C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 19 MAI 2022 à

la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES

la SELARL 2BMP

FCG

ARRÊT du : 19 MAI 2022

MINUTE N° : – 22

N° RG 19/03621 – N° Portalis DBVN-V-B7D-GB34

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 25 Novembre 2019 – Section : INDUSTRIE

APPELANTE :

S.A.R.L. Z CONCEPT MEDICAL prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social

14 rue Georges Cuvier – BP 219

37550 SAINT AVERTIN

représentée par M^e Catherine LESIMPLE-COUTELIER de la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE :

Madame [E] [R]

née le 22 Janvier 1989 à BRESSUIRE

Lieu-Dit Bellevue

73500 CHICHÉ

représentée par M^e Philippe BARON de la SELARL 2BMP, avocat au barreau de TOURS

Ordonnance de clôture : 15 février 2022

Audience publique du 1er Mars 2022 tenue par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistée lors des débats de M^me Karine DUPONT, Greffier.

Après délibéré au cours duquel Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité,

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre,

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 19 Mai 2022, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de M^me Karine DUPONT, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2015, la SARL Z Concept Médical a embauché Mme [E] [R] en qualité de chargée de communication, poste classé niveau IV, échelon 2 de la convention collective des industries de l’habillement.

Par courrier du 22 août 2017, la SARL Z Concept Médical a convoqué Mme [E] [R] à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement et lui a notifié une mise à pied conservatoire.

L’entretien, fixé au 4 septembre 2017, a été reporté au 11 septembre 2017.

Par courrier du 18 septembre 2017, la SARL Z Concept Médical a notifié à Mme [E] [R] son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le 27 octobre 2017, Mme [E] [R] a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de contester son licenciement, le considérant comme abusif et afin de voir condamner la SARL Z Concept Médical aux dépens et à lui verser les dommages et intérêts et indemnités en découlant ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, des dommages et intérêts pour absence de visite médicale, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL Z Concept Médical a demandé au conseil de prud’hommes de débouter Mme [E] [R] de ses demandes et de la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 25 novembre 2019, auquel il est renvoyé pour un ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Tours a :

— débouté Mme [E] [R] de sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

— dit que le salaire de référence est de 2 694 €;

— condamné la SARL Z Concept Médical à payer à Mme [E] [R] les sommes suivantes :

8 082 € à titre d’indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

2 694 € de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

100 € à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche ;

1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SARL Z Concept Médical aux dépens de l’instance y compris les frais éventuels d’exécution ;

— rappelé que l’exécution provisoire de droit pour les créances salariales qui seront assorties des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil soit le 18 décembre 2018 et a fixé la somme brute de 2694,17 € sur la base mensuelle des salaires prévus à l’article R. 1454-28 du code du travail ;

— débouté la SARL Z Concept Médical de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour en date du 25 novembre 2019, la SARL Z Concept Médical a relevé appel de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 11 février 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles la SARL Z Concept Médical demande à la cour de :

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

Déclarer Mme [E] [R], irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l’en débouter,

Condamner Mme [E] [R] à payer la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Mme [E] [R] aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 10 avril 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles Mme [E] [R], formant appel incident, demande à la cour de :

Dire et juger que la SARL Z Concept Médical est mal fondée en son appel.

L’en débouter.

Confirmer le jugement du Conseil des prud’hommes de Tours du 25 novembre 2019 en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement prononcé est dénué de cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau sur le quantum, condamner la SARL Z Concept Médical à verser à Mme [E] [R] les sommes suivantes :

—  15 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat à durée indéterminée,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

—  1 000 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

Recevant l’appel incident de Mme [E] [R] quant à sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, il est demandé à la Cour de :

— le dire et juger tant recevable que bien-fondé,

— condamner en conséquence la SARL Z Concept Médical à verser à Mme [E] [R] la somme de 2 694 euros d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

Condamner la SARL Z Concept Médical à remettre à Mme [E] [R] sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30 ème jour suivant la notification du présent arrêt, les documents ci-dessous rectifiés et conforme à la présente décision :

— un certificat de travail,

— un bulletin de salaire afférent aux créances salariales,

— une attestation Pole Emploi,

Condamner la SARL Z Concept Médical aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d’exécution et au paiement d’une somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour l’instance de premier degré et 2 500 euros pour l’instance d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 février 2022 .

