ses heures de congés payés ont été transformées en récupération pour la nouvelle année, ce qui explique une réduction du nombre d’heures de 12,5 heures en sepembre 2019 ;

— c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a retenu que M. [P] [L] n’a fait l’objet d’aucune discrimination en raison de son état de santé ; le salarié ne formule aucun grief précis ; ses allégations floues et imprécises ne correspondent pas aux exigences de la loi sur la charge de la preuve en matière de discrimination ;

— c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a estimé que les faits commis par M. [P] [L] constituent une faute réelle et sérieuse et une cause réelle du licenciement mais c’est à tort qu’il retient que les éléments invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas constitutifs d’une faute suffisamment grave ; or, ces faits ont eu une répercussion sur le fonctionnement normal de l’entreprise et ont rendu impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis ; contrairement à ce que prétend le salarié, elle n’avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire puisque les faits objets de l’avertissement et du licenciement sont distincts ; sur le fond, les faits sont prouvés et constituent bien une faute grave ; ces faits ne traduisent pas des simples négligences mais un comportement gravement fautif laissant supposer que le salarié travaillait à titre personnel et avec des pièces usagées de l’entreprise ; même à supposer qu’il n’y ait pas eu de trafic, il n’est pas possible d’admettre que le salarié se retrouve avec 20% de stock manquant de pièces neuves et19 pièces usagées changées chez les clients.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur l’entretien de la tenue vestimentaire :

La charge des frais professionnels nécessaires à l’exécution du contrat de travail ou de rembourser les dépenses engagées par le salarié pour le compte de l’entreprise est un prolongement de l’obligation de paiement du salaire.

Les dépenses exposées doivent l’être « pour les besoins de l’activité professionnelle du salarié » et « dans l’intérêt de l’employeur ».

La charge de l’entretien des tenues de travail incombe à l’employeur dès lors que leur port est obligatoire, quelles que soient les raisons justifiant cette obligation.

Toutefois, le salarié ne peut pas réclamer un remboursement s’il ne prouve pas avoir exposé des frais.

C’est à l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, et non au juge prud’homal, de définir les modalités de prise en charge de cet entretien.

L’article 11 du contrat de travail stipule que 'le port du vêtement de travail fourni par la Société, avec écusson mentionnant l’entreprise pour laquelle vous travaillez est obligatoire. L’ensemble de votre tenue devra étre correct : vous étes pour la clientele, A l’image du sérieux et de la compétence technique de la Société.'

M. [P] [L] étant astreint au port d’une tenue de travail spécifique prévu dans le contrat de travail ; cependant, force est de constater l’absence de fixation des modalités de remboursement des frais de nettoyage par l’employeur.

Si l’employeur peut changer la tenue si elle est devenue usagée, il n’en demeure pas moins qu’au final, son nettoyage reste à la charge du salarié.

Il y a lieu de considérer que la somme mensuelle de 10 euros proposée par le salarié consacrée au nettoyage de sa tenue correspond au coût d’entretien de cette tenue.

La SARL Gaz Dépannage est donc condamnée à payer à M. [P] [L] la somme de 340 euros et le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la prime d’assiduité :

Selon un document versé au débat par l’employeur intitulé 'Liste de primes applicables chez Gaz Depannage', il apparaît que la 'prime d’assiduité est revalorisée oralement lors de la réunion du 09/03/2017. C’est une prime de présence mensuelle, elle est variable en fonction du mois de l’année. Cette prime est divisée par deux dès le premier jour d’absence non autorisée au préalable par la direction et elle est nulle dès le second jour d’absence. Janvier : 100 €, Février : 100 €, Mars : 50 € Avril : 50 €, Mai : 50 € Juin : 50 € Juillet : 50 € Aout : 50 € Septembre : 100 €, Octobre : 100 €, Novembre : 100 €, Décembre : 100 €'.

