C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

EXOEDITIONS + GROSSES le 20 JUIN 2019 à

la SELARL CABINET NOMOS

la SCP LAVAL – FIRKOWSKI

ARRÊT du : 20 JUIN 2019

N° : 301 bis – 19 N° RG : N° RG 17/03369

Décision prononcée suite à un arrêt de la Cour de cassation en date du 12 octobre 2017 cassant et annulant en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 5 novembre 2015 par la cour d’appel de Bourges, statuant sur appel d’un jugement du tribunal de commerce de Bourges en date du 7 juillet 2015

ENTRE

APPELANTE :

SASU SOCIETE DES TRANSPORTS INTERURBAINS DU CENTRE agissant par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d’OORLEANS,plaidant par M^e Romain PIETRI de la SELARL CABINET NOMOS, avocat au barreau de PARIS,

ET

INTIMÉE :

SARL EUROP VOYAGES 18 agissant par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Olivier LAVAL de la SCP LAVAL – FIRKOWSKI, avocat au barreau D’ORLEANS, plaidant par M^e Christophe DURAND-MARQUET, avocat au barreau de LIMOGES,

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 20 Septembre 2018

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame AI AJ-AK, Présidente de Chambre

Madame Carole VIOCHE, Conseiller

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller

Assistées lors des débats de M^me M-AG AH,Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 20 Juin 2019, (délibéré initialement fixé au 17 Janvier, 14 Mars, 09 Mai, 13 Juin 2019), Madame AI AJ-AK, Présidente de Chambre, assistée de M^me M-AG AH, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

Jusqu’au 1^er septembre 2014, la société des Transports Interurbains du Centre (ci-après: la société STI Centre), filiale du groupe RATP Développement SA, assurait, dans le cadre de marchés publics conclus avec le conseil général du département du Cher, le transport interurbain terrestre des voyageurs dans ce département.

Le réseau qu’elle exploitait été dénommé «Lignes 18». Cette exploitation permettait également les transports scolaires via le système dit «de doublage des lignes», selon lequel les scolaires étaient transportés, dans des conditions prédéfinies, sur les lignes régulières.

Les marchés publics expirant le 31 août 2014, le conseil général du Cher a réorganisé totalement son réseau de transport en divisant le réseau initial en deux réseaux, l’un toujours intitulé «Lignes 18 » destiné aux transports publics non urbains de personnes du département du Cher, l’autre intitulé «Transport scolaire» dédié aux transports scolaires et dont le marché a été alloti en six lots.

Le conseil général du Cher a publié un appel d’offres ayant pour objet le renouvellement du marché public relatif au réseau 'Lignes 18" à effet du 1^er septembre 2014.

Par courrier du 14 mai 2014, il a informé la société STI Centre de ce que le marché du réseau 'Lignes 18" était attribué à la société Europ Voyages 18 (ci-après : la société EV 18).

Par courrier du 08 juillet 2014, le conseil général du Cher a informé la société STI Centre de ce que, s’agissant du marché des transports scolaires pour lequel elle avait formulé une offre pour les lots 2 à 6, les lots n° 4,5 et 6 lui étaient attribués, tandis que les lots n° 2 et 3 étaient attribués à la société Europ Voyages 18.

Les sociétés de transport routier de voyageurs sont soumises à la convention collective des transports et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. Cette convention comporte un accord du 7 juillet 2009, modifié par avenant n° 2 du 20 septembre 2013, relatif à la garantie de l’emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs. Il en ressort en substance que, dans l’hypothèse où une entreprise dite « entreprise entrante » assure la reprise d’un marché précédemment exploité par une autre entreprise dite 'entreprise sortante', le transfert des salariés concernés par le marché repris doit être, sous certaines conditions, assuré, sous la réserve expresse que les salariés acceptent leur transfert.

Suite aux éléments que la société STI Centre lui a transmis, la société Europ Voyages 18 n’a pas proposé d’avenants à leur contrat de travail à cinq salariés (M^me N Z, M. X

B, M. O K, M^me P I et M^me Q A) et a proposé de reprendre 9 salariés auxquels elle a adressé des propositions d’avenants par courriers du 05 août 2014.

Cinq salariés (M. R C, M. Y-AF F, M. S T, M^me U L et M. V J) ont accepté leur transfert au sein de la société Europ Voyages 18. Ils ont régularisé des avenants à leur contrat de travail par changement d’employeur.

Quatre autres salariés (M^me W D, M. Y-AE G, M^me AA E et M. AB AC) ont refusé ce transfert. La société STI Centre a estimé que ces refus étaient liés au fait que les avenants proposés par la société repreneur ne répondaient pas aux exigences de l’accord collectif du 07 juillet 2009, modifié par avenant n° 2 du 20 septembre 2013.

Par lettre recommandée du 28 août 2014, la société des Transports Interurbains du Centre a fait grief à la société Europ Voyages 18 de ne pas respecter ses obligations conventionnelles de garantie d’emploi relativement à la reprise des salariés affectés sur les lignes transférées : défaut de prise en compte de tous les salariés remplissant les conditions de la convention collective, formulation de simples projets d’avenant envers certains de ces salariés, non-respect des délais conventionnels, défaut de préservation du niveau de rémunération des salariés par mise en oeuvre d’une prime différentielle globale dont le versement était conditionné par 'une qualité de travail conformes aux exigences de qualité de l’entreprise'. Aux termes de ce même courrier, l’entreprise sortante a mis l’entreprise entrante en demeure de respecter ses obligations conventionnelles.

Par courrier du 29 septembre 2014 faisant le point précis de la situation de chaque salarié, la société Europ Voyages 18 a répondu en maintenant sa position et en faisant ressortir qu’après vérification des éléments transmis par l’entreprise sortante, elle estimait avoir proposé à tort la reprise de certains salariés.

Par acte du 31 décembre 2014, la société des Transports Interurbains du Centre (la société STI Centre) a fait assigner la société Europ Voyages 18 devant le tribunal de commerce de Bourges qu’elle a saisi de demandes tendant, d’une part, à voir contraindre la société Europ Voyages 18 à proposer des avenants aux contrats de travail de certains salariés et à en rectifier d’autres, d’autre part, à obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil dans sa version alors applicable en réparation du préjudice résultant pour elle des manquements reprochés à la société Europ Voyages 18 dans le cadre de la mise en oeuvre des dispositions conventionnelles.