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le respect de la procédure de licenciement

L’article L. 1232-3 du code du travail dispose qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Mme [E] [R] demande à la cour de reconnaître le caractère irrégulier de la procédure, l’employeur ne lui ayant pas présenté lors de l’entretien préalable, les griefs qui ont été allégués dans la lettre de licenciement.

Le conseiller de la salariée qui a assisté à l’entretien, même s’il écrit « à la question : ' avez-vous des éléments à reprocher pour justifier cet entretien, la réponse est non’ , indique que « D’une manière générale, le reproche est de ne pas être en phase avec la direction, de ne pas avoir assez de précision, pour répondre voire de manquer de symbiose dans la vision stratégique de marketing de l’entreprise. »

Cette attestation produite par la salariée établit que l’employeur, lors de l’entretien, a bien fait connaître à la salariée le motif du licenciement envisagé et que celle-ci a pu faire valoir ses explications.

La lettre de licenciement énonce de manière circonstanciée les motifs ayant conduit l’employeur à prendre l’initiative de la rupture du contrat de travail.

Mme [E] [R] est déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche

L’article R. 4624-10 du code du travail prévoit que le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

Il n’est pas contesté que Mme [E] [R] n’a pas bénéficié d’une visite médicale d’embauche. Il est justifié de deux convocations successives lesquelles ont été annulées en raison de l’indisponibilité du médecin du travail, ce qui n’exonère pas l’employeur de son obligation de faire bénéficier son salarié de sa visite médicale.

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, d’allouer à Mme [E] [R] la somme de 100 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi de ce chef.

Sur le bien-fondé du licenciement

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L. 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle sans présenter un caractère fautif, traduit l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés.

En l’espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : « (') En qualité de chargée de communication vous devez organiser, mettre en 'uvre des actions de communication et de diffusion de l’information et réaliser des outils /supports de communication. Vous devez être une force de proposition, or il s’avère que vous êtes dans l’incapacité de respecter votre cahier des charges pourtant rappelé avec soin dans votre contrat de travail. Votre poste ne se limite pas à être une simple exécutante. Le développement des opérations marketing et marchandising relevant de votre poste est quasi inexistant. À supposer que vous vous y employiez, vous n’informez pas la force de vente des actions de communication menées et des outils mis en place. La force de vente vous le reproche expressément. Ou encore votre action n’est pas correctement amenée à son terme (ex : dossier INPI). Ainsi, vous êtes défaillante dans la stratégie de communication interne laquelle relève pourtant des fonctions par vous occupées. La mise à jour des articles de presse et d’actualité n’est pas faite depuis le 7 mars 2017 sur le site interne de Z Sport. Or une responsable communication a la charge d’administrer le site Web. Le responsable commercial France précise que la gestion des outils de PLV-ILV est manquante. (') Il relève de vos attributions d’établir un journal interne, de réaliser des revues, et de les communiquer à la force de vente afin de favoriser son action. C’est le néant. Il vous est reproché l’absence de politique marketing et marchandising concrètes, élaborées et présentées à la direction. Vous n’êtes à l’origine d’aucune propositions innovantes, seule la gestion et la reconduite des politiques existantes, alors que dans le cadre de votre emploi, vous devez définir une stratégie de communication. Là encore rien n’est fait.

Aucun déplacement physique fait pour rencontrer des nouveaux partenaires ou rencontrer des nouvelles personnes de la presse ou des médias sur Paris ou autre. D’ailleurs l’absence de frais de représentation démontre de l’absence de recherche dynamique sur le terrain de nouveaux partenaires pour la communication et les actions marketing. Vous êtes défaillante dans la stratégie de communication externe. Aucune organisation ou projet élaboré d’événements innovants de communication avec de nouveaux acteurs ou de nouveaux supports. Dans le cadre de la communication, vous devez définir une stratégie et par ailleurs mettre à jour la documentation technique et protéger au besoin les nouveaux produits. Dans ce cadre, vous avez déposé un dossier à l’INPI (pour la protection des nouveaux produits : String, Shorty et culotte Élégance), or celui-ci a été mal renseigné et, du coup, a été rejeté. Vous êtes tellement peu engagée dans le poste que vous occupez que vous ne parvenez pas à finaliser correctement les rares actions mises en 'uvre. Manifestement vous ne comprenez pas et n’appréhendez pas le poste pour lequel vous avez été recrutée. C’est la raison pour laquelle nous sommes au regret de vous licencier pour insuffisance professionnelle. (') »

