COURD’APPELD’ORLÉANS CHAMBRE SOCIALE PRUD’HOMMES GROSSES le 21 FEVRIER 2017 à

SELARL DUPLANTIER – XXX

SCP DE METZ – RIZZO DE METZ – DAUDE-BUFFIERE

COPIES le 21 FEVRIER 2017 à

Z X

SARL ADEIHR

ARRÊT du : 21 FÉVRIER 2017 MINUTE N° : 101/17 – N° RG : 15/02802 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 17 Juillet 2015 – Section : COMMERCE

APPELANT

Monsieur Z X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Christophe ROUICHI de la SELARL DUPLANTIER – XXX, avocats au barreau d’ORLÉANS

ET

INTIMÉE ET APPELANTE INCIDEMMENT

SARL ADEIHR prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

ECOTEL

XXX

XXX

représentée par M^e André DE METZ de la SCP DE METZ – RIZZO DE METZ – DAUDE-BUFFIERE, avocats au barreau de SENS, substitué par M^e Lucienne DE METZ, avocat au barreau de SENS

À l’audience publique du 01 décembre 2016 tenue par Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, et Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier.

Après délibéré au cours duquel Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, et Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller, ont rendu compte des débats à la cour composée de :

Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, conseiller

Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller

Puis le 21 février 2017, Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, assisté de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société AGP GRANDES CUISINES a embauché Monsieur Z X, en qualité de technicien, par contrat à durée indéterminée du 12 octobre 2009, pour 160 heures par mois. Ce contrat a été repris par la SARL ADEIHR de Joigny (Yonne) qui installe et entretient des cuisines de restaurants, entre autres, par avenant du 14 mai 2012.

Le 9 janvier 2013, ce salarié a notifié à son employeur sa démission, motivée par le non- paiement de ses heures supplémentaires, mais comme celui-ci tenait à le conserver dans ses effectifs, un accord a été trouvé entre eux, aux termes duquel il lui était versé une prime de 13^e mois et une prime exceptionnelle correspondant au montant demandé pour les heures supplémentaires. En outre, il allait bénéficier d’une augmentation de salaire et devait être promu agent de maîtrise. Dans ces conditions, il a accepté de revenir sur sa décision et de continuer à oeuvrer pour la société.

Il a signé un avenant, le 1^er février 2014, qui lui a alloué une prime de responsabilité pour le service après-vente de 250 € par mois.

Cependant, le 22 septembre 2014 , il a réclamé le paiement d’heures supplémentaires, de primes de panier, de la prime d’ancienneté et des repos compensateurs.

Le 31 octobre 2014, la société lui a notifié un avertissement portant sur six griefs qu’il a contestés dès le 13 novembre suivant. Néanmoins, la société n’a pas cru devoir revenir sur sa décision.

C’est dans ces conditions que, le 27 février 2015, Monsieur X a pris acte de la rupture de son contrat de travail, au motif du non-respect par l’employeur de ses obligations contractuelles, et concernant tout particulièrement le règlement des heures supplémentaires.

Le 30 mars 2015, il a saisi la section du commerce du conseil de prud’hommes de Montargis d’une action à l’encontre de la société, pour que la rupture soit considérée comme un licenciement abusif et qu’elle soit condamnée à lui verser diverses indemnités pour harcèlement moral, travail dissimulé, licenciement sans cause réelle et sérieuse, rappel de primes, paiement d’heures supplémentaires et indemnité de trajet de repas, précisées dans le jugement déféré et qui seront tenues pour reproduites ici.

De son côté, la société a conclu au rejet de toutes les demandes adverses.

Par jugement du 17 juillet 2015, ce conseil de prud’hommes a : – qualifié la rupture du contrat de travail de démission,

— débouté le salarié de toutes ses demandes et l’a condamné à payer la société 100 € de dommages-intérêts pour préavis non effectué,

— débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le salarié aux dépens.