Par jugement du 07 juillet 2015, le tribunal de commerce de Bourges a :

— déclaré irrecevable la demande de la société STI Centre tendant à voir contraindre la société Europ Voyages 18 à proposer des avenants aux contrats de travail de certains salariés et à en voir rectifier d’autres ;

— débouté la société STI Centre de sa demande de dommages et intérêts ;

— dit n’y a voir lieu à publication du jugement ;

— débouté la société Europ Voyages 18 de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné la société STI Centre à payer à la société Europ Voyages 18 la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Statuant sur l’appel formé par la société des Transports Interurbains du Centre, par arrêt du 05 novembre 2015 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, la chambre civile de la cour d’appel de

Bourges a :

— confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— condamné la société des Transports Interurbains du Centre à payer à la société Europ Voyages 18 la somme de 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Statuant sur le pourvoi formé par la société des Transports Interurbains du Centre, par arrêt du 12 octobre 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation :

— a cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions aux motifs que :

sur le premier moyen, au visa de l’article 31 du code de procédure civile et de l’accord du 7 juillet 2009, annexé à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ;

¤ pour déclarer irrecevable la demande de l’entreprise sortante, tendant à ce qu’il soit fait injonction à l’entreprise entrante de proposer des avenants aux salariés concernés par les dispositions de l’accord, l’arrêt retient que l’ancien attributaire du marché ne démontrait pas son intérêt à agir ;

¤ en statuant ainsi, alors que la société Stic, qui sollicitait qu’il soit fait injonction à la société Europ Voyages 18 de proposer aux salariés répondant aux conditions de la garantie d’emploi des avenants à leur contrat de travail conformément aux dispositions de l’accord du 07 juillet 2009, avait intérêt à agir dès lors qu’elle continuait à verser leurs rémunérations aux salariés, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

sur le second moyen, au visa de l’article 1382 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause et de l’accord du 7 juillet 2009, annexé à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950;

¤ pour rejeter la demande de l’entreprise sortante en réparation du préjudice qu’elle aurait subi en raison de la faute délictuelle ou quasi-délictuelle de l’entreprise entrante qui n’aurait pas proposé d’avenants à certains salariés qui remplissaient, selon elle, les conditions prévues par l’accord ou qui n’aurait pas présenté d’avenants conformes à celui-ci, l’arrêt retient que l’entreprise sortante ne prouvait pas l’existence d’un lien direct de causalité entre la prétendue carence du nouvel attributaire du marché et son préjudice, les dispositions étant prévues au seul bénéfice des salariés ;

¤ en se déterminant ainsi, sans rechercher si en ne respectant pas les obligations mises à sa charge par l’accord du 07 juillet 2009 à l’égard des salariés concernés par le changement de prestataires, la société Europ Voyages 18 n’avait pas causé à la société Stic un préjudice né de l’obligation de maintenir aux salariés non transférés le paiement de leurs salaires en raison du manquement de l’entreprise entrante à ses obligations, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

— a remis, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel d’Orléans et a condamné la société Europ Voyages 18 aux dépens et à payer à la société des Transports Interurbains du Centre la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte remis au greffe le 07 novembre 2017, la société des Transports Interurbains du Centre a saisi la présente cour.

La société Europ Voyages 18 a constitué avocat le 05 janvier 2018.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions dites n° 2, remises au greffe le 03 août 2018, aux termes desquelles la société des Transports Interurbains du Centre demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris ;

statuant à nouveau,

— d’ordonner à la société Europ Voyages 18 de proposer, conformément aux dispositions de l’accord du 07 juillet 2009 (notamment sur les modalités du maintien de la rémunération et la clause de mobilité) :

¤ un avenant conforme à leur contrat de travail aux salariés suivants :

* N Z (sans indemnité différentielle conditionnée) ;

* X B (sans indemnité différentielle conditionnée et sans clause de mobilité) ;

* Q A (sans indemnité différentielle conditionnée et sans clause de mobilité) ;

¤ un nouvel avenant, rectificatif, conforme à leur contrat de travail aux salariés suivants :

* W D (sans indemnité différentielle conditionnée et sans clause de mobilité) ;

* AA E (sans indemnité différentielle conditionnée et sans clause de mobilité) ;

et ce, dans les trois jours de la signification du présent arrêt, sous peine, passé ce délai, d’une astreinte de 3000 € par jour de retard et par salarié éligible ;

— de se réserver la liquidation de l’astreinte ;

— de condamner la société Europ Voyages 18 à lui verser la somme de 556'928 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du 1^er septembre 2014, date de transfert du marché, au 31 juillet 2018, date d’arrêt du calcul de ce préjudice ;

par ailleurs ;

—  à titre principal, de surseoir à statuer, s’agissant du montant des dommages et intérêts dus au titre de la période postérieure au 31 juillet 2018 jusqu’à ce que la totalité des salariés de la société STI Centre éligibles au transfert aient pu voir leur situation réglée de façon définitive ;

—  à titre subsidiaire, de condamner la société Europ Voyages 18 à lui payer la somme de 233'589,20 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice par elle subi du 1^er août 2018 au 28 février 2019 ;

— de l’autoriser à publier le présent arrêt ou une synthèse de celui-ci dans deux journaux locaux qui pourraient être le Berry républicain et le Petit Berrichon, à charge pour la société Europ Voyages 18 de supporter le coût de cette publication ;

— de condamner la société Europ Voyages 18 à lui payer la somme de 20'000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

L’appelante fait valoir en substance que : sur les manquements commis par la société Europ Voyages 18 et les demandes tendant à ce qu’il lui soit enjoint de respecter ses obligations envers les salariés remplissant les conditions conventionnelles pour être repris :

— la société Europ Voyages 18 n’a pas soumis d’offre d’avenant à ces cinq salariés : M^me N Z, M. X B, M. O K, M^me P I et M^me Q A ; elle a failli à ses obligations conventionnelles en ne soumettant pas à M^me N Z, à M. X B et à M^me Q A un avenant leur proposant de les reprendre ;

— c’est à tort qu’elle a soutenu que les lignes auxquelles M^mes Z et A étaient affectées avaient été supprimées alors que ces lignes avaient seulement changé d’intitulé ;

— s’agissant de M. B, l’intimée a soutenu à tort que 'l’affectation TAD QUINCY’ aurait été supprimée ; en effet, le salarié remplissait les conditions de transfert à la date de fin du marché, soit au 31 août 2014 ; le refus de transfert est d’autant moins justifié que la situation de M. B était exactement la même que celle de M. C qui a été repris ;

— à M^mes W D et AA E, la société Europ Voyages 18 a fait des offres d’avenants non conformes aux dispositions conventionnelles en ce que, d’une part, il y est prévu que la prime différentielle est soumise à une condition de qualité du travail du salarié, d’autre part, il y est stipulé une clause qui, de fait, constitue une clause de mobilité non stipulée dans les contrats de travail en cours ; or, l’entreprise entrante devant, aux termes des dispositions conventionnelles, établir un avenant reprenant les clauses particulières attachées au contrat liant le salarié repris à l’entreprise sortante et assurant un maintien de la rémunération, elle ne pouvait, dans les avenants qu’elle a proposés, ni soumettre le paiement de la prime différentielle à une condition de qualité de travail, ni inclure une clause de mobilité ;

— alors qu’elle-même a transmis sans délai à la société Europ Voyages 18 tous les éléments qui lui étaient nécessaires pour assurer le transfert des salariés concernés, cette dernière a fait preuve de mauvaise foi et de comportements dilatoires, décourageant le plus possible les salariés transférables de rejoindre ses effectifs ; ce faisant, elle a fait en sorte de se procurer un avantage concurrentiel indu dans l’obtention du marché ;

— la seule voie efficace consiste à contraindre la société Europ Voyages 18, sous astreinte, à exécuter ses obligations en nature ;

— il résulte de l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 12 octobre 2017 que la fin de non-recevoir tirée d’un prétendu défaut d’intérêt à agir est mal fondée ;

sur les préjudices subis :

— le non-respect de ses obligations conventionnelles par l’entreprise entrante constitue une faute qui engage sa responsabilité envers l’entreprise sortante et l’oblige à réparer le préjudice, notamment économique, résulté pour elle de la contrainte de gérer des sureffectifs ;

