C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 2

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 28 FEVRIER 2023 à

la SELARL SYLVIE MAZARDO

M^e Helene CADINOT – MANTION

LD

ARRÊT du : 28 FEVRIER 2023

MINUTE N° : – 23

N° RG 21/00157 – N° Portalis DBVN-V-B7F-GI3G

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 23 Décembre 2020 – Section : INDUSTRIE

APPELANTE :

S.A.S. MARMARA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par M^e Sylvie MAZARDO de la SELARL SYLVIE MAZARDO, avocat au barreau d’ORLEANS

ET

INTIMÉ :

Monsieur [G] [U]

né le 05 Juillet 1974 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Helene CADINOT – MANTION, avocat au barreau d’ORLEANS

Ordonnance de clôture : 1er décembre 2022

Audience publique du 8 Décembre 2022 tenue par M^me Laurence DUVALLET, Présidente de chambre, et par Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier,

Après délibéré au cours duquel M^me Laurence DUVALLET, Présidente de chambre et Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité,

Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller,

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller.

Puis le 28 Février 2023, Madame Laurence Duvallet, présidente de Chambre, présidente de la collégialité, assistée de M^me Karine DUPONT, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [G] [U] a été engagé par la SARL Les Galo’Pains en qualité de pâtissier, catégorie ouvriers, coefficient 175, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 29 octobre 2018. Le 1er octobre 2019, le fonds de commerce a été repris par la S.A.S. Marmara et le contrat de travail de M. [U] transféré. La relation contractuelle est régie par la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1976.

Le 11 janvier 2020, Monsieur [U] a déposé une main courante afin d’indiquer l’impossibilité de pénétrer sur son lieu de travail en raison d’un changement de serrure.

Le 18 janvier 2020, l’employeur a plaçé Monsieur [U] en congés payés qui a refusé.

Le 20 janvier 2020, Monsieur [U] a adressé une lettre à S.A.S. Marmara dans lequel il dénonce des difficultés et la dégradation de ses conditions de travail.

Le 25 janvier 2020, il a déposé plainte contre l’associé de la socété pour menace des mort, procédure restée sans suite.

Le 06 février 2020, Monsieur [U] a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie.

Le 12 février 2020, il a adressé un courrier à l’employeur demandant le paiement de son salaire du mois de janvier 2020 ainsi que d’heures supplémentaires non réglées.

Le 27 février 2020, Monsieur [U] s’est déplacé à la boulangerie afin d’obtenir le paiement de son salaire, donnant lieu à un incident entraînant quelques dégradations avec dommage léger pour lesquels le salarié a fait l’objet d’un rappel à la loi.

Le même jour, Monsieur [U] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en raison de manquements graves qu’il lui reproche.

La lettre recommandée avec accusé de réception n’ayant pas été retirée par la S.A.S. Marmara, Monsieur [U] a adressé à celle-ci, le 9 mars 2020, un courriel et un SMS, reprenant les termes de la lettre de rupture.

Le 06 mars 2020, la société a convoqué Monsieur [U] en entretien préalable à licenciement fixé au 18 mars 2020 . Par lettre datée du 15 mars 2020 et délivrée le 20 mars suivant, Monsieur [U] a été licencié pour faute lourde.

Par requête du 9 avril 2020, Monsieur [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Montargis d’une demande tendant à requalifier la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en paiement d’heures supplémentaires et indemnité de travail dissimulé, et diverses sommes.

Par jugement du 23 décembre 2020, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Montargis a :

— Déclaré que la rupture du contrat de travail de Monsieur [U] au moyen de sa

prise d’acte du 27 février 2020 produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et

sérieuse ;

Condamné la SAS Marmara à payer à Monsieur [G] [U] au titre de :

Règlement du salaire de février 2020 .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 2 067,20 euros

Rappel d’heures supplémentaires pour la période allant d’octobre 2019 à janvier 2020

. . . . . . . . . . . . . . . . 8753,60 euros

— congés payés s’y rapportant ………………………………………………. . . . ………..875,36 euros

— majorations des jours de repos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 133,66 euros

— majorations des heures effectuées les dimanches . . . . . . . . . . . . . . . . . . …210,04 euros