Monsieur X a interjeté appel le 11 août 2015.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

1° ceux du salarié appelant

Il conclut à l’infirmation, en toutes ses dispositions, du jugement critiqué et :

— au constat qu’il n’a pas été réglé des heures supplémentaires effectuées pour la société,

— que celle-ci ne l’a pas indemnisé des temps de trajets inhabituels,

— qu’elle a modifié de manière unilatérale son contrat de travail,

— qu’elle a procédé à des agissements répétés de harcèlement moral à son préjudice.

En conséquence :

— que la prise d’acte de la rupture de son contrat produit les effets d’un licenciement nul ou ,à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse,

— à l’annulation de l’avertissement et de la rétrogradation du 31 octobre 2014 et à la condamnation de la société à lui payer les sommes suivantes :

—  1000 € bruts de rappel de prime de responsabilité service après-vente à compter de novembre 2014 et 100 € de congés payés afférents,

—  1655,92 € bruts de rappel de maintien de salaire pour l’arrêt de travail du 9 mai au 22 juin 2014 ou, à tout le moins, 764,07 € nets à ce titre,

—  8503,09 € bruts de rappel de salaires pour les heures supplémentaires de mai 2012 à février 2015 et 1051,31 euros de congés payés afférents,

—  765 € nets de rappel d’indemnités de repas de juillet 2013 à décembre 2014,

—  1831,85 € bruts d’indemnité compensatrice en trajets inhabituels de mai 2012 à octobre 2014 et 183,19 € de congés payés afférents,

—  336,15 € de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés, au titre des trois jours de congés supplémentaires, en application de l’article L.3141-19 du code du travail, de mai 2013 à février 2015,

—  6280 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis et 628 € bruts de congés payés afférents,

—  3697,66 € nets d’indemnité légale de licenciement, – 40'340 € nets de dommages-intérêts pour licenciement nul, ou, à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse,

—  10'000 € nets de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  22'185,96 € d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, toutes sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les créances salariales et à compter de l’arrêt pour les créances indemnitaires, la société devant lui remettre par ailleurs, un bulletin de paie reprenant les condamnations mises à sa charge ainsi qu’une attestation de Pôle emploi rectifiée, et un certificat de travail visant une date d’entrée au 12 octobre 2009, le tout sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt,

—  3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la moyenne des trois derniers mois de salaire reconstitués devant être fixée à 3 284 € bruts.

Au titre de la prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul, ou à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse, il insiste sur le non- paiement des heures supplémentaires, alors qu’il était amené, presque chaque jour, à intervenir chez les clients de la société établis sur tout le territoire français, pour assurer l’entretien et l’installation des

équipements des cuisines de ces établissements. Il pouvait aller, en effet, aussi bien à Dijon, Vesoul, Nîmes, que Paris.

La société était parfaitement consciente de l’accomplissement de nombreuses heures supplémentaires, puisqu’elle avait accepté de les rémunérer, sous forme d’une prime lors de l’accord intervenu le 1^er février 2014. Par la suite, ses conditions de travail n’ont pas changé, le contraignant toujours à exécuter des heures supplémentaires, prouvées par les agendas qu’il a tenus au fil des jours et complétés par les relevés d’heures dont il a conservé la copie.

Il dénie avoir eu toute autonomie dans la gestion de son travail pour récupérer ses heures supplémentaires, alors qu’il ne pouvait décider de la prise de ses jours de récupération qui étaient fixés par l’employeur, qui lui détaillait également ses missions d’intervention. Il fait valoir, à cet égard, que la société lui avait interdit de reporter les heures supplémentaires sur ses plannings, en sorte qu’il avait fini par ne plus signer ces documents qui ne reflétaient pas la réalité.

La société était tenue régulièrement informée des chantiers en cours et de leur état d’avancement, comme en atteste un collaborateur. Il expose le détail de ses tâches pour des jours contestés par la société, en soulignant qu’il ne pouvait pas quitter les chantiers tant que les réparations n’étaient pas finies.

Il a décompté les temps de dépassement excédant ses temps de trajets habituels, qui n’ont jamais été compensés sous forme de repos ou financièrement, ce qui correspond à 19 heures en 2012, 52 heures en 2013 et 121 heures en 2014.

