COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 17 Septembre 2015

Chambre Civile

Numéro R.G. : 15/00117

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 23 Mars 2015 par le Tribunal de première instance de MATA-UTU (RG n° :15/2)

Saisine de la cour : 03 Avril 2015

APPELANT

LA SARL SODIWALL, prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : Centre Commercial FENUARAMA – MATA-UTU – XXX

Représentée par la SELARL D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

LA SAS X Y, prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : Wallis – BP. 24 – MATA-UTU – XXX

Représentée par la SELARL LOUZIER-FAUCHE-CAUCHOIS, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Août 2015, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,

M. D E, Conseiller,

M. D DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. D E.

Greffier lors des débats: M^me Cécile KNOCKAERT

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Yves ROLLAND, président, et par M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par assignation en date du 22 janvier 2015, la société SODIWAL a cité la société B Y à l’audience de référé du 30 janvier 2015 du tribunal de première instance de Mata-Utu.

Elle exposait qu’elle exploitait un supermarché à l’enseigne City Dia depuis le 22 avril 2014, sur le territoire des Iles Wallis et Futuna et se trouvait de ce fait en concurrence avec la société B Y qui exploitait également une grande surface.

La société SODIWAL expliquait que B Y avait conclu divers accords exclusifs d’importation avec plusieurs fournisseurs étrangers ou français.

Elle fondait ses affirmations sur les informations qu’elle avait pu recueillir de la part de certains fournisseurs qu’elle citait dans ses écritures et sur un échange de courriels avec son contradicteur.

Elle soutenait ainsi que les contrats dénoncés étaient suceptibles de constituer une atteinte à la concurrence en infraction à l’article L 420-2-1 du code de commerce dont les termes étaient désormais applicables sur le territoire des Îles Wallis et Futuna depuis une loi n°2014-626 du 18 juin 2014 et son article 27 qui introduisait un nouvel article L 950-1 dans le code de commerce.

La société SODIWAL faisait ainsi valoir qu’elle se trouvait privée de nombreuses sources d’approvisionnement et, dans les faits, mise dans l’impossibilité d’apporter une offre alternative aux consommateurs de Wallis et Futuna, ajoutant qu’aux termes de l’article L 420-3 du code de commerce, de tels contrats étaient désormais réputés nuls.

La société SODIWAL précisait qu’elle avait mis en demeure, à deux reprises, la société B Y de produire les contrats signés avec ses fournisseurs mais en vain et qu’elle avait en conséquence saisi l’Autorité de la concurrence par acte du 4 juillet 2014.

Elle ajoutait que, dans l’hypothèse où la société B Y invoquerait le secret des affaires pour se soustraire à sa demande, le tribunal pourrait désigner un expert dont la mission consisterait à rendre un rapport détaillé sur les seuls documents utiles et dont les frais seraient supportés par la société B Y.

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En rélique, la société B Y expliquait être une plate-forme d’importation, en tant qu''importateur grossiste', installée depuis 20 ans à Wallis et travailler avec 85 % de commerces de détails et disposer à cet effet de surfaces de stockages pour assurer la distribution de ses produits en provenance de toute la zone Pacifique.

Elle précisait que la société City Dia, qui exerçait désormais sous l’enseigne Super U, bénéficiait dans le cadre de la centrale d’achat du groupe U, d’un accès à ses propres fournisseurs.

La société B Y ajoutait qu’elle ne vendait 'en gros’ qu’aux concurrents de la société SODIWAL, soit à 25 commerces de détail dont deux supermarchés, la SEM à Wallis et la SERF à Futuna.

Elle considérait que la demande formée par la société SODIWAL avait en fait pour but, au mépris du secret des affaires, de la contraindre à dévoiler ses tarifs fournisseurs.

Elle déclarait n’être titulaire d’aucun droit d’importation exclusif que lui auraient conféré ses fournisseurs et que ses seules relations avec ces derniers étaient constituées de lettres de commande et de factures commerciales et qu’ainsi elle était dans l’incapacité de fournir des contrats susceptibles de lui conférer un droit d’exclusivité.

Elle faisait également valoir, qu’en toutes hypothèses, les diligences sollicitées et en particulier la communication de l’ensemble des accords commerciaux constituaient des mesures générales d’investigation qui, comme telles, n’étaient pas susceptibles d’être ordonnées par le juge des référés.