— majorations des heures de nuit . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . …… 954,08 euros

— indemnité compensatrice du préavis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . …..5 955,16 euros

— congés payés y afférents . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ……595,52 euros

— indemnité de licenciement………………………………………………………………….1930,53 euros

— indemnité compensatrice de congés payés . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . …….1861,81 euros

— indemnité compensatrice de repos compensateur de travail de nuit . . . . . . . . .218,23 euros -indemnité compensatrice de repos compensateur des heures supplémentaires effectuées. . . . . . . . . . . . . . . . . ………………………………………………………….. 3438,07 euros

sommes bénéficiant de l’intérêt au taux légal à compter de la citation en justice et de l’exécution provisoire de droit ;

— dommages-intérêts pour non-respect du temps de repos hebdomadaire.. 2 000,00 euros

— dommages-intérêts pour travail dissimulé . . . . . . . . . . . . . . . . . . ………..35 730,96 euros

— dommages-intérêts pour la violation de l’obligation de sécurité et de résultat: 5 000,00 euros

— dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . . .11 910,32 euros

sommes bénéficiant de l’intérêt au taux légal à compter du présent jugement

— article 700 du Code de Procédure Civile . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 000,00 euros

Ordonné la capitalisation des intérêts.

Ordonné à la SAS Marmara la remise à Monsieur [U] des bulletins de paie depuis octobre 2019 et documents de rupture conforme åi ladite décision (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte l’attestation de salaire à transmettre à la CPAM sous astreinte de 50 euros par jour de retard applicable à compter du 15ième jour suivant la notification du présent jugement.

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires.

Condamné la SAS Marmara aux entiers dépens de l’instance.

Le 19 janvier 2021, la S.A.S. Marmara a relevé appel de cette décision.

***

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 30 novembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Marmara demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montargis le 23 décembre 2020 en toutes ses dispositions et, en conséquence, débouter Monsieur [G] [U] de l’intégralité de ses demandes formulées au titre de I’exécution du contrat de travail et de la rupture dudit contrat,

Le Condamner à verser à la SAS Marmara Les Galo’Pains la somme de 2.000 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Le Condamner également aux entiers dépens.

***

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 30 novembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Monsieur [G] [U] demande à la cour de :

Déclarer l’appel interjeté par la SAS Marmara irrecevable et mal fondé.

Débouter LA SAS Marmara de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires.

Déclarer Monsieur [U] recevable et bien fonde en l’ensemble de ses demandes.

Y faisant droit,

Confirmer le jugement en date du 23 décembre 2020 en ce qu’il a :

— Déclaré que la rupture du contrat de travail de Monsieur [U] au moyen de sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Condamné la SAS Marmara à payer à Monsieur [U] :

la somme de 2.067,20 euros en règlement du salaire de février 2020

la somme de 8.753,60 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, pour la période allant d’octobre 2019 à janvier 2020 outre une somme de 875,36 euros au titre des conges payes s’y rapportant.

la somme de 133,66 euros au titre des majorations des jours de repos.

la somme de 210,04 euros au titre des majorations des heures effectuées les dimanches

la somme de 954,08 euros au titre des majorations des heures de nuit

la somme de 5.955,16 euros au titre de l’indemnité compensatrice du préavis et 595,52 euros au titre de conges payes y afférents.

la somme de 1.930,53 euros au titre de l’indemnité de licenciement

la somme de 1.861,81 euros au titre de l’indemnité compensatrice de conges payés.

La somme de 218,23 euros au titre de d’indemnité compensatrice de repos compensateur de travail de nuit.

La somme de 3.438,07 euros au titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur des heures supplémentaires effectuées.