M. [P] [L] prétend ne pas avoir perçu cette prime alors qu’il n’a fait l’objet d’aucun 'jour d’absence non autorisé au préalable par la direction’ en septembre, octobre et décembre 2016, en avril et septembre 2017, et en septembre 2018 ; il sollicite à ce titre la somme de 450 euros.

A l’examen des bulletins de salaires produits par le salarié, il apparaît que cette prime n’a manifestement pas été versée en 2016 et M. [P] [L] ne justifie pas de la date à partir de laquelle cette prime a été versée par l’employeur ; au vu des éléments produits par les parties, il apparaît que la mention de cette prime apparaît pour la première fois sur le bulletin de mai 2017.

Cependant, force est de constater que l’employeur affirme dans ses conclusions, que 'ces primes existent depuis plus de 40 ans', de sorte qu’il y a lieu de considérer que la prime d’assiduité était en vigueur depuis l’embauche de M. [P] [L].

Les bulletins de salaire de septembre, octobre et décembre 2016 ne font pas état du versement de cette prime alors qu’il n’a été relevé aucune absence non autorisée. Le salarié est donc en droit de solliciter 300 euros pour cette période.

Le bulletin de salaire d’avril 2017 ne mentionne pas cette prime alors qu’aucune absence n’a été comptabilisée pour ce mois, de sorte que la SARL Gaz Dépannage aurait dû verser à M. [P] [L] la somme de 50 euros.

Les bulletins de salaire de septembre 2017 et septembre 2018 mentionnent le versement de 50 euros à ce titre alors que le document produit par l’employeur prévoit une somme de 100 euros.

La SARL Gaz Dépannage n’apporte aucune explication convaincante sur l’absence de paiement de cette prime.

Il convient dès lors de faire droit à ce chef de demande à hauteur de 450 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d’éléments probants fournis par l’employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

L’absence de mise en place par l’employeur d’un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies.

La modulation du temps de travail permet d’adapter les plannings aux fluctuations d’activités de l’entreprise lorsqu’elles sont prévisibles.

La mise en place de la modulation du temps de travail n’était possible que moyennant la signature d’une convention ou d’un accord collectif étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement (ancien art. L. 3122-9).

L’article L. 3122-13 du même code prévoyait de soumettre le programme de modulation pour avis au comité d’entreprise avant sa mise en 'uvre, de communiquer au comité d’entreprise, au moins une fois par an, un bilan de l’application de la modulation.

L’article L212-8 ancien du code du travail ( abrogé suivant ordonnance du 12/03/2017) stipulait que 'les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n’ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période', que 'la convention et l’accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l’activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l’accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.

En l’espèce, un accord collectif de réduction et d’aménagement du temps de travail a été conclu le 15/11/2000 lequel prévoit en son article 5.1 que 'la modulation s’organise autour d’un horaire moyen de 35 heures dans la limite maximale de 1600 heures par an et par salarié en 2002 et de 37 heures en moyenne en 2001. Les horaires dans le cadre de la modulation fluctueront de 0 à 48 heures maximum par semaine.

A compter de 2002, les heures dépassant la durée légale de 35 heures et dans la limite de la modulation ne donnent pas lieu à majoration pour heures supplémentaires, à repos compensateur et ne seront pas imputées sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Les 'plannings’ seront établis en début de période de modulation.

Les modifications éventuelles d’horaire seront portées à la connaissance des salariés au moins 7 jours ouvrés avant la modification effective. Les éventuelles heures supplémentaires qui n’auront pas pu être compensées en fin d’année seront payées selon le taux en vigueur'.

L’Accord national du 28/07/1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie prévoit en son article 8.5 : 'Les variations d’horaire seront programmées selon des calendriers collectifs applicables à l’ensemble des salariés des ateliers ou services concernés. Les variations d’horaire pourront être programmées selon des calendriers individualisés si l’activité des salariés concernés le justifie.