' Par ordonnance de référé du 23 mars 2015, le président du tribunal de première instance de Mata-Utu a statué ainsi qu’il suit :

Vu ensemble les articles L 532-1, L 532-6, L 532-6-1 et L 532-7 du code de l’organisation judiciaire et 145 et suivants du Code de procédure civile,

DIT l’action de la société SODIWAL recevable ;

REJETTE la demande de communication de pièces et documents sollicitée ;

DIT que les frais et dépens seront à la charge de la société SODIWAL ;

REJETTE les demandes de chacune des parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête enregistrée au greffe le 3 avril 2015, la société SODIWAL a interjeté appel de l’ordonnance.

Dans son mémoire ampliatif d’appel déposé le 22 mai 2015, elle fait valoir, pour l’essentiel :

— que de l’aveu même de la société X Y, celle-ci affirme s’être vue confier l’exclusivité de la distribution de sa gamme par un certain nombre de fournisseurs ; qu’une telle pratique est prohibée par les articles L.420-2-1 et L.420-3 du code de commerce et que faute d’avoir fourni dans le délai de quatre mois prévu par l’article 5-II de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer, une éventuelle justification fondée sur des motifs objectifs tirés de l’efficacité économique réservant aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte, prévue à l’article L.420-4-III du code de commerce, l’action judiciaire en référé est nécessaire ;

— que l’action en référé fondée sur les articles 145 et 146 du code de procédure civile est recevable et légitime afin d’établir ou de préserver les preuves au regard du litige futur ;

— que la protection du secret des affaires ne saurait lui être opposée car elle ne sollicite pas l’ensemble des documents relatifs à l’activité de X Y mais circonscrit sa demande aux accords commerciaux conclus avec ses fournisseurs, sur le fondement de la prohibition édictée par la loi du 20 novembre 2012 ; qu’en outre, la demande subsidiaire de désignation d’un expert chargé de vérifier l’existence d’accords ou de pratiques prohibées est de nature à préserver le secret des affaires ;

— que le premier juge ne pouvait se fonder sur la saisine de l’autorité de la concurrence intervenue le 4 juillet 2014 pour rejeter la demande qui lui était faite.

' En conséquence, la société SODIWAL demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

Vu l’article 145 du Code de procédure civile,

Vu la loi n°2012-1270 du 20 novembre 2012, dite loi « LUREL», relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer,

Vu les articles L.420-1 et suivants, et notamment l’article L.420-2-1 du Code de commerce,

Vu les articles L.950-1 et suivants du Code de commerce,

Vu les pièces versées au dossier;

DIRE ET JUGER recevable et bien fondé l’appel de la société SODIWAL;

Y faisant droit :

A titre principal :

CONFIRMER l’ordonnance de référé du tribunal de première instance de MATA-UTU du 23 mars 2015 en ce qu’elle a déclaré recevable l’action de la société SODIWAL ;

INFIRMER l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de communication de pièces et documents sollicitée ;

Statuant à nouveau,

A titre principal :

ORDONNER à la société B Y de communiquer les accords commerciaux qu’elle a conclus avec ses fournisseurs et toutes autres pièces relatives aux pratiques commerciales mises en place avec ces derniers, et ce, sous astreinte de 800 000 F CFP par jour de retard, à compter du prononcé de l’arrêt à venir;

ORDONNER à la société B Y de communiquer l’ensemble des justificatifs attestant d’une régularisation intervenue dans les conditions et délais prévus aux articles 5-11 de la loi LUREL et L 420-4 du Code de commerce, et ce, sous astreinte de 800 000 F CFP par jour de retard, à compter du prononcé de l’arrêt à venir ;

SE RESERVER la liquidation de l’astreinte ;

A titre subsidiaire :

DESIGNER une tierce personne, choisie sur la liste des experts près la cour d’appel de NOUMÉA avec une mission qui pourrait être définie de la manière suivante:

— se faire communiquer par B Y l’ensemble des accords commerciaux qu’elle a conclus avec ses fournisseurs et toutes autres pièces relatives aux pratiques commerciales mises en place avec ces derniers ;

— déterminer s’ils accordent des droits exclusifs d’importation à B Y, et dans l’affirmative :

— relever les articles concernés,

— dresser rapport du résultat de sa mission ;

DIRE que les frais d’expertise seront supportés exclusivement par la société B Y ;

DIRE que ce rapport devra être déposé dans un délai de trois mois à compter de la désignation de l’expert par la Cour ;

En tout état de cause :

CONDAMNER la société B Y à payer à la société SODIWAL la somme de 600 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

LA CONDAMNER aux entiers dépens, dont distraction au profit de la Selarl D&S LEGAL, sur son offre de droit.