— si la société Europ Voyages 18 avait respecté ses obligations conventionnelles, à compter du 1^er septembre 2014, elle-même n’aurait plus été dans l’obligation de supporter la charge des salaires des salariés éligibles à la reprise de leur contrat de travail ; s’agissant des salariés qui auraient refusé une offre conforme aux dispositions conventionnelles, elle aurait pu les licencier s’ils avaient refusé ses propres offres de reclassement ;

— aucune offre conforme n’a été proposée par la société Europ Voyages 18 aux quatorze salariés transférables ; cinq d’entre eux ont néanmoins accepté les propositions non conformes aux dispositions conventionnelles ; elle a dû conserver les neuf autres salariés dans son effectif alors que

son activité ne permettait de leur assurer qu’une occupation partielle ;

— elle a déterminé son préjudice à partir du montant des salaires qu’elle a versés aux salariés non repris déduction faite de la part de rémunération correspondant aux prestations de travail qu’ils ont effectivement réalisées pour elle.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 30 août 2018, aux termes desquelles la société Europ Voyages 18 demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes de la société des Transports Interurbains du Centre tendant à ce qu’elle-même soit condamnée, sous astreinte, à proposer aux salariés désignés par l’entreprise sortante un avenant à leur contrat de travail ou un avenant modificatif ;

— subsidiairement, de déclarer cette demande mal fondée et d’en débouter la société STI Centre ;

— de la débouter du surplus de ses prétentions ;

— de la condamner à lui payer la somme supplémentaire de 20 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens d’appel sous le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de maître Olivier Laval, avocat au barreau d’Orléans.

L’intimée fait valoir en substance que :

sur la demande de la société STI Centre tendant à la voir condamner à proposer à certains salariés soit des avenants à leur contrat de travail, soit des avenants rectificatifs :

sur la recevabilité des demandes :

— l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 12 octobre 2017 n’a pas la portée que souhaite lui donner la société STI Centre ; il résulte du motif adopté que la demande de cette dernière tendant à ce qu’elle-même soit condamnée à proposer des avenants à leur contrat de travail à certains salariés et des avenants rectificatifs à d’autres ne peut concerner que les salariés auxquels elle continue à verser leur rémunération ;

— ses demandes sont donc irrecevables s’agissant des salariés qui ne sont plus à son service ; tel est le cas tout d’abord concernant MM. R C, Y-AF F, S T, V J et M^me U L qui ont signé un avenant avec elle, société entrante ; la société STI Centre ne dispose d’aucun intérêt à agir pour réclamer que leur soient proposés des avenants à leur contrat de travail ou des avenants rectificatifs; seuls ces salariés pourraient agir s’ils l’estimaient opportun ;

— tel est également le cas des salariés qui, sans avoir été transférés, ne sont plus employés par la société STI Centre, à savoir M^me P I (démission), M. Y-AE G (retraite) et M. AB AC (congé de fin d’activité) ; il est impossible de leur soumettre un avenant à un contrat de travail qui n’existe plus ;

— la demande n’est donc recevable qu’à l’égard de M^mes W D, N Z, AA E, Q A et de MM. X B et O K ;

au fond :

— la garantie de l’emploi ne bénéficie qu’aux salariés affectés au marché faisant l’objet de la reprise ;

or, elle-même s’est vue attribuer des marchés différents de ceux auparavant exploités par la société STI Centre et les modalités d’exercice des marchés attribués ont également été modifiées en ce que, notamment, le marché des transports publics non urbains de personnes du département du Cher s’effectue dans le cadre d’une délégation de service public et non plus d’un marché public ;

— en outre, M^me P I et M. X B ne pouvaient pas bénéficier du transfert de leur contrat de travail dans la mesure où, à la faveur de la réorganisation mise en oeuvre par le conseil général du Cher, la ligne sur laquelle ils conduisaient a été supprimée ; le marché dont elle a été attributaire ne comportant pas, entre autres, l’exploitation de cette ligne, ces salariés ne remplissaient pas la condition d’affectation au marché objet de la reprise ;

— les lignes sur lesquelles travaillaient M^mes N Z et Q A ont également été modifiées par le conseil général du Cher de sorte que ces deux salariées n’étaient pas non plus affectées au marché transféré ; en outre, M^me Z a refusé l’emploi à temps complet qu’elle lui a proposé ;

— s’agissant de M. O K, dans la mesure où le décompte annuel du temps de travail effectif de l’ensemble des activités qu’il exécutait pendant la période scolaire et en dehors de celle-ci atteignait 90 % de la durée de travail d’un conducteur à temps complet, son contrat de travail aurait dû être automatiquement requalifié à temps complet ; et il ne remplissait pas la condition d’avoir été affecté au marché concerné par le transfert au moins à 65 % de son temps de travail ;

— même si M^me W D et M. AB AC figuraient sur la liste des salariés transférables, en réalité, ils ne l’étaient pas car ils n’étaient pas affectés à 65 % de leur temps au marché transféré ;

— il est ainsi établi que la société STI Centre a été déloyale en tentant de lui imposer le transfert de salariés qui ne remplissaient pas les conditions conventionnelles ; en outre, on ignore les raisons pour lesquelles ces salariés ont refusé leur transfert ; rien ne permet de considérer que c’est, comme le soutient l’appelante et comme l’ont indiqué, après coup, les salariés, en raison de clauses, dans les avenants, qui n’auraient pas été conformes aux dispositions conventionnelles ;

— la prime différentielle prévue dans les avenants qu’elle a proposés correspond très exactement aux primes versées par la société STI Centre dont le paiement était soumis à une condition d’assiduité ou de qualité de travail ; elle n’a donc pas modifié la teneur de la rémunération en soumettant le paiement de la prime différentielle à une condition de qualité de travail ;

— la clause qu’elle a insérée dans les avenants ne constitue pas une clause de mobilité mais une simple clause relative aux modalités d’exécution du service ; il s’agit de rendre possible le changement de lieu de travail, plus précisément de lieu de prise du service, dans un même secteur géographique ; la clause prévoyant la possibilité d’un changement du lieu de travail s’impose donc au salarié et ne peut pas constituer un motif valable de refus du transfert ; cette clause était d’autant plus justifiée que, contrairement à la société STI Centre, l’exploitation du réseau 'Lignes 18" lui a été attribuée dans le cadre d’une délégation de service public, ce qui lui imposait des obligations légales, notamment de service minimum ; or, assurer un service minimum implique nécessairement de modifier le lieu de prise de service du salarié non gréviste ; la clause litigieuse est donc imposée par les nécessités du service public ;

sur la demande de dommages et intérêts :

— la preuve d’une faute fait défaut et elle n’en a pas commis ; elle a respecté l’accord du 7 juillet 2009 dans les limites des contraintes qui lui étaient imposées en sa qualité de délégataire d’un service public ;

— elle a pris en charge les salariés qui ont accepté l’avenant ; elle n’avait aucun moyen de contraindre ceux qui l’ont refusé et qui, aux termes de la convention collective, demeurent à la charge de l’entreprise sortante sans qu’ils aient à justifier leur refus ;

— la preuve du préjudice allégué fait tout autant défaut ; l’appelante ne démontre pas qu’elle emploierait des salariés qui auraient été prétendument transférables et qu’elle les rémunérerait au-delà de la contrepartie de travail effectif fourni ;