Sommes bénéficiant de l’intérêt au taux légal à compter de la citation en justice et de l’exécution provisoire de droit.

la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de repos hebdomadaire,

la somme de 35.730,96 euros au titre de dommages et interêts pour travail dissimulé, la somme de 5.000 euros au titre de dommages et interêts pour la violation de l’obligation de sécurité et de résultat,

la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonne la capitalisation des intérêts

— Ordonne à la SAS Marmara la remise à Monsieur [U] des bulletins de paie depuis octobre 2019 et documents de rupture conforme à ladite décision (certificat de travail, attestation Pôle emploi, reçu de solde de tout compte), l’attestation de salaire à transmettre a la CPAM sous astreinte

— Condamne la SAS Marmara aux dépens de l’instance.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Condamné la SAS Marmara à verser a Monsieur [U] uniquement la somme de 11.910,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Ordonné à la SAS Marmara la remise à Monsieur [U] des bulletins de paie depuis octobre 2019 et documents de rupture conforme à ladite décision (certificat de travail, attestation Pôle emploi, reçu de solde de tout compte), l’attestation de salaire à transmettre à la CPAM sous astreinte de 50 euros pour l’ensemble des documents par jour de retard a compter du 15eme jour suivant la notification du jugement entrepris.

Statuant à nouveau :

Condamner la SAS Marmara à verser à Monsieur [U] une somme de 20.270,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamner la SAS Marmara à remettre à Monsieur [U] sous astreinte de 50 euros par document par jour de retard à compter de la notification du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Montargis le 23 décembre 2020 des bulletins de paie depuis octobre 2019 et documents de rupture conforme au jugement du 23 décembre 2020 (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu de solde de tout compte), l’attestation de salaire a transmettre à la CPAM.

En tout état de cause,

Déclarer que l’intégralité des sommes de nature salariale produira intérêt au taux légal en application des dispositions des articles 1153 à 1154 du Code Civil à compter de la saisine du Conseil et à ordonner l’anatocisme.

Déclarer que l’intégralité des sommes de nature indemnitaires produira intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir et ordonner l’anatocisme.

Débouter la SAS Marmara de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

Condamner la SAS Marmara à verser à Monsieur [U] une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner la SAS Marmara aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Hélène Cadinot-Mantion au titre de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 1er décembre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail

Le salarié qui reproche à l’employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. La rupture n’est justifiée qu’en cas de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements qu’il invoque. En cas de doute sur la réalité des faits allégués, il profite à l’employeur.

Lorsqu’elle est justifiée, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul. En revanche, lorsque les griefs ne sont pas établis ou pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, la prise d’acte produit les effets d’une démission.

Monsieur [U] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre datée du 24 février 2020 adressée le 27 février 2020.

A l’appui de sa demande tendant à ce que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [U] invoque divers manquements de l’employeur consistant essentiellement en une réduction de ses attributions et responsabilités, une modification de ses horaires et jours de travail, le non paiement d’heures supplémentaires, le paiement tardif de ses salaires et diverses primes et un manquement à l’obligation de sécurité. Il expose que la S.A.S. Marmara a exécuté le contrat de travail de manière déloyale et manqué gravement à ses obligations.

La S.A.S. Marmara conteste tout manquement et fait valoir que la plupart des anciens salariés n’ont pas apprécié le changement d’employeur et ne souhaitaient pas rester à son service, des licenciements étant finalement intervenus, que Monsieur [U] a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour contrecarrer une procédure de licenciement pour faute qui ne pouvait qu’être engagée à la suite de l’incident du 27 février 2020.

S’il apparaît que la reprise du fonds de commerce et le changement d’employeur se sont révélé compliqués et que le personnel a fait état de difficultés avec le nouvel employeur auquel il était reproché son manque d’implication et le non respect de ses obligations, requérant l’intervention de l’inspection du travail et aboutissant au départ de beaucoup d’entre eux, cette circonstance ne suffit pas à écarter impérativement la valeur probante des attestations du personnel produites par le salarié.

Les pièces de la procédure démontrent qu’à compter de janvier 2020, les relations entre Monsieur [U] et la S.A.S. Marmara se sont tendues donnant lieu à dépot de main courante ou de plainte et échanges de lettres et refus d’être placé en situation de congés payés sans délai de prévenance (pièce intimé 33).