Il soutient la modification unilatérale du contrat de travail, dans la mesure où, par lettre du 31 octobre 2014, la société l’informait que sa prime de responsabilité service après-vente était supprimée et relève, qu’en l’espèce, la société lui a infligé une double peine, l’avertissement et la sanction financière, ce qui reste illégal, alors que cette dernière est interdite par la loi également.

Il déplore que du 9 mai au 22 juin 2014, pendant son arrêt de maladie, le maintien du salaire n’ait pas été respecté, alors que l’article 6 de l’avenant n°2 de la convention de commerce de gros, qui s’applique, dispose que le délai de carence de 7 jours ne joue pas en cas d’accident du travail ou d’ hospitalisation. Or, la Caisse primaire d’assurance-maladie a reconnu le caractère professionnel de cette maladie.

Il plaide le harcèlement moral qui a été constitué par les atteintes à la dignité, des temps de déplacement supplémentaire sans raison, la suppression unilatérale de la responsabilité du service après-vente, le tout ayant eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité. Il l’analyse comme une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur, et comme des faits de harcèlement moral condamnables qui méritent réparation.

Pour lui, l’avertissement doit être annulé alors que plusieurs griefs relevés étaient prescrits. Il rappelle son comportement exemplaire avant cette sanction caractérisée par la réponse aux multiples interventions sollicitées par l’employeur, sans qu’il ait ménagé son temps et son énergie.

Toutes les indemnités de repas n’ont pas été versées et il manque à cet égard 250 € pour 2013 et 503 € pour 2014. Il calcule également le rappel d’indemnité compensatrice pour les temps de trajets inhabituels et le rappel d’indemnité de congés payés au titre des jours de fractionnement.

Il fait valoir ne pas avoir retrouvé d’emploi, sans être indemnisé par Pôle emploi qui le considère comme démissionnaire, alors qu’il est père de trois enfants dont deux encore à charge. Il a dû créer sa propre entreprise en décembre 2015.

Comme de nombreuses heures supplémentaires n’ont jamais été visées sur les bulletins de paie, ce que l’employeur ne pouvait ignorer, il considère que le travail dissimulé est caractérisé et qu’il doit être dédommagé par une indemnité de 6 mois de salaire.

2° ceux de la société

Elle souhaite la confirmation du jugement critiqué en ce qu’il a qualifié la rupture du contrat de travail en démission et débouté le salarié de toutes ses prétentions, mais l’infirmation pour le surplus afin que Monsieur X soit condamné à lui payer une somme de 5 780 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et une autre de 3 000 €, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait remarquer, qu’à tout le moins, il ne peut revendiquer des heures supplémentaires pour la période du 14 mai 2012 au 1^er janvier 2013, puisqu’un accord était intervenu entre les parties, en janvier 2013, qui avait aplani la question de ces heures supplémentaires, puisqu’elle avait accepté de verser une somme transactionnelle de 2 000 € bruts à cet effet, ce que le salarié avait accepté.

Au cours de cet accord, elle avait bien spécifié que les heures supplémentaires devaient être au préalable autorisées par l’entreprise. L’avenant de reprise du contrat de travail du 14 mai 2012 stipulait bien qu’il ne devait effectuer aucun supplément d’heures, à l’exception d’une demande expresse de l’employeur. Le 1^er octobre 2014, il a été mis en demeure ne plus effectuer d’heures supplémentaires.

Elle assure qu’il gardait toute autonomie pour organiser son temps de travail, en respectant ses obligations contractuelles, devant récupérer les éventuels dépassements pour ne pas dépasser 35 heures hebdomadaires. Il prenait le plus souvent des jours de repos le vendredi à sa convenance.

Elle verse aux débats des plannings en heures et en jours travaillés par ce salarié, tels qu’ils étaient transmis, tous les mois, au service paye, et qui ne mentionnait pas d’heures supplémentaires. Certains étaient signés par lui.

Elle conteste avec force les attestations qui assurent qu’il était interdit de reporter les heures supplémentaires sur le planning. Par ailleurs, il n’était pas constamment en déplacement en clientèle, puisqu’une partie de son temps de travail, concernant la gestion administrative du service après-vente, se déroulait au siège de l’entreprise en Saône-et-Loire. Et elle réfute catégoriquement l’autorisation tacite qui lui aurait été donnée d’accomplir des dépassements d’horaires.

