La cour est saisie d’un appel formé par la société SA FREE à l’encontre d’un jugement rendu contradictoirement par le tribunal de grande instance de Créteil le 4 juin 2002, dans un litige l’opposant aux sociétés KIABI (actuellement dénommée BUNSHA), KIABI EUROPE et KAEXPRESS. Il convient de rappeler que la société FREE, créée le 4 avril 1984, a pour activité la création, fabrication et vente en gros et au détail de prêt-à-porter féminin. Elle est propriétaire de la marque semi-figurative FREE n° 95587880, déposée à l’INPI le 13 septembre 1995 dans les classes 3 et 25 pour désigner en particulier les vêtements. A partir de 1995, elle a été l’un des fournisseurs de la société KIABI, exploitante d’une chaîne de 87 magasins de vente d’articles textiles situés essentiellement en France mais également en Espagne et en Italie, dont l’exploitation a été transférée le 22 décembre 2000 à la société KIABI EUROPE, la société KAEXPRESS exploitant, par ailleurs, trois magasins à l’enseigne KIABI EXPRESS. En 1998, les parties ont convenu de la mise en place, à titre de test, de « corners » portant sur la vente de produits portant la marque FREE dans six magasins à l’enseigne KIABI, pour une durée de six mois. Ce test n’a pas eu de suite et les relations commerciales entre les deux sociétés ont cessé après 1998. Le 2 mai 2000, la société KIABI a déposé auprès de l’INPI dix demandes d’enregistrement portant sur les marques « KIABI CASUAL », « CASUAL ATTITUDE », « URBAN KIABI », « URBAN ATTITUDE », « KIABI TENDANCE », « TENDANCE ATTITUDE », « KIABI OUTDOOR », « OUTDOOR ATTITUDE » ainsi que « KIABI FREE » et « FREE ATTITUDE » dans les classes 18 et 25, pour désigner notamment les vêtements, chaussures et chapeaux. La société FREE a formé opposition à la demande d’enregistrement de la marque FREE ATTITUDE n° 003026465. La procédure d’opposition a été clôturée par suite de la renonciation de la société KIABI à ses demandes d’enregistrement des cinq marques comportant le terme ATTITUDE. La marque KIABI FREE n° 003026464 a été enregistrée le 13 octobre 2000. Après avoir fait procéder, en vertu d’ordonnances sur requête, à des saisies-contrefaçon en mars 2001 dans les magasins KIABI de Créteil et de Villeneuve d’Ascq ainsi qu’au siège des sociétés KIABI, KIABI EUROPE et KAEXPRESS, la société FREE, alors en redressement judiciaire, assistée de Maître F, administrateur judiciaire, a assigné lesdites sociétés en contrefaçon de sa marque FREE, devant le tribunal de grande instance de CRETEIL demandant par conclusions du 12 mars 2002, au vu des articles L. 711-4, L. 712-6, L. 713-2, et subsidiairement L. 713-3 du CPI de dire nulles les marques FREE ATTITUDE et KIABI FREE déposées frauduleusement par KIABI et de déclarer ses contradicteurs auteurs d’actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire ou, à tout le moins d’une faute dans les termes de l’article 1382 du code civil, d’ordonner des mesures d’interdiction, saisie, destruction et publication, et de les condamner à paiement de dommages et intérêts ainsi qu’au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. Les sociétés KIABI avaient conclu au rejet de toutes ces demandes. Par le jugement entrepris, le tribunal a :

- donné acte à la société FREE de ce qu’elle n’est plus en redressement judiciaire et de ce que la mission d’administrateur judiciaire de Maître F a pris fin,
- l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes,

— l’a condamnée à payer aux sociétés KIABI, KIABI EUROPE et KAEXPRESS la somme de 2.200 euros en vertu de l’article 700 du NCPC,
- l’a condamnée aux dépens. Dans ses dernières écritures signifiées le 29 janvier 2004, la société FREE, appelante, demande à la cour de :