Il n’est pas démontré de manière probante que Monsieur [U] aurait cherché à recueillir de faux témoignages pour constituer son dossier en vue de la présente procédure, les attestations produites en ce sens par la S.A.S. Marmara émanant de membres d’une même famille, commerçants voisins, et rédigés en des termes identiques n’étant pas probants. De même, si la lettre de prise d’acte de rupture du contrat de travail a en effet été adressée le jour de l’altercation survenue à la boulangerie ayant donné lieu à dégradation d’objets et engagement, huit jours plus tard, d’une procédure de licenciement, il apparaît que depuis plusieurs semaines, Monsieur [U] signalait auprès de son nouvel employeur les difficultés existantes dans la relation de travail et le non respect de ses obligations, éléments désormais soumis à l’appréciation de la cour.

— Sur la modification unilatérale du contrat de travail et son exécution déloyale :

Monsieur [U] reproche à l’employeur d’avoir modifié de manière unilatérale son contrat de travail en réduisant ses responsabilités à compter du 10 janvier 2020, le cantonnant à des tâches d’exécutant alors qu’il était totalement indépendant dans l’exercice de ses fonctions de pâtissier qu’il gérait seul et contribuait également à la direction du commerce et en modifiant ses horaires de travail.

L’employeur conteste toute modification contractuelle et soutient que Monsieur [U] occupait les fonctions de pâtissier et qu’il a simplement mis de l’ordre dans le fonctionnement de l’entreprise et les responsabilités de chacun, que le salarié ne s’investissait plus dans son travail multipliant les pauses et provocations.

Il convient de rappeler que la S.A.S. Marmara, représentée par Monsieur [P] [H], a acquis le fonds de commerce vendu par la S.A.R.L. Les Galo’Pains, représentée par Monsieur [F] [Y], selon acte de cession du 30 septembre 2019 avec une prise de possession des lieux fixée au 1er octobre 2019. La société employait 4 salariés qui ont tous été repris : un boulanger, un pâtissier, un traiteur et une vendeuse (pièce n°1 de l’appelante).

En l’espèce, selon le contrat de travail, Monsieur [U] a été embauché en qualité de pâtissier, catégorie ouvrier, ses tâches consistant en la réalisation de pâtisseries,outre la participation à la fabrication de pain, à la vente et à la fermeture du magasin.

Il ressort de l’attestation de Madame [T], particulièrement précise et contemporaine des faits qui emporte la conviction de la cour (pièce n°17), que Monsieur [U] occupait de manière autonome le poste de pâtissier et gérait tant les commandes de matières premières que le type de pâtisseries proposées à la clientèle. Son témoignage est corroboré par celui de Madame [K] épouse [C], également circonstancié, indiquant que d’octobre à décembre 2019, le nouveau gérant avait laissé Monsieur [U] gérer «complètement la production et l’organisation de la pâtisserie, comme c’était le cas depuis l’arrivée de Monsieur [U] dans la boulangerie depuis fin 2018, en lui disant je te fais confiance, tu gères ' et ce à plusieurs reprises (Pièce 18). Ce que confirme, par ailleurs, un échange entre le cédant et Monsieur [U], non contesté par l’employeur, en octobre 2019 (pièce n°72), ces documents excluant le statut de simple exécutant.

Il est également établi par ces pièces que le 9 janvier 2020, le poste de pâtissier, jusqu’alors pourvu par M. [U] seul, a été occupé par une personne jusqu’alors inconnue dans l’entreprise, se révèlant être Monsieur [B] [Z] (pièces n°17, 18, 34 et 49) , Mme [T] relatant, que le 09 janvier 2020, alors qu’elle commençait à 13h00 et que le gérant n’est pas présent, avoir constaté 'qu’un homme est dans le fournil et se présente comme étant un ami du patron, quelques minutes plus tard je vois cet homme utiliser la machine à façonner la viennoiserie’ , puis que Monsieur [U] se voyait imposer une liste de tâches à effectuer perdant son autonomie.

Il apparaît également que dès le 10 janvier 2020, les horaires et jours de travail de Monsieur [U] ont été modifiées (pièces n°17, 18, 24 et 29), le changement de serrure lui interdisant l’accès à la boulangerie dès 3 h du matin pour assurer ses fonctions comme par le passé, des échanges de sms entre Monsieur [U] et son ancien employeur confirmant ce fonctionnement, contrairement à l’attestation de ce dernier qui n’emporte pas la conviction de la cour. Mme [C] relate quant à elle que jusque fin décembre 2019, le nouveau gérant ne s’était jamais plaint des horaires de Monsieur [U] et qu’il a été décidé de le faire travailler en après midi et de lui retirer la confection de la viennoiserie.