Sur les temps de trajets, la convention collective applicable ne prévoit aucune disposition particulière les concernant. Puisqu’il demeurait à Amilly, son temps de trajet de son domicile à l’entreprise, qui ne peut être assimilé à du temps de travail effectif, restait de l’ordre d’une heure, puis de 40 minutes après le déménagement de l’entreprise à Joigny.

Sur la modification unilatérale du contrat de travail, elle confie qu’il s’est révélé totalement défaillant dans ses missions, en particulier sur le chantier de Nîmes, ayant établi un devis de 34'816 €, puisqu’en définitive c’est une facture de 55'000 € hors-taxes qui interviendra. Puis elle détaille divers exemples de chantiers où il s’est révélé insuffisant.

Elle note que, sur le maintien du salaire pendant l’ arrêt de maladie, il ne prouve pas sa prétendue hospitalisation, en sorte qu’il a été rempli de ses droits.

La plupart de ses interventions étaient réalisées sur des sites, ou à proximité des sites dépendant du groupe Elite Restauration, où il devait prendre ses repas, conformément aux règles contractuelles, en sorte qu’elle a procédé au règlement des indemnités de repas dans le respect de ces règles alors que, par ailleurs, il ne fournit aucun justificatif concernant cette période.

Au titre du prétendu harcèlement moral, elle souligne que ce salarié, par ses carences dans ses obligations contractuelles, a créé une situation de fait extrêmement préjudiciable aux intérêts de l’entreprise. L’inspection du travail, qui est intervenue le 6 janvier 2015, n’a relevé aucune infraction à son encontre et à cette occasion Monsieur X ne s’était plaint d’aucun harcèlement moral.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La notification du jugement est intervenue le 17 juillet 2015, en sorte que l’appel principal du salarié, régularisé au greffe de cette cour le 11 août suivant, dans le délai légal d’un mois, s’avère recevable en la forme, comme l’appel incident de la société, sur le fondement des dispositions de l’article 550 du code de procédure civile.

1° sur les heures supplémentaires alléguées

A) sur celles accomplies de mai 2012 au 31 décembre 2012

Monsieur X avait démissionné le 9 janvier 2013, en raison des heures supplémentaires qu’il avait accomplies et qui ne lui avaient pas été réglées. Cependant, à la suite de tractations avec la société, il est revenu sur sa décision parce que celle-ci lui a consenti divers avantages et, entre autres, lui a versé une somme de 2 000 € lors de sa paie du 31 janvier 2013 qui a été intitulée prime mais aussi solde de 116,50 heures qui étaient, en réalité, des heures supplémentaires. Dans ces conditions, ce fait doit être analysé comme un accord entre les deux parties qui solde le passif à tous égards. En conséquence, ce salarié n’est pas recevable dans sa prétention pour le règlement de ces heures pour 2012.

B) celles accomplies de janvier 2013 à février 2015

Il est constant qu’en cas de litige relatif à l’existence au nombre d’heures de travail effectué, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande,

le juge forme sa conviction, selon les dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail. En l’espèce, Monsieur A B, a eu sous sa responsabilité la gestion des plannings et le travail des trois techniciens au sein de la société, dont Monsieur X. Il atteste que le gérant de la société n’a jamais admis de voir apparaître les heures supplémentaires sur les comptes-rendus mensuels d’heures de travail qu’il devait transmettre au service paie de la société mère et au cours de plusieurs réunions tenues par ce gérant avec le personnel, les techniciens évoquant à plusieurs reprises le problème récurrent des heures supplémentaires et jamais il n’a voulu admettre ni entendre parler d’heures supplémentaires allant même, sous la colère jusqu’à mettre en garde les techniciens et tous ceux qui avaient des véhicules de service de rendre les véhicules les soirs si jamais ils continuaient à revendiquer des heures supplémentaires.