— l’examen des disques chrono-numériques communiqués par l’appelante révèle que les neuf salariés litigieux sont occupés par elle pour un nombre d’heures hebdomadaire bien supérieur à celui qu’elle avance ; par ailleurs, la proposition d’un avenant conforme n’est pas une condition préalable au licenciement que l’entreprise sortante peut engager contre le salarié qui a refusé le transfert de son contrat de travail ; la société STI Centre a engagé de nouveaux salariés et elle ne démontre pas qu’il lui aurait été impossible d’affecter les salariés non transférés aux marchés pour lesquels ces nouvelles embauches ont été opérées ; elle ne peut pas réclamer réparation d’un préjudice résultant de son propre comportement ; à l’occasion d’un nouveau transfert de marché qu’elle détenait, elle a également fait des 'sur-propositions’ à trois salariés, prétendument transférables ; la preuve d’une situation de sous-activité des salariés concernés fait défaut ; les données chiffrées fournies par l’appelante s’agissant des durées pendant lesquelles les salariés prétendument transférables sont occupés sont minimisées car elle en exclut des temps qui doivent être inclus dans le taux de travail effectif des salariés ;

— elle-même n’est pas responsable de la perte, par la société STI Centre, de certains marchés dans le cadre des appels d’offre effectués par le conseil général du Cher ;

— enfin, le préjudice allégué à titre subsidiaire à hauteur de 233 589,20 € au titre de la période allant du 1^er août 2018 au 28 février 2019 est purement hypothétique.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 septembre 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1° ) Sur les demandes tendant à voir ordonner à la société Europ Voyages 18 de soumettre à certains salariés un avenant à leur contrat de travail et à d’autres, un nouvel avenant rectificatif :

Sur la recevabilité de cette demande :

La présente instance d’appel procède de l’appel formé le 30 juillet 2015 contre le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bourges entre les parties le 07 juillet 2015. Elle relève donc des règles de la procédure écrite avec représentation obligatoire.

Aux termes de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, 'Les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.'

Au cas d’espèce, aux termes du dispositif des dernières conclusions remises au greffe par la société STI Centre, sa demande tendant à voir ordonner à la société Europ Voyages 18 de proposer des avenants ou de nouveaux avenants rectificatifs à certains de ses salariés ne concerne que cinq salariés, à savoir, M^me N Z, M. X B et M^me Q A (auxquels il est demandé de proposer des avenants), ainsi que M^me W D et M^me AA E (auxquelles il est demandé de proposer un nouvel avenant, rectificatif, conforme à leur contrat de travail).

Il ne fait pas débat que ces salariés sont toujours, à ce jour, employés par la société STI Centre, laquelle continue à leur verser leur rémunération.

Comme le reconnaît au demeurant expressément la société Europ Voyages 18 en page 10 de ses écritures, la demande formée au sujet de ces salariés est dès lors parfaitement recevable.

Dans la mesure où il n’est pas formé de demande tendant à voir enjoindre à la société Europ Voyages 18 de proposer des avenants à d’autres salariés, il n’y a pas lieu de répondre aux fins de non-recevoir qu’elle développe au sujet de salariés qui ont quitté la société STI Centre soit par suite du transfert de leur contrat de travail, soit pour d’autres motifs.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de la société STI Centre tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de proposer des avenants à leur contrat de travail à M^me N Z, M. X B et M^me Q A et des avenants rectificatifs à M^mes W D et AA E.

Au fond :

Il ne peut être fait droit à la demande de la société STI Centre tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de proposer des avenants ou de nouveaux avenants rectificatifs aux cinq salariés concernés tout d’abord qu’à la condition qu’il se soit agi de salariés remplissant les conditions conventionnelles de garantie d’emploi et de transfert de leur contrat de travail à l’entreprise entrante.

Sur la condition de 'salarié affecté au marché transféré’ :

L’article 2 de l’accord du 07 juillet 2009 modifié par avenant numéro 2 du 20 septembre 2013 relatif à 'la garantie d’emploi et la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs' énonce en préambule : «Lorsque les conditions pour l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail (ancien L 122-12) ne sont pas remplies, les parties prévoient la continuité de l’emploi des salariés affectés au marché concerné dans les conditions stipulées ci-dessous, en vue d’améliorer et de renforcer la garantie d’emploi offerte aux salariés affectés à un marché faisant l’objet d’un changement de prestataire.»

L’article 2.1 intitulé «Champ d’application» dispose : «Les présentes dispositions s’appliquent pour des transports à caractère régulier en cas de succession de prestataires, à la suite de la cessation totale ou partielle d’un contrat, d’un marché public ou d’une délégation de service public, plus généralement appelé 'marché’ ci-dessous.»

L’article 2.3 intitulé «Conditions d’un maintien dans l’emploi» énonce :

«Le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise lorsqu’il remplit les conditions cumulatives suivantes :

- appartenir expressément soit à une catégorie de conducteurs et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail calculé sur la base de la durée contractuelle, hors heures supplémentaires et complémentaires (ou, en cas de changement d’horaire dans les 12 derniers mois, sur la base de la moyenne constatée sur la même période) pour le compte de l’entreprise sortante sur le marché concerné, soit à une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé ou agent de maîtrise) et être affecté exclusivement au marché concerné ;

- être affecté sur le marché depuis au moins 6 mois et ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat.

Ces conditions s’apprécient à la date de fin du marché.»

Il résulte de ces dispositions et il n’est pas discuté que la première condition pour qu’un salarié bénéficie de la garantie d’emploi est qu’il ait été affecté au marché objet de la reprise. Cette première

condition n’est remplie que sous réserve d’un taux d’affectation à ce marché et d’une ancienneté dans cette affectation.

En cas de contestation, il incombe à l’entreprise sortante de justifier que les salariés que l’entreprise entrante a refusé de reprendre à son service remplissaient la condition d’affectation au marché faisant l’objet de la reprise.

C’est à juste titre que la société Europ Voyages 18 oppose tout d’abord que les marchés dont elle a été attributaire à compter du 1^er septembre 2014 sont différents de ceux dont l’exploitation était confiée à la société STI Centre jusqu’au 31 août 2014.

En effet, il résulte des éléments produits et des explications fournies que, jusqu’à cette date, la société STI Centre était titulaire de quatre marchés publics (07F0123, 07F0124, 07F0125 et 07F0126 – cf lettre du conseil général du Cher du 21 juin 2013 – pièce n° 1 de l’appelante) relatifs à l’exécution des lignes régulières de transports publics interurbains de voyageurs du département du Cher. Il n’est pas discuté que le transport scolaire était assuré sur ces lignes régulières via un système dit de 'doublage des lignes'. L’objet de ces marchés était donc l’exécution, à la fois, des transports publics interurbains de voyageurs du département du Cher et des transports scolaires et ce, sur les mêmes lignes, dans le cadre d’un réseau unique dit 'Lignes 18".

A compter du 1^er septembre 2014, le conseil général du Cher a décidé de scinder les transports interurbains de voyageurs et les transports scolaires en deux réseaux distincts, le premier conservant la dénomination 'Lignes 18" et le second étant dénommé réseau 'Transport scolaire'. Il n’est pas discuté que les transports scolaires ne s’effectuaient plus par doublage des lignes des transports interurbains de voyageurs. Qui plus est, le marché des transports scolaires a été alloti en six lots, ce qui n’était pas le cas auparavant.