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Par conclusions déposées le 17 juillet 2015, la société B Y fait valoir, pour l’essentiel :

— que l’exclusivité alléguée ne repose sur aucun droit juridiquement protégé, ni sur aucune clause, mais résulte d’une pure situation commerciale de fait qui procède de l’ancienneté de sa présence sur le marché de l’importation du territoire de Wallis et Futuna, de sa bonne santé économique, de la fidélité des relations avec ses fournisseurs, de leur confiance et des importants investissements réalisés pour la maîtrise de la chaîne de froid à Wallis ; qu’il n’existe aucun contrat, ni aucune clause d’exclusivité la liant à ses fournisseurs étrangers, qui lui conférerait une situation prohibée au sens de l’article L 420-2-1 du code de commerce ;

— qu’elle n’est pas représentante, ni distributrice de marques, mais importatrice de produits divers qui sont accessibles à tous les commerçants de Wallis et Futuna ; que ses fournisseurs extérieurs ne sont pas les fabricants de produits de marque comme peuvent l’être Heinz, Nestle ou Arnotts et d’autres, mais des sociétés n’ayant pour activité que l’A, FRESHA A en Nouvelle Zélande et Z A en Australie, qui sont elles-mêmes confrontées dans leur propre pays à la libre concurrence d’autres sociétés d’A selon les lois établies en Nouvelle Zélande et en Australie ;

— que les bons de commande et les factures établies avec ses sociétés ne sauraient être communiquées à SODIWAL SUPER U sans violer le droit légitime au secret commercial ; qu’ils révèlent en effet des relations de B Y avec ses exportateurs, des pratiques tarifaires prix/quantités, prix/volume, et qu’accueillir les demandes formées par la société SODIWAL SUPER U lui conférerait un avantage que n’autorise pas son libre droit à la concurrence et à la conquête des marchés ; que sous le couvert de l’article 145 du code de procédure civile et d’une prétendue action qu’elle dit vouloir engager devant le juge du fond, la société SODIWAL demande ni plus ni moins au juge des référés d’ordonner une mesure qui, selon le résultat qu’elle en attend, lui permettra éventuellement d’engager une telle action ; qu’en d’autres termes, la procédure engagée en référé poursuit l’espérance inavouée de percer le secret commercial de sa concurrente, tout en demandant au juge de pallier à ses carences dans la fourniture des preuves ;

— que si la société SODIWAL ne souhaite pas acquérir à Mata-Utu, auprès de B Y, les produits dont elle donne la liste dans ses écritures, ces produits lui sont accessibles aussi bien en Australie qu’en Nouvelle Zélande, directement auprès des fabricants des produits de marques NZ ou Aus, ou encore dans ces mêmes pays chez les exportateurs de ces produits ;

— que la société SODIWAL n’a aucunement fourni la preuve de ce que les produits qu’elle liste dans ses écritures seraient indisponibles sur le marché étranger de l’A par l’effet d’une soit disante clause d’approvisionnement exclusif qui privilégierait B Y et qui les rendraient indisponibles sur le territoire ;

— que l’autorité de la concurrence, qui a été saisie par la société SODIWAL, est la seule qui, grâce aux pouvoirs d’enquête et d’instruction dont elle dispose et à la compétence de ses membres, puisse préalablement à l’exercice éventuel de ses pouvoirs d’injonction, préserver des yeux de la société SODIWAL SUPER U le secret commercial de B Y pendant toute la phase préliminaire de la procédure et ne conférer aucun avantage indu à celle qui prend l’initiative de la saisir.

' En conséquence, la société B Y demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

DÉBOUTER la société SODIWAL de son appel ;

LA CONDAMNER à payer à la société B Y la somme de 257 500 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

LA CONDAMNER aux dépens d’instance et d’appel.