Il ajoute que, dans la semaine du 10 au 14 septembre 2012, il a effectué avec son collègue 50 heures de travail, dont 15 heures supplémentaires sans avoir jamais sollicité au préalable l’autorisation de les effectuer.

Monsieur C D, technicien de maintenance, certifie, lui aussi, avoir travaillé pour l’entreprise de décembre 2012 à mai 2014 et avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires que le gérant a toujours refusé de lui rémunérer sans qu’il puisse les récupérer. Les trois techniciens ont fait plusieurs fois la demande de paiement ou de récupération de ces heures supplémentaires mais jamais un planning n’a été mis en place pour leur permettre de les récupérer. À chaque fois que la question revenait sur le tapis, le gérant se mettait en colère, assurant que ces demandes n’étaient pas justifiées.

Aucune heure supplémentaire, en effet, n’apparaît sur les bulletins de salaire du salarié. Eu égard aux attestations des collaborateurs précités, les tableaux d’horaire présentés par la société restent entachés de mauvaise foi. En revanche, Monsieur X a tenu à photocopier ses agendas, jour par jour, qui démontrent la réalisation d’heures supplémentaires pour 2013, à hauteur de 4 628,98 €, de 3 379,79 € pour 2014 et de 363 € pour 2015.

Il est certain que l’employeur avait exigé qu’il donne son autorisation pour l’accomplissement d’heures supplémentaires. Cependant, quand le salarié exécutait des réparations de cuisine de restaurant, il lui appartenait de terminer au plus vite le travail pour que la cuisine de ses établissements soit rétablie.

Par ailleurs, le gérant savait pertinemment que des heures supplémentaires indispensables avaient été accomplies par Monsieur X de mai à décembre 2012, puisqu’il les avait rémunérées à hauteur de 2000€. La continuation de son travail entraînait nécessairement au moins la même charge de travail d’autant plus qu’à compter du 1^er février 2014, il a perçu une prime de responsabilité pour le service après-vente et pour exercer des responsabilités supplémentaires.

La société stigmatise diverses erreurs dans les calculs de son adversaire en sorte que la cour, au vu des pièces des parties, à la conviction que des heures supplémentaires ont été effectuées pendant ces 26 mois, cantonnées de la manière suivante :

— en 2013 pour une somme arbitrée à 3 000 € et 300 € de congés payés afférents,

— en 2014 pour 2 500 € et 250 € de congés payés afférents,

— en 2015 pour 250 € et 25 € de congés payés afférents.

Le travail dissimulé découle du fait que l’employeur, en toute conscience, ait caché les heures accomplies par ses salariés, qui ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie, comme l’expose l’article L.8221-5, 2° du code du travail.

Les conditions sont réunies ici, alors que le salarié a rappelé à plusieurs reprises l’existence d’heures supplémentaires à son employeur, qui a refusé qu’elles soient inscrites sur les plannings et même qu’elles soient évoquées dans les rencontres avec le gérant, comme ont pu le souligner avec force les deux attestants nommés ci-dessus.

Aussi le salarié a-t-il droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, selon l’article L.8223-1 du code du travail, soit en l’espèce 2 890 € x 6 = 17 340 €.

2° sur la modification unilatérale du contrat

L’employeur lui a confié, dès le 1^er février 2014, la responsabilité du service après-vente avec notamment les attributions suivantes : le suivi de ce service, la réalisation et le suivi des devis, la réalisation et le suivi des installations, la gestion des contrats de maintenance.

Une modification du contrat de travail nécessite l’accord du salarié quand il lui est retiré certaines de ses responsabilités et, en cas de refus de ce dernier, il appartient à l’employeur, soit de renoncer à la modification, soit de prendre l’initiative de la rupture. La rémunération s’analyse comme un élément nécessaire et essentiel du contrat qui ne peut pas être modifié sans l’accord du salarié, même de manière minime.

Par courrier du 31 octobre 2014, la société l’informe que sa prime de responsabilité service après-vente sera supprimée à compter du 1^er novembre 2014, alors que les sanctions pécuniaires sont interdites par les dispositions de l’article L.1331- du code du travail, toute disposition ou stipulation contraire étant réputée non écrite.