Ces calendriers, collectifs ou individuels selon la situation, devront indiquer l’horaire prévisible de chaque période de l’année, en précisant les périodes au cours desquelles, compte tenu de la charge de travail, l’horaire sera susceptible de dépasser 35 heures par semaine, et celles au cours desquelles il sera susceptible de ne pas les atteindre.

Dans l’hypothèse où les variations d’horaire sont programmées selon des calendriers individualisés, un document individuel de contrôle, établi conformément à l’article D. 212-21 du code du travail, devra être tenu par l’employeur, afin de permettre le décompte de la durée e’ective du travail de chaque salarié. Un accord collectif d’entreprise ou d’établissement pourra prévoir d’autres modalités de décompte de cette durée effective du travail.

La programmation indicative des variations d’horaire est communiquée aux salariés des ateliers ou services concernés, avant le début de la période sur laquelle est calculé l’horaire, le plus rapidement possible après la consultation, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, visée au paragraphe 8-3. Cette consultation a lieu au moins 15 jours avant le début de la période sur laquelle est calculé l’horaire.

La programmation indicative des variations d’horaire, ainsi que ses modifications, sont soumises, pour avis, avant leur mise en oeuvre, à la consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, lorsque les variations d’horaire sont programmées selon un calendrier collectif.

Le chef d’entreprise communique, une fois par an, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, le bilan de l’application de l’organisation du temps de travail sur l’année.

M. [P] [L] prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rumunérées par la SARL Gaz Dépannage pour un montant total de 4 440,81 euros et pour la période comprise entre septembre 2016 et septembre 2019.

A l’appui de sa demande, M. [P] [L] produit les bulletins de salaires auxquels ont été joints des 'coupons de décompte de crédits d’heures’ et un tableau récapitulatif qui mentionne le nombre d’heures supplémentaires effectuées chaque mois de la période susvisée, le taux horaire appliqué et le montant du salaire dû.

La SARL Gaz Dépannage qui justifie seulement de la retenue opérée sur l’année 2019, s’oppose à la demande présentée par M. [P] [L] sans pour autant contester sérieusement les données chiffrées figurant sur le tableau récapitulatif produit par le salarié sur l’ensemble de la période visée, alors que ces éléments sont suffisamment précis pour être discutés ; l’employeurne remet pas non plus en cause les mentions figurant sur les documents intitulés 'coupons de crédit d’heures’ produits par le salarié.

Par ailleurs, s’agissant de l’accord de modulation, il apparaît que contrairement à la prévision envisagée, l’employeur ne justifie pas de l’établissement d’un programme indicatif de la répartition de la durée du travail, préalablement soumis aux institutions représentatives du personnel, et communiqué aux salariés de l’entreprise au cours de la période considérée ; il s’en déduit que l’accord de modulation est privé d’effet et que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires.

La SARL Gaz Dépannage n’apporte aucune explication sur l’argument développé par le salarié selon lequel l’accord de modulation est privé d’effet et qu’il peut ainsi prétendre au paiement des heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires.

C’est donc à tort que les premiers juges ont conclu que 'l’accord de réduction et aménagement du temps de travail signé en 2000 ainsi que le calcul des heures fourni par la SARL Gaz Dépannage valident les sommes versées aux bulletins de paie de M. [P] [L]'.

Il sera donc fait droit à la demande présentée par M. [P] [L] de ce chef.

Sur la discrimination :

Selon l’article L1132-1 du code du travail dipose dans sa version applicable, isue de la loi n°2019486 du 22 mai 2019, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article L1134-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [P] [L] prétend avoir fait l’objet de discrimination de la part de son employeur en raison de son état de santé, après un arrêt de travail survenu le 30 juillet 2019 : au moment de sa reprise de travail le 09 août 2019 l’employeur l’a accusé d’avoir bénéficié d’un arrêt de complaisance, l’a placé en congés payés du 10 août au 1er septembre 2019, le 02 septembre 2019 il lui a retiré son véhicule de service 'en dehors des heures de travail’ ce qui a été à l’origine d’une dégradation de son état de santé se traduisant par des crises d’angoisse et à compter du 03 septembre 2019, il a été de nouveau placé en arrêt de travail pour maladie ; le salarié considère que l’empressement de l’employeur de lui notifier un avertissement puis un licenciement est la démonstration de la discrimination dont il a fait l’objet.

