N° de minute : 87 COUR D’APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 08 Décembre 2016 Chambre commerciale Numéro R.G. : 15/00046

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 1^er Avril 2015 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMÉA (RG n° :11/169)

Saisine de la cour : 18 Mai 2015

APPELANTS

M. D Z

né le XXX à XXX

XXX

M^me J X épouse Z

née le XXX à XXX

XXX

Tous deux représentés par la SELARL GILLARDIN-AUPLAT, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉE

LA SOCIÉTÉ A, anciennement dénommée KPP DISTRIBUTION, SARL prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par la SELARL I, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Novembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

M. F G, Président de chambre, président,

M. Christian MESIERE, Conseiller,

M. François DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. F G.

Greffier lors des débats : M^me Mikaela NIUMELE ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. F G, président, et par M. Léonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par acte sous seing privé en date du 25 novembre 2008, M. Z et M^me X, son épouse, ont cédé à la société KPP Distribution 180 des 200 parts représentant le capital social de la société à responsabilité limitée A, moyennant un prix global de 230.000.000 FCFP, payable comptant. Ils ont consenti à l’acquéreur une garantie d’actif et de passif décrite à l’article 6 de l’acte de cession.

Selon requête introductive d’instance déposée le 9 juin 2010, les sociétés KPP Distribution et A, invoquant le bénéfice de la clause de garantie d’actif et de passif, ont saisi le tribunal civil de Nouméa d’une demande en paiement d’une somme principale de 11.170.330 FCFP dirigée contre les cédants.

Selon ordonnance du 10 janvier 2011, le juge de la mise en état a constaté l’incompétence de la chambre civile au profit du tribunal mixte de commerce de Nouméa.

Par jugement du 1^er avril 2015, la juridiction saisie a :

— pris acte de la fusion-absorption de la société A par la société KPP Distribution et du changement de dénomination de KPP Distribution devenue A,

— dit recevable l’intervention volontaire de la nouvelle société A en lieu et place des sociétés anciennement dénommées KPP Distribution et A,

— condamné solidairement M. et M^me Z à payer à la société A, au titre de la garantie de passif, la somme de 1.720.330 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 24 février 2009,

— ordonné la capitalisation des intérêts échus,

— condamné solidairement M. et M^me Z à payer à la société A, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier consécutif au dol affectant le contrat de cession de parts sociales, la somme de 10.500.000 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné solidairement M. et M^me Z au paiement d’une indemnité de 300.000 FCFP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens, dont distraction au profit de la selarl H I. Les premiers juges ont principalement retenu :

— que l’avance faite à un fournisseur de Singapour, dont le principe n’était pas contesté, relevait de la garantie de passif ;

— que la société KPP Distribution, sous sa nouvelle dénomination, était recevable à solliciter le bénéfice de la clause de garantie de passif ;

— que la garantie étant limitée à 90 % des sommes dissimulées, les défendeurs devaient 1.720.330 FCFP à ce titre ;

— que le défaut de comptabilisation de la facture Sony de 2007 étant étrangère à la garantie d’actif et de passif, la société A devait être déboutée de sa demande en paiement sur ce fondement ;

— que cette dissimulation, qui avait eu pour effet de majorer significativement le résultat net de la société et le prix de cession, constituait une faute contractuelle des cédants et caractérisait un dol de leur part ;

— que les époux Z devaient réparer le préjudice occasionné par la dissimulation de cette facture.

Selon requête déposée le 18 mai 2015, M. et M^me Z ont interjeté appel de cette décision. La société intimée a formé un appel incident.

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives déposées le 18 avril 2016, M. et M^me Z demandent à la cour de :

— déclarer leur appel recevable ;

— infirmer le jugement entrepris ;

— débouter la société A, anciennement KPP Distribution, de ses prétentions ;

— condamner la société A au paiement d’une somme de 525.000 FCFP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de la selarl Gillardin ' Auplat.