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Une ordonnance de fixation de la date de l’audience et de protocole procédural a été rendue le 20 avril 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que la société SODIWAL fonde son action, sur l’article 145 du code de procédure civile, en se prévalant des dispositions des articles L.420-2-1et L. 420-3 du code de commerce qui prévoient que :

' L.420-2-1 -Sont prohibés, dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélémy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprises ;

L.420-3 – Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L.420-1, L.420-2 et L.420-2-1' ;

Attendu que les dispositions des article 145 et 146 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie prévoient que :

'Art.145 – S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Art.146 – Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.

En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve’ ;

Attendu que le recours à l’article 145 dudit code est justifié par la recherche et la conservation des preuves, la jurisprudence ayant précisé que la procédure ainsi prévue n’est pas seulement destinée à la conservation des preuves mais peut tendre à leur établissement (Cass., 2^e Civ., 17 juin 1998) ; que pour autant, la garantie offerte par cette procédure est limitée à la seule preuve d’éléments de fait dont pourrait dépendre la solution du litige ;

Attendu que la légitimité du motif invoqué ne peut cependant s’apprécier sans prendre en considération les intérêts de la partie adverse ;

Attendu que les juridictions doivent ainsi veiller à ce que les mesures ordonnées ne portent notamment pas atteinte au secret des affaires ou à l’intimité de la vie privée, ou ne se heurtent pas à l’obligation de respecter le secret professionnel ;

Attendu que dans le domaine commercial, la protection du secret des affaires constitue en effet une préoccupation permanente du droit positif, ainsi qu’en témoignent notamment les textes relatifs au Conseil de la concurrence, qui prévoient que le président de cet organisme peut refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l’exercice des droits des parties ;

Attendu qu’en l’espèce, la société B Y est fondée à souligner que la société SODIWAL vise par sa démarche à connaître les relations commerciales qui unissent les sociétés FRESHA A ou Z A, sociétés d’exports fournisseurs, à la société B Y et ainsi à faire l’économie des négociations commerciales avec d’autres exportateurs de ces produits ;

Attendu qu’en outre, la société SODIWAL ne fournit aucunement la preuve de ce que les produits qu’elle liste dans ses écritures seraient indisponibles sur le marché étranger de l’A par l’effet d’une prétendue clause d’approvisionnement exclusif qui privilégierait B Y et qui rendraient ces produits indisponibles sur le territoire ;

Attendu qu’il est ainsi manifeste que la demande tendant à ce qu’il soit ordonné à la société B Y de communiquer à la société SODIWAL l’ensemble des accords commerciaux qu’elle a conclus avec ses fournisseurs et toutes autres pièces relatives aux pratiques commerciales mises en place avec ces derniers, ou encore de communiquer l’ensemble des justificatifs attestant d’une régularisation intervenue dans les conditions et délais prévus aux articles 5-II de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer, le cas échéant en désignant un expert, tend sous couvert de déterminer des faits susceptibles de caractériser des actes de concurrence déloyale, en réalité à lui permettre de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale de sa concurrente ; que la mesure d’instruction ainsi sollicitée, qui s’analyse en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité d’une société et tend à apprécier cette activité et à la comparer avec celle d’une société ayant le même objet, excède manifestement les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Attendu en conséquence, ainsi que le développe la société B Y dans ses écritures, la demande formée par la société SODIWAL est de nature, quelles que soient les modalités mises en place et le concours éventuel d’un expert, à lui permettre d’accéder à bon compte et sans raison majeure, d’autant plus qu’elle a déjà saisi le 4 juillet 2014 l’Autorité de la concurrence compétente localement, à des informations confidentielles et de porter ainsi une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l’activité de la société B Y, entreprise concurrente ; qu’une telle demande, qui n’est pas fondée sur un motif légitime tel qu’exigé par l’article 145 du code de procédure civile, doit être rejetée ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Déclare recevable, en la forme, l’appel de la société SODIWAL ;

Au fond,

Confirme l’ordonnance de référé rendue le 23 mars 20154 par le tribunal de première instance de Mata-Utu en ce qu’elle a rejeté la demande de communication de pièces et documents formée par la société SODIWAL ;

Y ajoutant :

Condamne la société SODIWAL à payer à la société B Y, pour la procédure d’appel, la somme de quatre cent mille (400 000) F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Condamne la société SODIWAL aux entiers dépens de la procédure d’appel.

Le greffier, Le président.