A l’appui se son argumentation, M. [P] [L] produit au débat :

— un décompte de versement des indemnités journalières pour maladie établi par l’assurance maladie entre le 03/08/2019 et le /08/08/2019,

— les bulletins de salaire de 2019 notamment celui d’août 2019 qui fait apparaître des congés payés du 12 au 31 août 2019,

— une attestation établie par M. [G] [Z] : le 02 septembre 2019, M. [P] [L] a eu une discussion avec M. [Y] qui lui a demandé de nettoyer le véhicule avant de le lui retirer en fin de journée en dehors des heures de travail, au motif qu’il ne l’avait pas nettoyé ; M. [P] [L] est sorti de l’entretien avec 'les larmes aux yeux’ et lui a dit que M. [Y] lui avait 'proposé de signer une lettre de rupture de contrat',

— une ordonnance de prescription de médicaments de SOS Médecins [Localité 3] en date du 02/09/2019 et des notices des médicaments prescrits,

— un décompte de versement d’indemnités journalières par l’assurance maladie à compter du 28/09/2019 et jusqu’au 07/10/2019,

— un avertissement du 02/09/2019 que lui a adressé l’employeur : 'Nous avons à regretter de votre part les agissements fautifs suivants :

En date du 13 août 2019 vous êtes parti en congés payés et avez restitué votre véhicule de service dans un état de saleté indescriptible et inacceptable. A cette occasion nous avons été consternés de constater que même un témoin de signalisation d’un manque de pression des pneumatiques était allumé sans que vous ayez pris la peine de le signaler. Le véhicule que nous vous avons confié a à peine deux ans et nous vous rappelons que vous êtes responsable de son bon entretien.

Nous sommes tout particuliérement attachés a l’image de l’entreprise et cette négligence est inacceptable par rapport à ce que nous sommes en droit d’attendre de vous.

Cette conduite est inadmissible et ces faits, qui constituent une faute, nous amènent donc à vous notifier ici un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel. (…)',

— une lettre de contestation de l’avertissement rédigée par M. [P] [L], datée du 10/09/2019 : contrairement à ce que prétend son employeur, son véhicule de fonction n’a jamais été souillé, peut-être des documents et autres effets n’ont pas été ordonnés ; cependant aucune note de service ne stipule un ordre réglementé ; il reproche à M. [Y] de lui avoir proposé le même jour une rupture conventionnelle en lui disant 'de toutes façons ne je ne m’entends plus avec toi’ et il l’interpelle sur l’impact que cette proposition a faite sur son moral pour’quelqu’un qui travaille consciencieusement depuis 9 ans’ ; il considère que cette façon d’agir s’apparente à du harcèlement,

— la lettre de convocation à l’entretien préalable datée du 09/09/2019,

— la lettre de confirmation de l’avertissement du 16/09/2019,

— la lettre de licenciement du 26/09/2019.

Ces éléments pris dans leur ensemble sont insuffisants pour laisser supposer l’existence d’une discrimination à l’encontre de M. [P] [L].

Le salarié sera donc débouté de ce chef de demande.

Sur le licenciement :

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en rapporter la preuve.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

Si l’article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s’oppose à pas à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

La faute grave libère l’employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s’ils ne sont exigibles que postérieurement.

La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l’entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d’éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l’employeur.

En l’espèce, la lettre de licenciement datée du 26 septembre 2019 qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants :

'En date du 13 août 2019 vous êtes parti en congés et avez laissé votre véhicule de service dans un état de saleté indescriptible et inacceptable. Nous vous avons d’ailleurs adressé le 2 septembre 2019 un avertissement pour sanctionner ce défaut manifeste de nettoyage.