- dire nulle la marque KIABI FREE déposée frauduleusement par la société KIABI,
- dire que les sociétés KIABI, KIABI EUROPE et KAEXPRESS sont les auteurs d’actes de contrefaçon de la marque n° 95587880, (dépôt à l’INPI du 13 septembre 1995), appartenant à la société FREE,
- dire qu’en contrefaisant grossièrement ces droits de propriété intellectuelle, les intimées ont porté atteinte aux droits de la société FREE,
- dire que les agissements distincts décrits dans l’assignation constituent des actes de concurrence déloyale et parasitaire ou à tout le moins une faute dans les termes de l’article 1382 du Code civil, dans la mesure où il y a notamment utilisation de l’image de marque de la société FREE à des fins commerciales et détournement manifeste de cette image de marque,
- faire interdiction à chaque intimée sous astreinte définitive de 1 524 euros par infraction constatée de détenir, d’offrir, vendre des produits portant la griffe contrefaisante KIABI FREE et d’utiliser de quelque façon que ce soit et sur quelque support que ce soit, y compris Internet, la marque FREE,
- ordonner la saisie et la destruction de tous produits, documents, ou supports contrefaisants appartenant aux intimées et ce, en tous lieux où ils se trouveraient,
- condamner in solidum les sociétés KIABI EUROPE, KAEXPRESS et BUNSHA aux sommes suivantes :

- 11 163 354 euros à titre de dommages et intérêts du fait des actes de contrefaçons ci- dessus cités, au bénéfice de la société FREE,
- 1 524 490,2 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la concurrence déloyale et parasitaire et de l’article 1382 du Code civil au bénéfice de la société FREE et sur le fondement de l’article 36-5 de l’ordonnance du 1(er) décembre 1986 devenu article 442-6 du Code de commerce,
- débouter les intimées de leurs conclusions et de l’intégralité de leurs demandes ;

- ordonner également à titre de supplément de dommages et intérêts, la parution de la décision à intervenir dans 10 journaux au choix de la société FREE et aux frais des intimées condamnées in solidum et, dans une limite de 3050 euros HT maximum par insertion,
- ordonner également que le jugement soit publié pendant un mois sur le site internet « kiabi.com » sur la page d’accueil et dans chaque langue du pays concerné où se trouvent des magasins KIABI, soit en français, en italien et en espagnol,
- condamner également les intimées in solidum à la somme de 15 244,90 euros par application de l’article 700 du NCPC et aux entiers dépens. Dans leurs dernières écritures signifiées le 7 septembre 2004, les sociétés BUNSHA, KIABI EUROPE et KAEXPRESS, intimées, demandent à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Créteil le 4 juin 2002,
- condamner la société FREE à payer aux sociétés BUNSHA, KIABI EUROPE et

KAEXPRESS la somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du NCPC et aux entiers dépens.

I – Sur la nullité de la marque KIABI FREE pour fraude Considérant que selon l’appelante, les intimées connaissaient parfaitement la marque FREE dont elle est propriétaire puisqu’elles ont été en relations commerciales jusqu’en 1998 et qu’elles ont procédé au dépôt de la marque, le 2 mai 2000, peu après le prononcé du jugement du redressement judiciaire le 7 février 2000 ; que l’appelante voit dans cette proximité entre les dates, la volonté de ses contradicteurs de profiter de la situation économique qui était difficile pour s’approprier un signe distinctif ; Mais considérant qu’aucun élément du dossier ne permet de conclure que le dépôt effectué le 2 mai 2000 aurait été effectué dans la perspective de porter atteinte aux droits de la société FREE sur la marque dont elle est propriétaire ; qu’en effet, cette dernière reste titulaire des droits qui lui sont conférés par le dépôt de sa marque du 13 septembre 1995, sous réserve de l’appréciation du risque de confusion qui existerait entre la marque FREE, la dénomination sociale « FREE » et la marque « KIABI FREE » étant rappelé que la marque « FREE ATTITUDE » a été radiée et que les demandes fondées sur le dépôt de cette marque n’ont plus d’objet ; que la demande en nullité pour fraude sera rejetée ; II – Sur la contrefaçon de la marque « FREE » par la marque « KIABI FREE » et la demande en nullité de cette dernière sur le fondement de l’article L. 711-4 du CPI Considérant que les premiers juges ont estimé, après avoir analysé visuellement, phonétiquement et intellectuellement les signes qu’il n’existait aucun risque de confusion entre eux dans la mesure où :