Au soutien des griefs allégués, l’employeur produit :

— la candidature et le CV de Mme [R] ;

— un courriel de l’agence de communication BernasCom à Mme [R] lui adressant la revue de presse du mois d’avril 2017. Cette pièce ne permet pas de caractériser une insuffisance professionnelle ;

— des échanges de courriels entre Mme [R] et M. [O], responsable commercial ; ces courriels ne démontrent aucune insuffisance professionnelle puisqu’il s’agit de courriels dans lesquels M. [O] indique avoir fait quelque chose, sans que cela démontre qu’il a agi pour pallier une défaillance de Mme [E] [R] ;

— deux courriers de l’INPI du 28 juillet 2016 et du 16 août 2017, faisant mention d’irrégularités relevées lors de l’examen du dossier déposé ; un courrier du 6 octobre 2017 signé de Mme [H] adressant un chèque de 39 € pour régularisation du dossier ; l’attestation de Mme [H], qui relate : « En ma qualité de supérieur hiérarchique, depuis 11 ans, je transmets les dépôts INPI aux responsables de communication étant précisé que dans le détail de leurs fonctions, cela relève de leurs attributions. D’ailleurs, le dossier de 2016 qu’elle n’avait d’ailleurs pas signé, qui est revenu avec erreur, a bien été traité par elle, comme les personnes qui la précèdent, ou lui succèdent sur ce même poste. ».

Le contrat de travail de Mme [E] [R] définit ses fonctions de la manière suivante : « Rattaché à la Direction Générale, vous définissez et mettez en 'uvre la politique marketing et les outils d’aide à la vente sur les marchés français et internationaux. Vous possédez une vision claire des objectifs à définir et de leur mise en 'uvre à court, moyen et long terme.

Au quotidien, votre mission s’articulent autour des tâches suivantes :

COMMUNICATION : Vous supervisez la conception et la réalisation du catalogue produit élaboré en version multilingue et participez pleinement au développement de notre communication WEB. Vous organisez des événements relationnels ou professionnels en France et à l’étranger. Par ailleurs, vous définissez le plan média et prenez en charge les relations presse.

OPÉRATIONNEL : Vous définissez les différentes opérations de fidélisation, toutes les actions marketing et mettez en place la politique marchandising de la marque pour nos clients et distributeurs. ».

Le déposant de dossier à l’INPI n’est pas la SARL Z Concept Médical employeur de Mme [E] [R] mais une société « médical Z ». En outre, Mme [E] [R] était chargée de communication. La gestion des dossiers de propriété industrielle n’entre pas dans le cadre de ses fonctions, telles que définies dans son contrat de travail. Aucun grief ne peut donc être retenu de ce chef .