Toujours le 2 septembre 2019, lors de votre retour de congés, nous vous avons expressément demandé de nettoyer votre véhicule.

Or le 3 septembre 2019, nous avons eu à déplacer votre véhicule dans la cour et d’une part nous avons constaté qu’il n’était toujours pas nettoyé et surtout d’autre part, nous avons découvert à l’intérieur de celui-ci :

— une pièce usagée posée sur la banquette et 19 autres pièces usagées déposées dans le coffre,

—  16 pièces neuves qui ne figuraient pas sur l’inventaire de votre véhicule,

— une pièce neuve (câble électrode ionisation) avec son étiquette portant votre nom et un code client qui n’est pas celui de notre société.

De même nous avons trouvé que votre stock véhicule de pièces neuves n’était pas complet puisqu’il manquait : électrodes allumage Nectra, vanne 3 voies Nectra, thermostat limiteur 120° C, klozgaz validité 10 ans, thermistance régui violet chauff, purge chauffage et un capteur de pression.

ll manquait donc le 3 septembre 2019 : 20% du stock de pièces mis à votre disposition dans votre véhicule de service MH Clio / EM-547 – CV et ce par rapport au dernier inventaire du 13 février 2019.

Nous considérons donc que vous avez :

— commis une insubordination le 2 septembre 2019 en refusant de nettoyer votre véhicule de service,

— mal géré et pas remplacé ni commandé ni signalé les pièces neuves manquantes si bien que le stock mis à votre disposition dans votre véhicule de service présentait 20% de pièces manquantes ce qui est totalement anormal,

— conservé dix-neuf pièces usagées changées chez les clients en toute illégalité puisque nous avons l’obligation de laisser au client les pièces que nous changeons, sauf volonté contraire de leur part, alors même que vos fiches d’intervention concernant ces pièces mentionnent expressément que vous les avez laissées chez le client alors même qu’elles sont retrouvées dans votre véhicule.

— en stock dans votre véhicule 16 pièces neuves étrangères à votre stock officiel,

— commandé directement une pièce neuve pour votre propre compte ce qui laisse supposer que vous effectuez avec votre véhicule de service et pendant vos horaires de travail des travaux personnels.

Votre comportement à l’évidence met en cause la bonne marche de l’entreprise.

Nous n’avons pu recueillir auprès de vous au cours de notre entretien du 19 septembre 2019 que de très vagues explications qui ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation sur la gravité des fautes qui vous sont reprochées.

Votre maintien dans l’entreprise s’avère donc impossible.

En conséquence nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute

grave. (…)'.

M. [P] [L] soutient que la SARL Gaz Dépannage a épuisé son pouvoir de sanction dès le 02 septembre en lui notifiant un avertissement alors qu’elle était informée, dès cette date, des faits visés dans la lettre de licenciement ; il soutient également qu’elle lui avait notifié un avertissement pour 'constituer un dossier’ afin de pouvoir le licencier par la suite.

Si l’avertissement notifié le 02 septembre 2019 et le licenciement se rapportent à des faits relatifs au véhicule de service mis à la disposition de M. [P] [L] par son employeur, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas établi que la SARL Gaz Dépannage ait été informée dès le 02 septembre 2019 de l’ensemble des faits non visés dans l’avertissement, lequel ne vise que l’état de saleté du véhicule, et dans la lettre de licenciement, qui vise des faits distincts, de sorte que le salarié ne rapporte pas la preuve que l’employeur a épuisé son pouvoir de sanction.