Si l’organisation des plannings relève du pouvoir de direction de l’employeur, il apparaît en réalité que ces changements s’inscrivent dans le processus engagé début janvier 2020 d’une dépossession du salarié de ses attributions et responsabilités, étant relevé qu’il n’est pas établi que Monsieur [U] se serait desinvesti de son travail et multiplié les pauses et provocations.

Il est par ailleurs établi par la production de nombreux sms que Monsieur [U] était régulièrement informé par son employeur de ses horaires de travail la veille pour le lendemain et en changeant ses horaires (pièces intimé n°, 28 29, 31), l’employeur ne produisant aucun élément de nature à établir que les plannings de travail étaient organisés et diffusés par avance.

Les manquements sont établis.

— Sur le rappel d’heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n°18-10.919, FP, PBRI).

Le contrat de travail de Monsieur [U] prévoyait 35 H/semaine.

Il importe peu que le salarié n’ait jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires au cours de la relation de travail.

Au soutien de sa demande, Monsieur [U] expose que lors de son embauche, il était assisté par un second pâtissier qui a été licencié et non remplacé imposant de réaliser des heures supplémentaires pour assumer la charge de travail. Il précise qu’il commençait son travail à 3h00 du matin pour terminer à 13h00 soit dix heures de travail, qu’il a travaillé certains mercredis alors que c’était le jour de repos hebdomadaire et que la S.A.S. Marmara a toujours refusé de régler les heures supplémentaires dont elle était parfaitement informée.

Monsieur [U] produit deux tableaux, l’un récapitulant les heures effectuées durant les mois d’octobre 2019 à janvier 2020 (pièce intimé n°6) et l’autre détaillant les heures effectuées tous les jours de la semaine sur la même période (octobre 2019 à janvier 2020) (pièce n°7). Il est également produit des attestations de collègues circonstanciées, qui emportent la conviction de la cour, confirmant que Monsieur [U] commençait le travail à 3 h du matin, et que le nouveau gérant ne s’était pas plaint des horaires accomplis entre octobre et décembre 2019 compris, conformes à ce qui se faisait antérieurement. Il est également versé aux débats des sms échangés avec l’ancien employeur relatifs à ces horaires notamment en octobre 2019 pour un problème d’électricité et antérieurement au printemps 2019, confirmant un travail très tôt et l’accomplissement d’heures supplémentaires avant la cession du fonds de commerce, dont la mention figure aux bulletins de salaire et confirmant leur poursuite dans les premiers mois de la reprise de la boulangerie.

Ces éléments sur les horaires de travail que le salarié prétend avoir accomplis sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Sur ce point, la S.A.S. Marmara ne produit aucun élément objectif de décompte du temps de travail effectivement accompli. Elle se limite à faire valoir que les tableaux communiqués par le salarié ne répondent pas aux exigences probatoires en la matière; ce qui n’est pas exact. Elle ne justifie pas davantage que Monsieur [U] commençait à travailler à 6h, le sms invoqué (pièce 21) portant sur une période postérieure à celle revendiquée lorsque la situation était conflictuelle et que le salarié n’avait plus les clés pour accéder à la boulangerie par lui-même. L’attestation établie par l’ancien employeur, M. [Y], sur les horaires de Monsieur [U] n’apparaît pas probante et est démentie, en outre, par des sms.

Si l’employeur conteste avoir demandé à Madame [K] de lui communiquer des heures ne tenant pas compte des heures supplémentaires, dès le 04 janvier 2020 (pièce intimé n°42), il n’en demeure pas moins qu’il lui a été communiqué le planning, du mois de décembre 2019, avec 121h00 supplémentaires (pièce intimé n°41) qui n’apparaissent pas sur le bulletin de paie du mois de décembre 2019 (pièce intimé n°09).

Par ailleurs, le fait que l’inspection du travail n’ait pas constaté par elle-même la réalisation d’heures supplémentaires n’est pas suffisant à exclure leur accomplissement.