Il s’agissait incontestablement d’une modification de son contrat de travail qui touchait à une part importante de son salaire, que le salarié a contestée mais qui a été maintenue par l’employeur. En conséquence, pour les quatre mois considérés, il convient de condamner la société à lui régler 1 000 € bruts de rappel de prime responsabilité service après-vente à compter du 1^er novembre 2014 et 100 € pour les congés payés afférents.

3° sur la demande d’annulation de l’avertissement

L’avertissement du 31 octobre 2014 énonçait :

— des heures supplémentaires effectuées sans accord de la hiérarchie,

— des reportings et comptes rendus d’activité qui n’étaient pas transmis,

— le suivi du service après-vente qui n’était pas ordonné,

— les devis et leur suivi qui n’étaient pas transmis,

— les plannings d’intervention qui restaient inexistants, les congés des techniciens qui n’étaient pas organisés.

Monsieur X a protesté, de manière circonstanciée, sur toutes ces accusations, mais la société a entendu maintenir cet avertissement.

Ce courrier du 31 octobre 2014 comportait une double sanction puisqu’ il avertissait aussi le salarié de la suppression de sa prime de responsabilité concernant le service après-vente d’un

montant de 250 € par mois, alors que, par ailleurs, les sanctions pécuniaires sont interdites, selon les dispositions de l’article L.1331-2 du code du travail. Dans la mesure où cette rétrogradation financière a effectivement été mise en application à compter du 1^er novembre 2014, il convient d’annuler l’avertissement, au titre de la double sanction, mais aussi parce que la société n’a pas fourni de justificatifs de ces griefs.

Certes, des heures supplémentaires ont été effectuées sans l’accord de l’entreprise, mais le salarié a exposé qu’il s’agissait de terminer en urgence les réparations au sein d’une cuisine de restaurant, qui ne pouvaient attendre, en sorte qu’il préférait achever ces réfections, le jour même, plutôt que de les reporter au lendemain, ce qui aurait vivement déplu aux clients et qui l’aurait contraint à rester une journée supplémentaire sur place.

En outre, la seule attestation produite est celle de Madame E F, assistante aux achats de mars 2014 à décembre 2015, qui affirme n’avoir pas vu de comptes rendus hebdomadaires qu’aurait pu viser son prédécesseur, mais elle ne précise pas qui aurait dû rendre ces comptes rendus, et elle ne vise que ceux de son prédécesseur, alors qu’elle est arrivée en mars 2014 et qu’elle était éventuellement en mesure de témoigner sur les défaillances de Monsieur X, du 1^er mars au 31 octobre 2014, ce qu’elle s’est abstenue de faire.

4° sur l’allégation de harcèlement moral

Les articles L.1222-1,11 152-1 et 1152-3 du code du travail seront tenus pour reproduits ici. À cet égard il appartient au salarié d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence du harcèlement et il incombe alors à la partie défenderesse, au bout au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, la société n’a pas hésité à refuser de lui régler les heures supplémentaires dont il a sans cesse réclamé le paiement, à lui infliger une double sanction et à le rétrograder de fait en lui supprimant une prime de 250 € mensuels. À chaque fois, il a argumenté son opposition à ces mesures, en vain. Dans ces conditions, non seulement il établit des faits incontestables, répétés qui s’analysent comme des harcèlements, mais encore la société s’abstient de justifier qu’elle a agi en fonction d’éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Tout bien considéré, la cour arbitre la réparation de ce harcèlement moral à une somme de

2 000 € de dommages et intérêts.

5° sur l’analyse de l’acte de rupture du contrat de travail du 27 février 2015

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Et lorsque la prise d’acte de la rupture est fondée sur un harcèlement moral dont l’existence est caractérisée, la rupture produit les effets d’un licenciement nul.