- le terme FREE était faiblement distinctif,
- le caractère arbitraire et distinctif de la marque FREE pour désigner des vêtements tient dans l’emploi isolé du terme FREE auquel est associé un élément figuratif-la demi-feuille d’érable,
- fondue dans un ensemble constituant lui-même un tout indivisible KIABI FREE, la marque FREE perd ce caractère distinctif, aucune confusion ne pouvant exister dans l’esprit du consommateur d’attention moyenne ; Considérant, cela exposé, que comme l’a dit exactement le tribunal, le signe incriminé n’étant pas la reproduction à l’identique de la marque antérieure, les dispositions de l’article L. 713-2 du CPI ne peuvent s’appliquer ; qu’il convient de rechercher en conséquence s’il existe un risque de confusion, conformément aux dispositions de l’article L. 713-3 du CPI ; Considérant qu’il sera rappelé que l’appréciation du risque de confusion doit être effectuée selon une analyse globale des signes en prenant en compte différents facteurs, dont notamment la proximité des produits en cause, le caractère fortement distinctifde la marque et la connaissance étendue que peut avoir le consommateur du signe premier ; Considérant que les premiers juges ont, certes, exactement rappelé que le terme FREE, qui est fréquemment utilisé lors de dépôt de marques, était faiblement distinctif ; que

néanmoins, à lui seul et non pas seulement avec l’adjonction de la demi-feuille d’érable, il reste distinctif pour désigner des vêtements, le terme free compris immédiatement dans sa traduction par les termes de liberté ou libre, n’étant ni nécessaire, ni générique, ni usuel pour désigner de tels produits, et ne désignant une caractéristique de ces produits ; Considérant que contrairement à ce qu’ont dit les premiers juges, dans la marque seconde « KIABI FREE » (certes visuellement et phonétiquement différente de la première puisqu’il a été adjoint un autre terme), FREE ne se fond pas dans un ensemble qui donnerait un sens différent de celui compris lorsqu’il est employé seul ; que le terme KIABI, terme arbitraire, ne donne aucune signification spécifique à FREE ; qu’il s’ensuit que dans la mesure où les marques en cause désignent des produits identiques, l’impression d’ensemble produite par les marques, malgré l’adjonction de KIABI à FREE, ne suffit pas à éviter tout risque de confusion entre les signes, le consommateur pouvant attribuer la même origine aux produits ; Considérant, en conséquence, que BUNSHA , propriétaire de la marque, et les sociétés KIABI qui exploitent des vêtements revêtus de ce signe et les diffusent sur le site internet Kiabi, ont commis des actes de contrefaçon par imitation illicite de la marque « FREE »en application de l’article L 713-3 du CPI ; que par application de l’article L.714-3 du CPI, la marque KIABI FREE sera annulée ; que la présente décision sera transmise à l’INPI aux fins d’inscription ; III – Sur la contrefaçon de la marque « FREE » par le signe « FREE ATTITUDE » utilisé pour désigner des collections destinés plus spécifiquement aux jeunes Considérant que les premiers juges avaient par des motifs identiques à ceux ci-dessus exposés estimé qu’il n’existait aucun risque de confusion entre les signes ; Mais considérant que dans l’analyse d’ensemble qui doit être effectuée pour apprécier le risque de confusion, le terme FREE de la marque antérieure ressort particulièrement dans le signe contesté tant en raison de sa position d’attaque qu’en raison de sa prononciation en une seule syllabe ; Que l’expression « FREE ATTITUDE » comprise comme une « attitude » ou « un état d’esprit libre » dans la mesure où le mot anglais sera traduit par le consommateur intéressé, risque d’être perçue comme une simple déclinaison de la marque antérieure ; qu’eu égard à l’identité des produits désignés par les signes en cause, et à l’impression d’ensemble qui résulte de la comparaison de ceux-ci, il existe un risque de confusion entre ces signes pour un consommateur d’attention moyenne ; que le jugement sera donc réformé de ce chef ; IV – Sur la concurrence déloyale Considérant que l’appelante soutient que, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il existe des faits distincts de concurrence déloyale et parasitaire ; qu’elle les qualifie de cette sorte :

- ouverture de « corners FREE » dans les magasins KIABI subitement interrompue et détournement de ce projet commercial par les intimées, compte tenu de l’aménagement dans chaque magasin KIABI d’un espace FREE ATTITUDE,
- volonté d’utiliser la notoriété et l’image de marque de FREE de façon parasitaire,
- vente de produits griffés KIABI FREE à un prix nettement inférieur au prix moyen des articles vendus au détail dans les boutiques FREE,