A l’examen des éléments produits par l’une et l’autre des parties, la cour a ainsi la conviction que Monsieur [U] a accompli des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération. Il y a lieu d’évaluer la créance du salarié à ce titre sur la période considérée à la somme de 8 753, 60 euros brut euros et de confirmer le jugement entrepris et de condamner la S.A.S. Marmara à payer à Monsieur [U] cette somme, outre 875,36 euros brut au titre de congés payés afférents.

Il résulte de ces éléments que le manquement relatif au non paiement d’heures supplémentaires est avéré et a persisté malgré les demandes du salarié d’être rémunéré.

— Sur le manquement aux obligations salariales et primes :

Monsieur [U] reproche à la S.A.S. Marmara de ne pas avoir régulièrement réglé l’intégralité de ses salaires à échance depuis le mois d’octobre 2019 et l’absence de délivrance de ses fiches de paies, faisant observé que ses collègues étaient payés en temps et en heure.

Il indique notamment que son salaire de décembre 2019 ne lui a été versé que le 15 janvier 2020 et que celui de janvier 2020 a été versé le 03 mars 2020 après réclamations tandis que le salaire du mois de février 2020 ne lui a toujours pas été payé.

Il justifie de l’envoi de lettres ( 20 janvier et 12 février 2020, pièce intimé 39 ) et échanges de sms ( pièces intimé n°29, 30, 73) avec son employeur, concernant les retards de paiement et l’absence de remise de bulletin de salaire, dans lesquels ce dernier ne conteste pas les réclamations, ainsi que d’un document émanant de l’inspection du travail du 21 septembre 2020, confirmant que lors d’un contrôle opéré à la boulangerie, le 11 février 2020, il a été constaté que Monsieur [U] n’avait pas perçu son salaire du mois de janvier ni le solde du mois de décembre 2019 comprenant la prime de fin d’année, l’inspectrice du travail précisant qu’un courrier avait été adressé à l’employeur afin de régulariser la situation . Cet agent constatait également que Monsieur [U] était le seul salarié de l’entreprise dont le salaire n’était pas réglé fin janvier(pièce intimé n°64).

L’employeur, qui est appelant à la procédure, est taisant sur ces points et n’apporte aucun élément utile permettant de justifier du bon respect de ses obligations en matière salariale alors qu’il a eu recours à un cabinet d’expertise comptable pour la gestion de la paie.

Monsieur [U] expose également sans être contredit que l’employeur n’a pas procédé au versement de la prime annuelle pour 2019 à la date du 15 janvier de l’année suivante conformément à la convention collective applicable, le paiement étant intervenu le 3 mars 2020 après intervention de l’inspection du travail, et n’a pas remboursé le précompte mutuelle qui avait été résiliée par l’employeur.

S’agissant du non-respect du temps de repos hebdomadaire Monsieur [U] justifie avoir travaillé deux mercredis en novembre et quatre mercredis en décembre, décompte dans lequel apparaît que pour ces deux mois Monsieur [U] n’a bénéficié d’aucun jour de repos (pièce intimé n°07). L’employeur ne combat pas utilement ce fait.

Monsieur [U] justifie ainsi des manquements de la société à ses obligations.

— Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail.

En vertu des articles L4121-1 et L4121-2 du Code du travail, l’employeur est tenu à l’égard de son salarié d’une obligation de sécurité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d’information et de formation, mise en place d’une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention suivants : éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé, tenir compte de l’état d’évolution de la technique, remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux, planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle, donner les instructions appropriées aux travailleurs. Il lui appartient de justifier qu’il a satisfait à ses obligations.

Monsieur [U] expose que le 24 janvier 2020 il a été menacé par le nouveau pâtissier, ami du gérant, pendant le temps de travail, ce dernier lui reprochant d’avoir été cité dans un courrier adressé à l’employeur le 20 janvier 2020. Il reproche une dégradation de ses conditions de travail et une absence d’adhésion, par l’employeur, à une médecine du travail.

Monsieur [U] justifie avoir déposé une plainte pénale le 25 janvier 2020 pour ces faits (pièce intimé n°34) sans que l’employeur en conteste la matérialité. Il n’est pas justifié que des mesures aient été prises par l’employeur.