Les pièces produites par l’employeur permettent d’établir la matérialité des faits reprochés à M. [P] [L] :

— une attestation de M. [U] [C], magasinier de la SARL Gaz Dépannage en charge de la gestion du stock de l’entreprise et du parc automobile selon laquelle M. [Y] lui a demandé le 03 septembre 2019 de déplacer le véhicule de fonction mis à la disposition de M. [P] [L] ; il a constaté la présence des pièces d’occasion et des pièces neuves normalement non présentes en 'stock véhicule', le manque de pièces neuves du stock, la présence d’une pièce neuve au nom de M. [P] [L] dans la boîte à gants ; les états du 'stock véhicule’ de fonction utilisé par M. [P] [L] au 13/02/2019, au 03 septembre 2019, et du 01/01/2019 au 13/09/2019 ;

— une capture d’écran d’une recherche sur un logiciel professionnel d’un câble ;

— des documents photographiques de pièces concernant des 'câbles électrode d’ionisation', les pièces manquantes correspondant à au moins 20% du stock véhicule.

Quant à la présence dans le véhicule de fonction de pièces usagées et de pièces neuves commandées personnellement au nom de M. [P] [L], ces faits ne constituent manifestement pas des faits fautifs.

Compte tenu, d’une part, de la nature des faits reprochés à M. [P] [L], à savoir la mauvaise gestion du 'stock véhicule’ de fonction, d’autre part, de l’ancienneté acquise par le salarié au moment du licenciement, 6 ans et 6 mois, il apparaît que le licenciement pour faute grave est une mesure manifestement disproportionnée, alors que le salarié n’a fait l’objet que d’un seul avertissement depuis son embauche prononcé trois semaines avant la notification de son licenciement.

Il s’en déduit que le licenciement de M. [P] [L] est sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens.

Sur les conséquences financières :

Selon l’article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.

Ancienneté du salarié dans l’entreprise

(en années complètes)

Indemnité minimale

(en mois de salaire brut)

Indemnité maximale

(en mois de salaire brut)

6

3

7

7

3

8

En l’espèce, il convient de relever que les parties ne contestent pas le montant du salaire brut moyen retenu par le conseil de prud’hommes, soit 2 832,66 euros.

M. [P] [L] est en droit de solliciter une indemnité légale de licenciement d’un montant de 4 603,07 euros, une indemnité compensatrice de préavis de 5 665,32 euros outre 566,53 euros d’indemnité de congés payés y afférente, sommes non sérieusement discutées par l’employeur.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de son licenciement, 35 ans, de l’ancienneté acquise 6 ans et 6 mois, et de l’absence de justificatif sur sa situation professionnelle postérieurement au 26 septembre 2019, il convient de faire droit à la demande de M. [P] [L] au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 15 000 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur le remboursement des indemnités chômage :

L’entreprise employant habituellement au moins onze salariés et la salariée présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail étant rappelé qu’en l’absence de motif économique, le contrat de sécurisation professionnelle devenant sans cause, l’employeur est tenu de rembourser lesdites indemnités de chômage sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu le 07 juillet 2022 par le conseil de prud’hommes de Nîmes, en ce qu’il a :

— condamné la société SARL Gaz Dépannage à payer à M. [L] [P] les sommes suivantes:

*4 603,07 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

*5 665,32 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

*566,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

*340 euros nets au titre des frais d’entretien vestimentaire,

*1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé la moyenne des derniers mois de salaire à 2 832,66 euros bruts au titre de l’article R1454-28 du code du travail,

— débouté la SARL Gaz Dépannage de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les entiers dépens à la charge de la SARL Gaz Dépannage,

L’infirme pour le surplus,

Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant,

Juge que le licenciement prononcé par la SARL Gaz Dépannage à l’encontre de M. [P] [L] le 26 septembre 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Gaz Dépannage à payer à M. [P] [L] les sommes suivantes :

—  450 euros à titre de rappel de prime d’assiduité,

—  4 440,81 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 444,08 euros d’indemnité de congés payés y afférente,

—  15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Gaz Dépannage à payer à M. [P] [L] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail déjà versée, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SARL Gaz Dépannage aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,