Le courrier du 27 février 2015 expose : «… Au vu de votre comportement et de votre totale incapacité à exécuter mon contrat de travail de bonne foi, je me vois contraint, par la présente,

à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs. Pour mémoire, par lettre du 22 septembre 2014, je vous ai officiellement demandé le paiement des heures supplémentaires réalisées depuis janvier 2013, puisque mes précédentes demandes orales étaient demeurées sans effet et avaient même donné lieu à des propos blessants et dévalorisants de votre part. Pour toute réponse, vous m’avez adressé un courrier du 1^er octobre 2014 faisant état de points de mécontentement et vous me méttiez en demeure de n’exécuter aucune heure supplémentaire. Faut-il rappeler qu’avant ma réclamation, aucun reproche de ne m’avait jamais été notifié et que vous étiez au contraire parfaitement satisfait de mon travail, à tel point que vous insistiez pour que je revienne sur ma démission, en janvier 2013, et que vous m’avez confié des responsabilités supplémentaires dès février 2014… ».

Dès lors que les agissements répétés de harcèlement moral ont été retenus, il s’en déduit que l’acte de rupture précitée doit s’analyser comme ayant les effets d’un licenciement nul, avec la conséquence que les dommages et intérêts ne peuvent être inférieurs à 6 mois de salaire.

Comme il percevait une moyenne de 3 284 € bruts par mois, les dommages et intérêts représenteront 19'704 €, alors qu’il ne prouve pas que la réparation de son préjudice matériel et moral soit supérieur à cette somme.

Il a fixé l’indemnité de préavis ,qui concerne deux mois de salaire, à 6 280 €,qu’il convient de reprendre, ainsi que les congés payés afférents de 628 €.

Son ancienneté remontait au 12 octobre 2009, soit 6 ans, en sorte que l’indemnité légale de licenciement est égale à 3 697,66 €, somme que n’a pas contestée, subsidiairement, la société.

6° sur les autres demandes de sommes

— Sur les temps de trajet inhabituels de mai 2012 à octobre 2014

Le lieu d’affectation du salarié, prévu contractuellement, était à Moneteau jusqu’en mai 2013, puis à Joigny. La convention collective applicable est celle des commerces de gros, qui ne prévoit aucune disposition particulière concernant les temps de trajet. Il faut donc se référer aux dispositions de l’article L.3121-4 du code du travail qui dispose, entre autres, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel, coïncidant avec l’horaire de travail, n’entraîne aucune perte de salaire.

Monsieur X a fourni des tableaux où il a noté les heures qui excédaient le temps de trajet de son domicile à l’entreprise soit d’une heure pour Monéteau et d’environ 40 minutes après le déménagement de l’entreprise à Joigny.

Cependant, il n’a pas noté les lieux d’exécution où il avait pu exercer ses missions, en sorte que la cour n’est pas en mesure de calculer si les sommes revendiquées correspondaient bien à des horaires qui dépassaient une heure ou 40 minutes pour rejoindre son lieu de travail.

Aussi sera-t-il débouté de sa demande de 1 831,85 € et les congés payés afférents, mal fondés.

— Sur le maintien de salaire pendant l’arrêt de travail du 9 mai au 21 juin 2014

Il a subi un arrêt de travail du 9 mai au 22 juin 2014, pour une intervention chirurgicale au titre du syndrome du canal carpien droit, et il a nécessairement été hospitalisé au titre de cette intervention, la caisse primaire d’assurance-maladie ayant reconnu le caractère professionnel de cette maladie. En conséquence, il devait bénéficier d’un maintien de salaire à 100 % durant 2 mois, sans délai de carence, conformément aux dispositions de l’article 6 de l’avenant II de la convention collective applicable. Il aurait dû percevoir 2 368,78 € du 9 au 31 mai 2014 et 2 173,85 € du 1^er au 22 juin 2014. Il a reçu 1 796,34 € d’indemnités journalières en sorte qu’il reste un solde de 2 746,29 €. Comme la société lui a réglé 766,60 € en juin et 323,68 € en octobre, il reste un solde de 1 655,92 € bruts que la société lui devra à titre de rappel de maintien de salaire.