La société Europ Voyages 18 s’est donc vue attribuer, de façon distincte, d’une part, le marché ayant pour objet 'les transports publics non urbains de personnes du département du Cher' sur le réseau dit 'Lignes 18" (cf pièce n° 1 de l’intimée – Convention de délégation de service public- avis émis le 11 juillet 2013), d’autre part, deux lots du marché portant sur les transports scolaires à exécuter, le cas échéant, sur d’autres lignes que les lignes régulières.

Par ailleurs, jusqu’au 31 août 2014, la société STI Centre assurait l’exploitation des transports publics interurbains de voyageurs du département du Cher et des transports scolaires dans le cadre de l’exécution de marchés publics.

A compter du 1^er septembre 2014, s’il résulte du courrier adressé le 08 juillet 2014 par le président du conseil général du Cher à la société STI Centre que l’exploitation des transports scolaires a continué d’être réalisée dans le cadre de marchés publics, la société Europ Voyages 18 a, quant à elle, exploité les transports interurbains dans le cadre d’une convention de délégation de service public, soit dans le cadre de modalités d’exécution différentes. Il ne fait pas débat que le régime de la délégation de service public impose au délégataire des obligations légales, notamment de service minimum en cas de grève.

La substance du marché relatif à l’exploitation des transports interurbains confié à la société Europ Voyages 18 a été également très différente de celle de la part du marché strictement afférente à cette activité qui était confiée à la société STI Centre.

En effet, à la faveur de la réorganisation qu’il a mise en oeuvre, le conseil général du Cher a ramené le nombre de lignes de dix-sept à neuf, modifiant ainsi complètement le maillage du département par suppression de lignes ou modification notable des lignes maintenues. Toutes ces modifications résultent clairement des cartographies des deux réseaux successifs produits par l’intimée (ses pièces n° 21 correspondant à la cartographie de l’ancien réseau et 22 correspondant à la cartographie du

nouveau réseau). Ainsi, la ligne 110 a t-elle été étendue jusqu’à Cosne-Cours-sur-Loire dans la Nièvre alors qu’elle s’arrêtait auparavant à Saint-Satur juste après Sancerre ; la ligne 150 a t-elle été étendue jusqu’à Châteaumeillant à l’extrême Sud-Ouest du département du Cher (66 kilomètres de Bourges) alors qu’elle s’arrêtait auparavant à Senneçay située à 17,3 kilomètres de Bourges. Sur certaines lignes, des arrêts ont été supprimés (exemple : la ligne 145 de Bourges à Sancoins comportait 9 arrêts ramenés à 5. Au contraire, les arrêts sur la ligne 160 de Bourges à Lignières ont été portés de 5 à 8).

Toutes ces modifications relatives au maillage du réseau et touchant les lignes maintenues mais aussi relatives au régime juridique de l’exploitation ont emporté modification des conditions d’exploitation.

La société Europ Voyages 18 est donc bien fondée à soutenir, de manière globale, que le marché de transports interurbains de voyageurs du département du Cher et le marché de transports scolaires qui lui ont été attribués n’étaient pas les mêmes que le marché unique groupant les transports interurbains et les transports scolaires auparavant exploité par la société STI Centre.

La condition d’affectation au marché faisant l’objet de la reprise fait donc défaut pour les neuf salariés non repris et qui font l’objet du présent litige.

Sur la condition d’affectation au marché faisant l’objet de la reprise à au moins 65 % de son temps :

S’agissant des situations particulières des salariés faisant litige, il ne fait pas débat qu’antérieurement au 1^er septembre 2014, au sein de la société STI Centre, M. X B était affecté à la ligne 170 Bourges / Quincy pour 48,4 % de son temps et à la ligne 185 Bourges / Vierzon pour 51,6 % de son temps.

Il résulte des 'cartes réseau' produites qu’à compter du 1^er septembre 2014, si l’exploitation de la ligne Bourges / Vierzon a été maintenue, la ligne Bourges / Quincy a été supprimée.

La société STI Centre n’est pas fondée à soutenir que M. B (salarié non concerné par le doublage scolaire – cf courrier adressé par la société Europ Voyages 18 à la société STI Centre le 29/09/2014, non discuté – pièce n°14 de l’appelante) était un salarié transférable au motif que la ligne Quincy / Bourges existait encore et était bien exploitée à la date du 31 août 2014 qui marque la fin de son marché. En effet, il résulte du texte susvisé que les conditions qui doivent s’apprécier à la date de fin du marché sont celles énoncées en marge des tirets. Mais, avant cela, le droit à la garantie de l’emploi suppose que le salarié soit affecté au marché transféré. Or, il résulte des développements ci-dessus que la société Europ Voyages 18 est fondée à soutenir que le marché 'Lignes 18« qui lui a été attribué était très différent du marché 'Lignes 18 » exploité par la société STI Centre et qu’en tout cas, M. X B n’était pas, au 31 août 2014, date de fin du marché, affecté au moins à 65 % de son temps de travail sur le marché qui lui a été dévolu.

S’agissant de M^mes N Z et Q A qui occupaient, au sein de la société STI Centre, des emplois de 'conducteurs pendant les périodes scolaires' (CSP) dans le cadre de contrats de travail à durée indéterminée intermittents, la société Europ Voyages 18 est bien fondée à opposer que, comme développé précédemment, ces salariées n’étaient pas affectées au marché tel qu’il lui a été transféré puisque le marché dévolu à la société STI Centre avait un double objet de transports interurbains de voyageurs et de transports scolaires tous effectués sur des lignes régulières, tandis qu’elle-même s’est vue attribuer deux lots d’un marché exclusivement dédié aux transports scolaires. En outre, il résulte de la pièce n° 18 de l’appelante que la ligne sur laquelle était affectée M^me Z au sein de la société STI Centre n’a pas seulement changé de dénomination à compter du 1^er septembre 2014 mais qu’elle a bien été modifiée par suppression de trois arrêts, à savoir, Saint-Germain du Puy salle des fêtes, Bourges La Fourchette et Bourges Nation. Et la société Europ Voyages 18 justifie de ce que M^me Z a expressément refusé la proposition d’embauche à temps plein qu’elle lui avait soumise.

M^me W D qui travaillait à temps plein, 151,67 heures par mois, était affectée à la ligne n° 145 Bourges / Sancoins qui a été maintenue mais avec cinq arrêts au lieu de neuf ainsi qu’aux 'navettes de rabattement'. Et il résulte du décompte d’horaires établi par la société Europ Voyages 18 à partir du planning périodique retraçant, jour par jour, l’activité qu’a eue M^me D au sein de la société STI Centre du 1^er janvier au 30 juin 2014, en ce compris les 'navettes de rabattement', qu’elle a totalisé 367,31 heures de travail sur cette ligne, soit une moyenne de 61,22 heures par mois qui correspond à 40,36 % de son temps contractuel de travail. D’où il suit qu’en tout état de cause, la salariée ne remplissait pas la condition d’être affectée au moins à 65 % de son temps de travail à la ligne maintenue et transférée à la société Europ Voyages 18 avec des modifications.