Il est justifié que l’employeur n’a pas adhéré à une médecine du travail permettant à Monsieur [U] de bénéficier des visites médicales obligatoires réglementaires imposées par les dispositions de l’article R4624-24 et R4624-31 du code du travail, ainsi que l’a constaté l’inspectrice du travail le 11 février 2020 (pièce intimé n°64).

Il n’est pas démontré de manière probante que le salarié aurait été privé de la possibilité de sortir du local professionnel ou que les affaires posées sur la poubelle étaient les siennes ou encore que la salle de repos aurait été modifiée ou qu’il était insulté par le nouveau gérant , même si les relations étaient tendues. Mais il apparaît au regard des précédents développements que les conditions de travail de Monsieur [U] se sont dégradées s’agissant de l’exercice de ses fonctions et de sa rémunération, le contraignant à formuler diverses réclamations génératrices de conflits et d’incidents.

Il apparaît ainsi que l’employeur a manqué à son obligation d’assurer la santé et la sécurité du salarié dans l’exercice de ses conditions de travail. Ce grief est établi.

Il ressort ainsi de l’ensemble de ces éléments que Monsieur [U] démontre la réalité de plusieurs manquements imputables à la S.A.S. Marmara qui sont d’une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifier que la prise d’acte du contrat de travail soit requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Dès lors, la procédure de licenciement mis en oeuvre par l’employeur le 06 mars 2020, ne saurait prospérer, Monsieur [U] ayant mis fin à la relation contractuelle dès le 27 février 2020.

— Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur

Bien qu’appelante, à la présente procédure, la S.A.S. Marmara n’apporte aucune critique ou élément utile concernant les indemnités réclamées par le salarié.

— Sur l’indemnité de préavis:

Il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité de préavis en considération de la rémunération qui aurait été perçue par le salarié s’il avait travaillé durant le préavis d’une durée d’un mois.

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la société Marmara à payer à Monsieur [U] la somme de 5 955, 16 euros brut à ce titre, outre 595,52 euros brut au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité légale de licenciement:

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la société Marmara à payer à Monsieur [U] la somme de 1930,53 euros brut à ce titre, outre 595,52 euros brut au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité compensatrice de congés payés:

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la société Marmara à payer à Monsieur [U] la somme de 1861,81 euros brut à ce titre.

— Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Monsieur [U] était âgé de 45 ans et avait une ancienneté de 1 an et 3 mois au jour de la rupture du contrat de travail. La société Marmara emploie moins de onze salariés. Elle fait valoir qu’au regard de sa qualification, le salarié pouvait retrouver un emploi sans trop de difficultés.

Selon les dispositions de l’article L.1235-5 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité d’un montant équivalent à un demi-mois de salaire et deux mois de salaire.

En considération de la situation du salarié, de son âge et de sa capacité à retrouver un emploi et de son salaire reconstitué avec les heures supplémentaires, il lui sera alloué la somme de 7000 euros en réparation de son préjudice.

Il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point.

Sur les demandes financières au titre de l’exécution du contrat de travail

— Sur le rappel de salaire de février 2020 :

Monsieur [U] indique qu’il a été en arrêt de travail pour maladie le 07 février 2020 et qu’il n’a pas bénéficié du maintien de son salaire conformément à l’article 37 de la convention collective applicable, l’employeur ne contestant pas l’application de ce dispositif, se limitant à faire état d’un arrêt de travail pour maladie.

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la société Marmara à verser à Monsieur [U] la somme de 2 067,20 euros.

— Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires:

Il a été précédemment exposé que la créance de Monsieur [U] au titre des heures supplémentaires est évaluée par la cour à la somme de 8 753, 60 euros brut euros, outre 875,36 euros brut au titre de congés payés afférents.

Par voie de confirmation du jugement, il convient de condamner la S.A.S. Marmara à payer ces sommes à Monsieur [U].

— Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé :

En application de l’article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Monsieur [U] soutient que la non rémunération des heures supplémentaires constitue une dissimulation intentionnelle de la part de la société qui avait une parfaite connaissance de l’amplitude de travail du salarié.