— Sur les indemnités de repas de juillet 2013 à décembre 2014

L’avenant du 1^er janvier 2013 comporte l’allocation d’une somme de 6 € bruts par jour travaillé pour les paniers repas, hors repas pris sur le site Elite, qui a été portée à 9 € par avenant du 1^er avril 2013. Cependant, sur les pièces que cite le salarié à l’appui de sa démonstration, n’apparaissent que les sommes de 252 € pour 2013 et 513 € pour 2014 sans qu’il soit précisé où il était affecté en dehors des sites Elite. La cour, dans l’impossibilité de vérifier s’il était à proximité de ces sites ou non, ne pourra que rejeter ses demandes qui sont mal fondées, face à des tableaux Excel tracés en vue de cette procédure.

— Sur les 3 jours de congés supplémentaires en raison du fractionnement

Eu égard aux dispositions de l’article L.3141-19 du code du travail, il convient de relever que ce salarié, au cours de l’exercice 2013- 2014, a pris ses congés pour 19 jours ouvrables, du 3 au 27 juillet 2013, puis 5 jours ouvrables du 26 au 31 décembre 2013, et 6 autres jours ouvrables du 10 au 14 février 2014. Son congé principal a donc été fractionné et cinq jours ont été pris en dehors de la période du 1^er mai au 1^er octobre, lui ouvrant droit à un jour de fractionnement, dont il n’a jamais cependant bénéficié.

Sur l’exercice suivant, il a pris 13 jours ouvrables du 7 au 22 juillet 2014, 6 jours ouvrables du 25 au 29 août 2014, 5 jours ouvrables du 10 au 14 novembre 2014 ,et 5 jours ouvrables du 23 au 29 décembre 2014. Son congé ainsi était fractionné et il a été contraint de prendre 36 jours ouvrables, en dehors de la période du 1^er mai au 31 octobre 2014, lui ouvrant droit à 2 jours de fractionnement, dont il n’a cependant pas pu bénéficier.

La société n’a pas répondu à cette argumentation directement dérivée du droit qui alloue le bénéfice de cet article au salarié, en conséquence de quoi il convient de condamner celle-ci à lui régler 336,15 € au titre du rappel de congés payés pour trois jours de congés.

Au total, la société est condamnée à verser au salarié une somme qui avoisine 60'000 €, en sorte qu’il n’est pas inéquitable que chaque partie conserve la charge de ses dépens, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS La cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Y, en la forme, l’appel principal de Monsieur Z X et l’appel incident de la SARL ADEIHR ;

AU FOND, CONFIRME le jugement déféré sur le débouté des demandes de sommes concernant l’indemnité compensatoire des temps de trajet inhabituels de mai 2012 à octobre 2014 et les indemnités de repas de juillet 2013 à décembre 2014, mais l’INFIRME pour le surplus et, STATUANT À NOUVEAU,

ANNULE l’avertissement du 31 octobre 2014 ;

DIT que le salarié a été victime de faits répétés de harcèlement moral ;

DIT que la prise d’acte de rupture de son contrat du 27 février 2015 produit les effets d’un licenciement nul ;

en conséquence, CONDAMNE la société à lui payer les sommes suivantes :

—  1 000 € bruts à titre de rappel de prime responsabilité service après-vente de novembre 2014 à février 2015 et 100 € de congés payés afférents,

—  5 750 € pour les heures supplémentaires et 575 € de congés payés afférents,

—  17'340 € de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé,

—  2000 €de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,

—  336,15 € au titre du rappel des congés payés pour trois jours de congés supplémentaires,

—  1 655,92 € au titre du maintien des salaires pendant son arrêt de travail du 9 mai au 21 juin 2014,

—  19'704 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  6 280 € d’indemnité de préavis et 628 € de congés payés afférents,

—  3 697,66 € d’indemnité légale de licenciement ;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de cet arrêt ;

DIT que la SARL ADEIHR devra remettre à Monsieur Z X un bulletin de paie reprenant les condamnations mises à sa charge, ainsi qu’une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés, visant une ancienneté au 12 octobre 2009, le tout sous astreinte de 20 € par document et par jour, à compter du 31^e jour qui suivra la notification de cet arrêt, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

DÉBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes ;

CONDAMNE la société à régler les dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

XXX BECDELIEVRE