Sur la modification alléguée de la rémunération et l’intégration d’une clause de mobilité :

L’article 2.4 de l’accord du 07 juillet 2009 modifié par avenant numéro 2 du 20 septembre 2013 prévoit que le maintien de l’emploi se traduira par la signature d’un avenant au contrat de travail au sein de l’entreprise entrante ; que cet avenant doit reprendre les clauses particulières attachées au contrat de travail dans l’entreprise sortante, le coefficient et l’ancienneté au moment du transfert et les éléments en termes de rémunération. Il est prévu que le salarié doit bénéficier du maintien de sa rémunération mensuelle brute de base et que cette rémunération comprend, outre le salaire et le treizième mois, toutes les primes à caractère fixe existant depuis au moins douze mois dans l’entreprise mais qu’elle ne comprend pas les heures supplémentaires ou complémentaires, les primes ou indemnités liées aux conditions d’exécution du service (indemnités de coupure, d’amplitude, frais professionnels), ces dernières étant calculées et payées en plus.

Il est énoncé in fine : 'Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d’en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises, sous réserve de préserver le niveau de la rémunération définie ci-dessus, et du respect de la réglementation, le cas échéant par la mise en place d’une prime différentielle.'.

Au sein de la société STI Centre, tous les salariés percevaient une prime de service et une prime de prévention. Elle indique qu’en outre, en vertu de l’accord de négociation annuelle obligatoire de 2006, les salariés percevaient la garantie de maintien ; que les salariés embauchés postérieurement à cet accord n’en bénéficiaient pas.

La société Europ Voyages 18 a englobé ces primes sous l’appellation de 'prime différentielle'.

L’appelante soutient que l’entreprise entrante a modifié la rémunération des salariés auxquels elle a proposé un avenant en soumettant le paiement de cette prime à la condition que 'la qualité du travail fournie par le salarié soit conforme aux exigences de qualité de l’entreprise'. Cette clause se retrouve en effet dans les avenants versés aux débats soumis à M^mes D et E, à MM. C, F, G.

Elle estime aussi que l’intimée a failli à son obligation conventionnelle de soumettre aux salariés transférables un avenant reprenant les clauses particulières attachées au contrat de l’entreprise sortante en ce qu’elle a inclus dans ses avenants une clause qui s’analyserait en une clause de mobilité. Selon la société STI Centre, c’est en raison de ces modifications des contrats de travail : condition de qualité attachée au versement de la prime différentielle et clause de mobilité, que M^me W D et M^me AA E auraient refusé de signer les avenants qui leur ont été soumis.

- sur la rémunération :

Le contrat de travail conclu le 25 avril 2000 entre la société STI Centre et M^me W D dispose en son article 4 intitulé 'Rémunération’ que la salariée percevra une rémunération sur la base

d’un taux horaire brut défini en annexe, les heures complémentaires éventuellement pratiquées étant calculées sur la même base. L’annexe au contrat de travail produite est radicalement muette s’agissant de la rémunération et fixe uniquement la durée minimale du travail et la répartition de cette durée dans la semaine pour l’année 1999 / 2000. Il suit de là qu’en l’état des éléments produits, le contrat de travail de M^me D au sein de la société STI Centre ne permet pas de connaître le niveau de la rémunération brute de base convenue et ne prévoit pas le versement de primes.

Les contrats de travail consentis par la société STI Centre à M^me H épouse I et à M. V J reprennent le même article 4 que susvisé et comportent une annexe salariale qui mentionne le montant du taux horaire du salaire brut de base et de celui de la prime de service sans aucune autre précision, notamment relativement aux conditions de versement de cette prime.

Le contrat de travail conclu le 08 avril 2008 entre la société STI Centre et M^me AA E prévoit que la salariée percevra une rémunération brute calculée sur la base d’un taux horaire de 8,93 € 'à laquelle viendront s’ajouter les primes en vigueur dans l’entreprise pour sa catégorie professionnelle, versées au prorata du temps de présence et sous réserve des conditions d’attribution de ces primes.' Cette dernière réserve est particulièrement vague en ce qu’il est impossible de déterminer les conditions auxquelles est soumis le paiement des primes.

Le contrat de travail conclu le 29 août 2013 entre la société STI Centre et M^me N Z prévoit que la salariée percevra une rémunération calculée sur la base d’un taux horaire de 10,05 € et qu’elle 'bénéficiera en outre des primes et avantages financiers, prévus pour sa catégorie professionnelle, en application des accords d’entreprises ou des accords de branche, calculés au prorata de sa date d’entrée dans l’Entreprise et sous réserve des conditions d’attribution de ces avantages.' Là encore, cette dernière réserve est particulièrement vague en ce qu’il est impossible de déterminer les conditions auxquelles est soumis le paiement des primes. La même clause figure dans le contrat de travail conclu entre la société STI Centre et M^me Q A le 11 septembre 2012, dans celui conclu avec M^me U L le 29 janvier 2014 et dans celui conclu avec M. O K le 06 juillet 2013.

Le contrat de travail conclu entre la société STI Centre et M. X B mentionne en son article 4 relatif à la 'Rémunération’ le taux horaire consenti au salarié et qu’il bénéficiera d’un treizième mois ainsi que 'des dispositions applicables à sa catégorie professionnelle dans le cadre des accords d’Entreprise en vigueur suivant son ancienneté et sa date d’entrée'.

Le contrat de travail conclu entre la société STI Centre et M. Y-AE G mentionne le taux horaire de la rémunération brute de base ainsi que les taux horaire de la prime de service et de la prime de prévention en précisant que le paiement de celle-ci est conditionné à l’absence d''accident responsable' et proratisé 'en cas de maladie et d’absence'.

Sont soumis à la cour les bulletins de paie de M^me D au sein de la société STI Centre des mois de mars, avril et mai 2014. Il en résulte qu’en avril 2014, la salariée a perçu la somme de 4,51 € au titre de la garantie de maintien et celle de 20 € au titre de la prime de service mais aucune somme au titre de la prime de prévention alors pourtant qu’aucune absence pour maladie ou congés payés n’est mentionnée au titre de ce mois là. En mai 2014, elle a perçu en outre 28 € au titre de la prime de prévention. En mars 2014, elle n’a rien perçu au titre de la prime de prévention et sa prime de service a été réduite à 19,23 € vraisemblablement en raison de deux jours d’arrêt de travail pour accident du travail.

Aux termes de l’avenant soumis à M^me D, la société Europ Voyages 18 avait prévu le versement d’une prime différentielle de 52,51 €. Cette prime reprenait donc très exactement le montant global des trois primes versées par la société STI Centre.

Sont soumis à la cour les bulletins de paie de M^me E au sein de la société STI Centre des mois

de mars, avril et mai 2014. Il en résulte qu’en mars 2014, elle a perçu une prime de service de 20 € et une prime de prévention de 28 € et qu’elle a bénéficié de congés payés du 24 février au 08 mars 2014. En avril et mai 2014, ses primes de service et de prévention ont été ramenées respectivement à 8,46 € et 11,85 € étant souligné qu’elle a été absente pour maladie du 14 au 30 avril et du 1^er au 17 mai.

L’avenant soumis par la société Europ Voyages 18 à M^me E prévoyait le versement d’une prime différentielle de 48 € qui reprenait donc très exactement le montant global des deux primes versées par la société STI Centre.

Sont soumis à la cour les bulletins de paie de M^me N Z des mois de janvier et mai 2014 au sein de la société STI Centre. Il en résulte qu’en janvier 2014, elle a perçu une prime de service de 20 € mais pas de prime de prévention alors pourtant qu’elle n’a pas été absente du tout, que ce soit pour maladie ou congés payés. En mai 2014, elle a perçu une prime de service de 20 € et une prime de prévention de 28 €. Il s’agissait également d’un mois exempt d’absences pour congés payés ou maladie.