Même si la S.A.S. Marmara conteste avoir donné des directives pour établir de fausses déclarations à destination du comptable, elle avait connaissance des heures de travail réellement effectuées par Monsieur [U] ainsi que le démontrent les échanges le 04 janvier 2020 avec Mme [O] [K], salariée chargée de recueillir les heures effectuées (pièces n°41 à 42) ainsi que les différentes réclamations de Monsieur [U] sur ce point et pourtant il n’a pas souhaité les intégrer sur les fiches de salaires et les rémunérer.

L’élément intentionnel de la dissimulation est caractérisée. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement entrepris, de fixer la créance de M. [U] à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à la somme de 35 730,96 euros correspondant à six mois de salaire.

— Sur les majorations des heures effectuées :

En cause d’appel l’employeur n’apporte aucune critique utile concernant les majorations des heures supplémentaires sollicitées qui apparaissent fondées.

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la société Marmara à verser à Monsieur [U] les sommes de 133,66 euros au titre des majorations dues sur les jours de repos travaillés, de 210,04 euros au titre des majorations sur les heures effectuées le dimanche, et de 954,08 euros au titre des majorations des heures de nuit.

— Sur la demande d’indemnité compensatrice des repos compensateurs:

la S.A.S. Marmara ne formule aucune critique sur les décomptes du salarié produits au soutien de sa demande qui apparaît fondée.

Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de condamner la S.A.S. Marmara à payer à Monsieur [U] la somme de 218,33 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de repos compensateur pour le travail de nuit et la somme de 3438,07 au titre de l’indemnité compensatrice de repos compensateur des heures supplémentaires.

— Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour non respect du temps de repos hebdomadaire :

Il a été retenu que Monsieur [U] n’ a pas bénéficié de jours de repos heddomadaire en travaillant certains mercredis.

Le préjudice résultant de cette situation sera justement réparé par l’octroi de la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect de l’obligation du repos hebdomadaire.

Le jugement sera infirmé sur ce quantum.

— Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour manquement à l’ obligation de sécurité :

La cour a retenu l’existence de certains manquements à l’ obligation de santé de santé et de sécurité du salarié.

Les pièces de la procédure démontrent que Monsieur [U] a été éprouvé par la situation de conflit et le contexte professionnel, faisant d’ailleurs l’objet d’un arrêt de travail.

Son préjudice sera réparé par l’octroi de la somme de 2000 euros, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il y a lieu d’ordonner à la société Marmara de remettre à Monsieur [G] [U] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi ainsi qu’un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir ce chef de décision d’une mesure d’astreinte afin d’en garantir l’exécution.

Sur les intérêts légaux et la demande de capitalisation des intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes , l’affaire ayant été portée directement devant cette formation , soit le 27 mai 2020 et à compter de la présente décision ou du jugement du conseil de prud’hommes en cas de confirmation pour les autres sommes ;

La cour ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Il y a lieu de condamner la société Marmara, partie perdante, aux dépens de l’instance d’appel.

La société Marmara qui succombe dans la très grande majorité de ses demandes sera condamnée à payer à Monsieur [U] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition du greffe':

Confirme le jugement, rendu entre les parties le 23 décembre 2020, par le conseil de prud’homme de Montargis, sauf en ce qu’il a condamné la S.A.S. Marmara à payer à Monsieur [G] [U] les sommes de 11 910,32 euros brut au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 2000 euros au titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de repos hebdomadaire, 5000 euros au titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant :

Condamne la S.A.S. Marmara à payer à Monsieur [G] [U] les sommes de :

-7000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

-1000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de repos hebdomadaire ;

-2000 euros à titre de manquement à l’obligation de sécurité ;

Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes , l’affaire ayant été portée directement devant cette formation , soit le 27 mai 2020 et à compter de la présente décision pour les chefs de jugement infirmés ou du jugement du conseil de prud’hommes en cas de confirmation pour les autres sommes ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne à la S.A.S. Marmara de remettre à Monsieur [G] [U] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi ainsi qu’un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification et dit n’y avoir lieu à astreinte de ce chef ;

Condamne la S.A.S. Marmara à payer à Monsieur [G] [U] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel et rejette sa propre demande ;

Condamne la S.A.S. Marmara aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier

Karine DUPONT Laurence DUVALLET