Au soutien de leur appel, ils font valoir en substance :

— que la facture de 1.911.478 FCFP, qui correspond à un acompte versé à un fournisseur, a été enregistrée en comptabilité ;

— que la somme de 1.720.330 FCFP, représentant 90 % du montant de cette facture n’est pas exigible dans la mesure où la cessionnaire néglige l’économie d’impôts sur les sociétés réalisée et la franchise de 2.000.000 FCFP ;

— que la facture Sony, dont la comptabilisation a été omise, ne constitue pas un passif exigible ouvrant droit à garantie dès lors qu’elle avait été réglée et que les marchandises ont été reçues puis vendues ;

— qu’il n’existe aucun passif imprévu susceptible de permettre la mise en 'uvre de la garantie ;

— que la preuve de man’uvres dolosives des époux Z n’est pas rapportée puisque le gérant de la société KPP, M. B, par ailleurs co-gérant de la société A, avait une parfaite connaissance des éléments comptables et financiers de l’activité de cette dernière. Selon conclusions récapitulatives déposées le 15 mars 2016, la société A rétorque :

— qu’il n’est pas contesté que ni la facture Sony d’un montant 10.500.000 FCFP, ni l’avance faite à un fournisseur de Singapour pour 1.011.478 FCFP n’ont été comptabilisées ;

— que la garantie de passif souscrite couvre ces opérations délibérément dissimulées puisque le passif annoncé ne correspond pas au passif réel ;

— qu’en tout état de cause, la condamnation des cédants doit intervenir sur le fondement des articles 1109, 1116 et 1382 du code civil puisque le prix d’acquisition des parts sociales aurait été différent si l’existence de la facture et de l’avance avait été révélée ;

— que le montant de la franchise ne doit pas être déduite de l’indemnité due en réparation de la réticence dolosive ;

— que les raisons de l’inexactitude des comptes importent peu.

En conséquence, elle prie la cour de :

— condamner solidairement M. et M^me Z à lui payer la somme de 12.220.330 FCFP ;

— dire que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 24 février 2009, qui seront capitalisés à compter de cette date ;

— subsidiairement, confirmer le jugement entrepris ;

— condamner solidairement M. et M^me Z au paiement d’une somme de 376.500 FCFP en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, dont distraction au profit de la selarl H I.

La clôture de la procédure est intervenue le 3 octobre 2016.

SUR CE, LA COUR,

Vu les pièces et les écrits des parties auxquels il est renvoyé pour l’exposé du détail de leur argumentation,

Attendu que la recevabilité de l’appel n’est pas discutée ; qu’aucun élément du dossier ne démontrant qu’il aurait été tardivement exercé, l’appel qui a été interjeté suivant les formes légales sera déclaré recevable ;

Attendu que la recevabilité à agir de la société A ne fait plus l’objet de discussion puisque les appelants admettent que l’irrégularité qu’ils dénonçaient a été « corrigée » ;

Attendu que le prix de cession a été arrêté au vu d’une situation comptable intermédiaire arrêté au 31 mars 2008 sur laquelle s’est adossée une garantie d’actif et de passif ;

Attendu qu’aux termes de l’article 6 du contrat de cession, M. et M^me Z ont certifié « par référence à la situation de la société telle qu’elle ressortait des états financiers arrêtés au 31 mars 2008 (…) que les comptes annuels de la société (…) donnaient une image fidèle de la situation patrimoniale et financière de la société et de son résultat d’exploitation pendant la période correspondante » ;

qu’ils ont souscrit l’engagement suivant : « En conséquence, le cédant déclare se porter personnellement garant envers le cessionnaire et la société, qui acceptent, des déclarations faites et des renseignements communiqués tant dans le présent document et ses annexes que dans les comptes sociaux ci-dessus visés en ayant servi de base à la détermination du prix de cession des titres sociaux.

Par suite, le cédant s’engage, irrévocablement, à faire son affaire personnelle à hauteur de 90% de tout inconvénient pouvant résulter pour la société et pour le cessionnaire de faits, circonstances ou actes omis, volontairement ou non, dans les déclarations qui précèdent et il s’engage à indemniser à cette même hauteur de 90% et à couvrir le cessionnaire en réglant, de ses deniers personnels de tout passif imprévu, non révélé dans les comptes de la société, quelle que soit la nature de ce passif dès lors qu’il n’aura pas été inscrit, comptabilisé ou provisionné dans les comptes de la société au 31 mars 2008. »

Attendu que les modalités de mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif ont été arrêtées comme suit :

« Il est expressément convenu qu’avant toute mise en oeuvre de la présente garantie d’actif et de passif, il sera d’abord fait compensation avec tous suppléments d’actif et avec toutes minoration de passif constatés dans les comptes et dont l’origine serait antérieure à la date de cession des titres.