— une attestation de M. [C] [J] , attaché commercial, écrivant : « J’atteste que Mme [R] faisait peu d’actions d’opérations marketing et marchandising. Lorsqu’elle le faisait, elles n’étaient pas portées à notre connaissance. D’autre part, la communication interne n’était pas bonne, et les échanges rares ou inexistant. » ; une attestation de M. [T] [L], commercial, lequel écrit : « J’atteste que Mme [R] ne développait pratiquement pas d’opérations marketing et marchandising contrairement à Mme [N] qui occupe le même poste et qui lui succède. La mise à jour des articles de presse et d’actualité n’était pas faite depuis le 7 mars 2007, soit plus de six mois sans mise à jour ». Ces attestations qui émanent de collègues dont il n’est pas précisé dans quelles conditions ils pouvaient apprécier le travail de Mme [E] [R], sont imprécises et sont contredites par l’attestation de M. [V] [G], directeur commercial de la SARL Z Concept Médical, qui écrit : « J’ai été amené à travailler avec Mademoiselle [E] [R] depuis son arrivée dans la société jusqu’à mon départ de l’entreprise en juillet 2016. Dans ce contexte, j’ai pu constater son efficacité et son implication dans les différentes missions qui étaient les siennes, notamment de sa rigueur et de ses efforts d’organisation et de planification des actions marketing. Mademoiselle [R] a dès son arrivée, participé à l’organisation du salon ISPO à Munich (… illisible) elle a communiqué sur les réseaux sociaux et auprès des journalistes au sujet de cet événement. Elle a également su créer les outils de vente pour la brassière Virtuosity. En avril 2016, elle était présente au salon Running Expo. Après avoir mis en place le stand d’exposition et informé les journalistes de sa présence, elle les a invités lors du salon pour leur parler de la nouvelle brassière Virtuosity. (') [E] [R] était une collègue dynamique, disponible et volontaire qui a toujours répondu à mes attentes et mes demandes. C’était une collaboration enrichissante et qui a porté ses fruits. [E] [R] remplissait dépassait même parfois ses fonctions quand j’en avais besoin, m’offrant son aide (') ». Cette attestation circonstanciée emporte la conviction de la cour.

Il convient de relever qu’il n’apparaît pas que l’employeur ait, avant l’engagement de la procédure de licenciement, adressé à Mme [E] [R] des observations sur une prétendue insuffisance professionnelle et les conséquences qu’il pourrait en tirer.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas de caractériser l’insuffisance professionnelle alléguée par la SARL Z Concept Médical.

Par conséquent, par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture

Mme [E] [R] comptant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise trouvent à s’appliquer les dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

En considération de la situation particulière de la salariée, notamment de la rémunération dont elle bénéficiait, de son âge, de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de ce qu’elle a été en recherche d’emploi pendant plus de 16 mois et de ce qu’elle n’a retrouvé un emploi avec un niveau de rémunération équivalent que lors de l’été 2019 à Nouméa et en l’état des éléments soumis à l’appréciation de la cour, par voie d’infirmation du jugement entrepris, la SARL Z Concept Médical sera condamnée à payer à Mme [E] [R] la somme de 11 000 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Le prononcé d’une mise à pied à titre conservatoire n’implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire (Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 07-44.491, Bull. 2010, V, n° 32).

L’employeur a fait le choix de prononcer une mise à pied conservatoire concomitamment à l’engagement de la procédure de licenciement.

Il ne ressort pas des éléments du débat que le licenciement se serait déroulé dans des circonstances vexatoires.

Mme [E] [R] ne justifie pas de l’existence d’un préjudice distinct de celui résultant du licenciement (Soc., 10 janvier 2018, pourvoi n° 16-14.277).

Par voie d’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes, il y a lieu de débouter Mme [E] [R] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire.

Sur la demande de remise des documents de fin de contrat

Il convient, par voie d’ajout au jugement, d’ordonner à la SARL Z Concept Médical de remettre à Mme [E] [R] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conforme aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir ce chef de décision d’une mesure d’astreinte pour en garantir l’exécution.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel sont à la charge de l’employeur, partie succombante. Il y a lieu de préciser que le sort des éventuels frais d’exécution forcée sera réglé dans le cadre des procédures civiles d’exécution mises en oeuvre.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à la salariée la somme de 1.200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens d’appel. Il lui sera alloué la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Tours le 25 novembre 2019, mais seulement en ce qu’il a condamné la SARL Z Concept Médical à payer à Mme [E] [R] les sommes de 8 082 € à titre d’indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de 2 694 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la SARL Z Concept Médical à payer à Mme [E] [R] la somme de

11 000 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute Mme [E] [R] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

Ordonne à la SARL Z Concept Médical de remettre à Mme [E] [R] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte ;

Condamne la SARL Z Concept Médical à payer à Mme [E] [R] la somme de

2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ;

Condamne la SARL Z Concept Médical aux dépens d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Karine DUPONT Alexandre DAVID