La cour dispose des bulletins de paie de M. K O au sein de la société STI Centre d’août 2013 à juillet 2014. Il en résulte que ce salarié percevait une prime de service d’un montant brut mensuel de 20 € et une prime de prévention d’un montant brut mensuel de 28 €. Il a perçu ces deux primes pour leur entier montant en août, septembre, octobre, novembre et décembre 2013, en avril, mai et juin 2014. En février, mars et juillet 2014, il n’a perçu que la prime de service sans qu’aucun événement, notamment, une absence, ne permette de comprendre la raison de l’absence de paiement de la prime de prévention. En janvier 2014, il a perçu seulement la prime de prévention, là encore, sans qu’aucun événement ne vienne expliquer le non-paiement de la prime de service.

M. Y-AE G percevait au sein de la société STI Centre une prime de service d’un montant brut mensuel de 20 € et une prime de prévention d’un montant brut mensuel de 28 €. L’avenant proposé à ce salarié le 21 août 2014 prévoyait une prime différentielle d’un montant brut mensuel de 48 €.

En l’état des éléments ainsi versés aux débats, il est établi que le montant des primes différentielles offertes par la société Europ Voyages 18 était strictement équivalent à celui de la somme des primes versées par la société appelante.

Il en résulte également qu’au sein de la société STI Centre, d’une part, la plupart des clauses relatives aux éléments de rémunération et aux conditions de leur versement étaient particulièrement imprécises et vagues, d’autre part, qu’à tout le moins, le versement des primes de service et de prévention était manifestement soumis à d’autres conditions que celle relative au temps de présence dans l’entreprise donnant lieu à proratisation (condition d’assiduité). En effet, il apparaît que, certains mois, l’une de ces primes n’était pas versée sans que cette absence de versement puisse s’expliquer par une absence du salarié. Le motif de ce défaut de versement n’est pas fourni.

La société STI Centre, sur laquelle pèse la charge de la preuve des manquements invoqués contre la société Europ Voyages 18 dans la mise en oeuvre des dispositions conventionnelles et qui ne justifie ni n’explique à quelle autre condition que l’assiduité était subordonné le versement de ses primes, s’avère dès lors défaillante à démontrer que la société entrante aurait modifié les conditions de rémunération des salariés en soumettant le versement de sa prime différentielle à une condition de qualité qui n’aurait pas existé en son sein.

- sur la prétendue clause de mobilité :

Les avenants au contrat de travail soumis par la société Europ Voyages 18 à M^mes D et E et à MM. C, F et G comportent tous à la rubrique 'Affectation’ l’indication d’une, voire de deux, commune(s) de lieu de prise de service suivie de l’énonciation suivante : '[…] sachant que l’entreprise, compte tenu de son activité et des nécessités de service, pourra être amenée à changer votre lieu de travail et à vous demander d’exercer vos fonctions et prises de service sur l’ensemble des communes du Cher'.

La société STI Centre verse aux débats les contrats de travail qui la liaient à M^me D, à M^me Z, à M. B, à M^me H épouse I, à M. G, à M. J, à M^me E, à M^me A, le contrat de travail de M. K et des avenants à ce contrat ainsi que l’avenant au contrat de travail de M^me L.

Les contrats de travail de M^me D, de M^me H épouse I et de M. V J ne contiennent aucune indication relative au lieu de travail, au lieu de prise de service ou à un 'établissement d’attache'.

Le contrat de travail de M^me AA E stipule que 'Pour l’exercice de ses fonctions, l’établissement d’attache de Mademoiselle AA E est fixé initialement à VIERZON (18)'. Les contrats de travail de M. B et de M^me A contiennent exactement la même clause avec indication respective comme établissement d’attache initial de ceux de Saint-Doulchard et Méhu-sur-Yère.

L’adverbe 'initialement' signifie clairement que cet établissement d’attache pouvait être modifié.

Le contrat de travail de M^me N Z contient un article 6 intitulé : 'Lieu habituel de prise de service' qui énonce : 'Il est indiqué à titre informatif à M^me N Z que le lieu habituel de prise de service est le centre d’exploitation de la société actuellement situé 'La Brage’ 18350 Nérondes'.

Les contrats de travail de M. O K et de M^me U L contiennent la même clause avec fixation de leur lieu habituel de prise de service au centre d’exploitation de Vierzon.

Enfin, le contrat de travail conclu entre la société STI Centre et M. Y-AE G mentionne uniquement : 'Votre lieu de prise de service est Bussy'.

Il résulte des éléments ainsi soumis à l’appréciation de la cour que les contrats de travail conclus entre la société STI Centre et les salariés ne contractualisaient pas et, par voie de conséquence, ne leur garantissaient pas, une affectation sur une ligne ni même sur une zone géographique déterminées, ni même un lieu de prise de service ou un établissement d’attache, étant observé que ce terme renvoie seulement un rattachement administratif. Les dispositions contractuelles laissaient ainsi tout loisir à la société STI Centre de modifier les lieux de prise de service et les affectations de ses salariés sur les lignes exploitées, ce qui relève du pouvoir normal de l’employeur de modifier les conditions de travail sans avoir à recueillir l’accord exprès du salarié et ne caractérise pas une modification du contrat de travail.

La clause prévue par la société Europ Voyages 18 dans les avenants qu’elle a soumis à certains salariés ne modifiait pas leur contrat de travail mais s’inscrivait au

contraire dans les mêmes conditions et dispositions contractuelles que celles régissant les contrats de travail établis par la société STI Centre en ce qu’elle stipulait seulement, à titre purement informatif, un lieu de prise de service modifiable et énonçait expressément que le salarié pouvait être appelé à exercer ses fonctions de chauffeur sur l’ensemble du département du Cher, de sorte que, comme dans les relations avec la société STI Centre, une affectation sur une ligne ne lui était pas garantie.

La preuve d’un manquement de la société Europ Voyages 18 à ses obligations conventionnelles par insertion d’une clause de mobilité dans les avenants qu’elle a soumis à certains salariés fait donc également défaut.

****

La preuve que M. X B ait été, au 31 août 2014, affecté au marché d’exploitation des 'transports publics non urbains de personnes du département du Cher' dit 'Lignes 18" tel que repris par la société Europ Voyages 18, et que M^mes N Z et Q A aient été, au 31 août 2014, affectées au marché 'Transport scolaire’ tel que repris par l’intimée et qu’il se soit agi de salariés 'transférables’ faisant défaut, la société des Transports Interurbains du Centre est mal fondée à demander qu’il soit enjoint à l’intimée de proposer à ces salariés un avenant à leurs contrats de travail en vertu des dispositions de l’accord du 07 juillet 2009 modifié par avenant numéro 2 du 20 septembre 2013. Elle sera déboutée de cette demande.

La preuve que M^me W D et M^me AA E aient rempli les conditions pour être des salariées 'transférables’ faisant défaut, tout comme celle d’un manquement de la société Europ Voyages 18 à ses obligations conventionnelles par établissement d’avenants ne préservant pas le niveau de rémunération de ces salariées et comportant une clause de mobilité non prévue dans leurs précédents contrats de travail, la société STI Centre est mal fondée à demander qu’il soit enjoint à l’intimée de proposer à chacune de ces salariées un nouvel avenant rectificatif à leur contrat de travail. Elle sera également déboutée de ce chef de demande.

2° ) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts :

Il résulte des développements qui précèdent qu’aucun manquement ne peut être reproché à la société Europ Voyages 18 dans le défaut de reprise à son service de M^mes N Z, Q A, W D et AA E et de M. X B.

La société STI Centre n’est pas fondée à soutenir que M^mes D et E pouvaient valablement refuser les avenants que l’intimée leur a soumis au motif qu’ils auraient violé les dispositions conventionnelles et modifié leurs contrats de travail alors qu’il a été précédemment mis en évidence que tel n’est pas le cas.

Il en est de même de MM. Y-AE G (qui a fait valoir ses droits à la retraite à compter du 31 août 2017) et AB AC (parti en congé de fin d’activité le 30 juin 2017) dont elle soutient qu’ils ont refusé les avenants qui leur ont été proposés en raison de la condition de qualité du travail affectant le paiement de la prime différentielle et en raison de l’insertion d’une prétendue clause de mobilité.

En vertu des dispositions conventionnelles, ces quatre salariées étaient libres de refuser les avenants et de souhaiter demeurer au service de la société STI Centre à laquelle il incombait, le cas échéant, de diligenter les mesures de licenciement qui pouvaient se justifier.

La preuve d’une faute de la société Europ Voyages 18 dans l’absence de reprise par elle des contrats de travail de M^mes N Z, Q A, W D et AA E et de M. X B fait donc défaut.

Restent les situations de M^me P I et de M. O K.

Comme la cour l’a précédemment mis en évidence et retenu, la société Europ Voyages 18 est bien fondée à soutenir, de manière globale, que le marché de transports interurbains de voyageurs du département du Cher et le marché de transports scolaires qui lui ont été attribués n’étaient pas les mêmes que le marché unique groupant les transports interurbains et les transports scolaires auparavant exploité par la société STI Centre. Le strict marché 'Lignes 18« qui lui a été attribué était très différent du marché 'Lignes 18 » exploité par l’appelante compte tenu de la modification importante du maillage, de la suppression de lignes et de la modification des conditions juridiques d’exploitation.

Le strict marché 'Transport scolaire’ était également très différent en ce qu’il a été alloti, que seuls deux lots lui ont été attribués et que ces transports ne s’effectuaient plus par doublage des lignes régulières.

Pour ce premier motif, la société STI Centre ne justifie pas que M^me Z et M. K aient rempli la condition de personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise.

En outre, la société STI Centre reconnaît qu’à compter du 1^er septembre 2014, la ligne sur laquelle était affectée M^me I lorsque le transport interurbain de voyageurs était exploité par elle a été supprimée. Il n’est précisé ni quelle était cette ligne, ni pour quelle proportion de temps la salariée y était affectée.

Dès lors que la ligne à laquelle M^me I était affectée a été supprimée, la société Europ Voyages 18 est de plus fort fondée à soutenir que cette salariée ne remplissait pas la condition d’affectation au marché repris. Et l’entreprise sortante ne prouve pas que les conditions d’ancienneté d’affectation et de taux d’affectation aient été satisfaites.

Enfin, M^me I a notifié sa démission à la société STI Centre par courrier du 10 novembre 2014 à effet du 23 novembre suivant.

S’agissant de M. O K (qui a fait valoir ses droits à la retraite le 1^er septembre 2014), il était conducteur en périodes scolaires (CPS) dans le cadre d’un contrat de travail intermittent conclu le 10 juillet 2013, prévoyant une durée annuelle minimum de travail de 900 heures. Son contrat de travail était suspendu pendant les périodes scolaires.

En page 20 de ses conclusions, la société STI Centre indique qu’il a été affecté 'au marché qui sera transféré' ( sans donner de précision relative à son affectation) du 04 février au 04 juillet 2014. Il s’ensuit qu’outre le fait que le marché des transports scolaires repris par la société Europ Voyages 18 était très différent de celui exploité par la société STI Centre tant dans sa substance que dans ses conditions d’exploitation, M. K ne remplissait pas la condition d’affectation sur le marché transféré depuis au moins six mois à la date de fin du marché.

La société STI Centre ne démontre donc pas que le refus de la société Europ Voyages 18 de reprendre à son service M^me P I et M. O K ait procédé de sa part d’une attitude fautive par manquement à ses obligations conventionnelles.

Elle est dès lors mal fondée à soutenir que le fait qu’elle ait gardé à son service, postérieurement au 31 août 2014, M^mes W D, N Z, P I, AA E et Q A ainsi que MM. X B, O K, Y-AE G et AB AC serait pour elle à l’origine d’un préjudice indemnisable imputable à la société Europ Voyages 18.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la société STI Centre de ses demandes de dommages et intérêts arrêtée au 29 mars 2015 et postérieure à cette date, et de publication de la décision. Elle sera déboutée de toutes ses demandes indemnitaires actualisées dans le cadre de la présente instance d’appel.

3° ) Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive :

La société Europ Voyages 18 ne critique pas le jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

La cour n’étant saisie d’aucune prétention ni d’aucun moyen de ce chef, le jugement sera confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de la société STI Centre tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de proposer des avenants à leur contrat de travail à M^me N Z, M. X B et M^me Q A et des avenants rectificatifs à M^mes W D et AA E ;

Constate que la société des Transports Interurbains du Centre ne demande plus qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de soumettre un avenant rectificatif à leur contrat de travail à M^me U L et à MM. R C, Y-AF F, S T, Y-AE G, V J, et AB AC ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et ajoutant ;

Déclare recevable la demande de la société des Transports Interurbains du Centre tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de proposer, conformément aux dispositions de l’accord du 07 juillet 2009 :

¤ un avenant conforme à leur contrat de travail à M^me N Z, à M. X B et à M^me Q A ;

¤ un nouvel avenant rectificatif, conforme à leur contrat de travail, à M^me W D et à M^me AA E ;

Constate qu’elle n’est saisie d’aucune autre demande tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de proposer des avenants à leur contrat de travail à d’autres salariés ;

Dit en conséquence n’y avoir lieu à répondre aux fins de non-recevoir développées par la société Europ Voyages 18 au sujet de salariés ayant quitté la société des Transports Interurbains du Centre ;

Déboute la société des Transports Interurbains du Centre de ses demandes tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Europ Voyages 18 de proposer, conformément aux dispositions de l’accord du 07 juillet 2009 :

¤ un avenant conforme à leur contrat de travail à M^me N Z, à M. X B et à M^me Q A ;

¤ un nouvel avenant rectificatif, conforme à leur contrat de travail, à M^me W D et à M^me AA E ;

Déboute la société des Transports Interurbains du Centre de toutes ses demandes indemnitaires actualisées dans le cadre de la présente instance d’appel et de sa demande de publication du présent arrêt ;

La déboute de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et la condamne à payer à la société Europ Voyages 18 la somme de 6 000 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel ;

La condamne aux entiers dépens d’appel, en ce compris ceux de l’arrêt cassé et accorde à M^e Olivier

Laval, avocat au barreau d’Orléans, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Et le présent arrêt a été signé par la présidente de chambre et par le greffier

M-AG AH AI AJ-AK