Pour l’application de la présente garantie d’actif et de passif il est expressément convenu :

a) Qu’il ne sera tenu compte que des suppléments de passif et des diminutions d’actif contenus dans les déclarations et garanties énoncées ci-dessus qui seront révélés dans les douze (12) mois civils suivant celui au cours duquel la cession effective des titres sociaux aura été réalisée, sous réserve des dispositions figurant aux paragraphes b et c ci-après.

b) Que pour les suppléments de passif qui pourraient provenir de redressements fiscaux, douaniers ou d’organismes sociaux pour des faits ou des causes antérieurs à la date de la cession effective des titres, la présente garantie restera en vigueur jusqu’à la prescription légale ou réglementaire des faits pouvant entraîner de tels redressements.

c) Qu’il ne sera tenu compte des suppléments, diminutions et inexactitudes ci-dessus que dans la mesure où. leur conséquence représentera un total cumulé au moins supérieur à deux millions de francs CFP (2.000.000 FCFP), ce montant constituant une franchise.

Il est également convenu :

— Qu’il n’y aura pas lieu de tenir compte des suppléments de passif au cas et dans la mesure où ces passifs seraient couverts et remboursés par une police d’assurance.

— Que, si un passif nouveau comporte une incidence sur le montant de l’impôt sur les sociétés à la charge de la société, le passif ne sera pris en compte que déduction faite, le cas échéant, de l’économie d’impôt à venir engendrée par le nouveau passif.

La garantie d’actif et de passif ci-dessus conférée ne pourra être mise en oeuvre qu’à la condition que le cédant ait été mis à même, sans délai par, acte extrajudiciaire, lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise contre récépissé, de vérifier le bien fondé de tout fait, contrôle ou revendication de la part de tout tiers, de nature à mettre en jeu la présente garantie et notamment que le cédant ait été prévenu de toute notification de contrôle ou de redressement par l’administration fiscale ou par l’administration douanière afin que le cédant soit à même de pouvoir fournir, dans les délais prescrits par la législation et/ou la réglementation en vigueur, tous les éléments de réponse et de défense et de discuter avec les prétendus créanciers de la légitimité ou du montant de leurs créances, préalablement à tout versement ou toute acceptation par la société de ce passif (…) En cas de notification au cédant dans les délais ci-dessus prévus, de tout fait, contrôle ou revendication de nature à mettre en jeu la présente garantie, le montant de tout passif nouveau révélé ne deviendra exigible à l’encontre du cédant, qu’autant que ce montant sera définitivement arrêté soit par une décision judiciaire passée en force de chose jugée, soit par l’accord du cédant sur une transaction ou reconnaissance par ce dernier du montant du passif ainsi révélé.

La somme ainsi devenue exigible devra être payée par le cédant et au choix du cessionnaire, soit entre les mains du cessionnaire, soit dans les caisses de la société et dans les deux mois suivant cette exigibilité, sous peine, pour le cédant d’avoir à supporter, en sus du principal et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable, un intérêt de retard au taux légal à compter du jour de l’exigibilité déterminé comme indiqué ci-dessus. »

Attendu que dans une lettre datée du 23 février 2009, M^e Tonnelier, le conseil de la société KPP Distribution a dénoncé les irrégularités comptables « susceptibles de mettre en cause » la garantie de passif suivantes :

« 1) Une facture d’octobre 2007 du fournisseur Sony ne figure pas en comptabilité alors que le produit comptable correspondant figure dans les comptes. En d’autres termes cette marchandise a bien été réceptionnée, vendue, mais la charge correspondante n’apparaît pas au poste « Achat ».

Cette omission impacte le résultat au 31 mars 2008 qui est ainsi surévalué et ne reflète pas une image fidèle des comptes qui, d’une part ont servi de base à la détermination des prix, et d’autre part au financement de cette transaction.

En terme de résultat, celui-ci aurait donc dû être d’environ 20 millions de F.CFP au lieu de 27 millions F.CFP comme indiqué dans la situation comptable.

A ce titre les comptes ayant servi de base à la situation au 31 mars 2008 ne donnent pas une image fidèle de la situation patrimoniale et financière de la société et de son résultat d’exploitation pendant la période correspondante contrairement à ce qui est indiqué au dernier alinéa du paragraphe 5 page 6/11 de l’acte de cession de parts A (…).

2) Une avance ou un acompte a été fait en octobre 2007 pour une commande de marchandises à un fournisseur de Singapour (1 911 478 F.CFP).

Or en septembre 2008 cette marchandise n’est toujours pas livrée et n’arrivera jamais car ce fournisseur, après de nombreuses relances, a indiqué aujourd’hui qu’il était failli et n’était pas en mesure d’honorer son engagement.

Cette situation connue de vous au jour de l’établissement du bilan intermédiaire de mars 2008 aurait dû être prise en compte et provisionnée.

A ce titre les comptes ne donnent pas une image fidèle de la situation patrimoniale et financière de la Société.

3) Une créance sur le client Uma Equipement (Lifou) n’a pas été provisionnée alors que ce client bien connu par vous reste devoir à la société une somme de 1 742 594 F.CFP.

Au terme de la garantie vous vous êtes engagés à garantir la liquidité de cette créance.

Concernant ce 3^e point j’ai pris bonne note qu’il a été convenu de lancer une procédure d’injonction de payer diligentée par votre conseil le Cabinet ACE.

Dans l’attente le montant de la créance sera maintenu entre les mains du Cabinet ACE séquestre des sommes devant vous revenir au titre de l’article 4 de l’acte de cession de parts « A ''. Si cette créance n’est pas complètement recouvrée en septembre 2009, elle sera prise en charge par les cédants et réglée à A avec les sommes détenues par le séquestre.

J’ai également noté que la prime de gérance versée en 2008 avant l’établissement du bilan au 30 Septembre, soit 5 000 000 F.CFP, serait également compensée avec les sommes dues au titre de l’article 4 de l’acte de cession de parts « A ».

Il en va de même pour la commande des hélices de votre bateau (soit 454 147 F.CFP). »

Attendu que ne demeurent en litige que les deux premiers postes ;

Attendu que M. et M^me Z ne disconviennent pas qu’une dépréciation de 1.911.478 FCFP aurait dû être enregistrée par la situation intermédiaire dès lors qu’un fournisseur étranger avait reçu cette somme à titre d’acompte et que celui-ci avait fait faillite; que cette omission entraîne l’application de la garantie d’actif et de passif ;

Attendu qu’ils ne disconviennent pas davantage qu’une facture Sony datée du 24 octobre 2007, d’un montant de 10.500.000 FCFP, n’a pas été inscrite dans la situation intermédiaire ; que si cette facture a été réglée, cette omission a eu pour conséquence de gonfler le résultat d’exploitation et donc de donner une idée inexacte de la rentabilité de l’entreprise et par voie de conséquence de son prix ;

Attendu que cette omission est également couverte par la clause de garantie de passif compte tenu des termes précités de l’article 6 qui concerne « tout passif imprévu, non révélé dans les comptes de la société, quelle que soit la nature de ce passif dès lors qu’il n’aura pas été inscrit, comptabilisé ou provisionné dans les comptes de la société au 31 mars 2008 » ;

Attendu que la clause institue une franchise de 2.000.000 FCFP en faveur des cédants;

Attendu qu’il n’est pas prétendu que les époux Z auraient d’ores et déjà bénéficié de cette franchise lors du règlement des autres contestations soulevées par la cessionnaire ;

Attendu que M. et M^me Z ne fournissent aucun chiffrage de « l’économie d’impôt à venir » qu’engendreraient ces rectifications ; que la note de travail du cabinet Y, à laquelle ils se réfèrent (annexe n° 6), n’est pas à cet égard pertinente dans la mesure où elle concerne les comptes annuels clos le 30 septembre 2008, et non la situation intermédiaire au 31 mars 2008 ;

Attendu que l’engagement des cédants étant limité à 90 % du passif révélé, il convient, dans ces conditions, de liquider la créance de la société A à (1.911.478 + 10.500.000) x 90 % – 2.000.000 = 9.1073.302 FCFP ; que M. et M^me Z seront condamnés solidairement à payer cette somme, majorée des intérêts légaux à compter du 3 juin 2010, date de signification de la requête introductive d’instance ;

Attendu que M. et M^me Z supporteront les dépens de première instance et d’appel et régleront une indemnité de 250.000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau, Condamne solidairement M. et M^me Z à payer à la société A une somme de 9.1073.302 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2010 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Condamne solidairement M. et M^me Z à payer à la société A la somme de 250.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. et M^me Z aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la selarl H I.

Le greffier, Le président.