— publicité mensongère,
- atteinte à la dénomination sociale, au nom commercial et à l’enseigne, FREE, Qu’elle souligne que les parties exercent dans le même secteur d’activité et ont la même clientèle ; Considérant que si FREE ne justifie pas de ce que les intimées auraient eu un comportement parasitaire à son encontre, par la volonté d’utiliser leur notoriété ou leur image de marque ou auraient tiré profit du projet commercial qui les aurait liés lors de l’installation de « corner », dès lors qu’un tel usage est fréquent dans les chaînes de grande distribution qui accueillent des stands présentant des produits sous des marques qui ne sont pas celles des chaînes, il subsiste que les dénominations litigieuses qui ont été jugées contrefaisantes portent également atteinte en raison du risque de confusion qui existe, à la dénomination sociale de la société FREE ; que cette dernière ne justifie pas en l’état utiliser ce terme à titre de nom commercial et d’enseigne ; qu’il s’ensuit que seule l’atteinte portée à la dénomination sociale sera retenue au titre d’actes de concurrence déloyale ; Considérant que la vente à des prix inférieurs ne constitue pas en soi un acte déloyal et que la publicité mensongère invoquée (la vente de vêtements sous un terme comportant le mot FREE) ne constitue pas un acte distinct de ceux retenus au titre de la contrefaçon ; Considérant que la responsabilité des actes de concurrence déloyale incombe aux trois sociétés intimées qui, ou ont exploité, (BUNSHA) ou exploitent actuellement des vêtements en utilisant les signes incriminés ; V – Sur la rupture abusive des relations commerciales Considérant qu’il est constant que les sociétés en présence ont eu des relations commerciales suivies de 1995 à 1998, le chiffre d’affaires réalisé par FREE avec KIABI ayant dépassé 1 million de francs HT ; qu’il est soutenu par l’appelante que celui qui était donneur d’ordre, c’est à dire KIABI qui passait commande de produits, n’a pas respecté les dispositions de l’article 36-5 de l’ordonnance du 1" décembre 986 devenu L. 442-6 du Code de commerce qui prévoit (dans sa rédaction applicable aux moments des faits) qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou artisan de rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce par des accords interprofessionnels ; Qu’il est répliqué par KIABI que rien ne permet d’affirmer qu’elle serait responsable de la rupture, que FREE n’a émis aucune protestation avant la présente procédure ; qu’elle soutient encore que l’article L.442-6 du Code du commerce n’est en l’espèce pas applicable, s’agissant du domaine de la mode ; Considérant cela exposé que FREE critique à bon droit le jugement déféré en ce que les premiers juges ont estimé que les dispositions du texte précité n’étaient pas applicables dans le domaine de la mode ; qu’en effet, ce texte de portée générale ne fait aucune distinction suivant la nature des produits faisant l’objet des relations commerciales rompues ; que les dispositions de ce texte en sa rédaction antérieure à la loi du 15 mai 2001 sont donc applicables ; Considérant, par ailleurs, que s’il est acquis aux débats que FREE entretenait avec KIABI des relations commerciales établies depuis 1995 et qu’aucune commande n’a été passée au titre de l’année 1999, aucun élément n’a été produit en appel qui serait de nature à

modifier l’exacte motivation des premiers juges qui ont estimé que FREE ne rapportait pas la preuve de ce que la relation commerciale aurait été rompue à l’initiative de KIABI , rupture qui pouvait « procéder d’une volonté commune des partenaires, ou même de la décision de FREE elle-même de se désengager » ; que le jugement qui a rejeté cette demande sera confirmé ; VI – Sur les mesures réparatrices Considérant que l’appelante réclame paiement de la somme de Il 163 354 euros à titre de dommages et intérêts du fait des actes de contrefaçon et celle de 1 524 490,20 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la concurrence déloyale et parasitaire et de l’article 1382 du code civile et sur le fondement de l’article 442-6 du Code de commerce ; Considérant sur le préjudice résultant des actes de contrefaçon qu’il doit être tenu compte de l’importance de la masse contrefaisante ; que néanmoins, comme le font observer exactement les intimées, le préjudice doit être calculé en fonction de la perte de marge brute sur les ventes manquées qui ne sont pas nécessairement équivalentes à celles réalisées par les contrefacteurs ; qu’il doit être tenu compte de la capacité de production et de vente de la société FREE ; qu’en réalité, la société FREE, comme le démontre le montant de son chif&e d’affaires par rapport à celui des intimées, a une capacité de production bien inférieure à celle de ses contradicteurs ; qu’en conséquence, le préjudice subi par elle qui tient compte de ces éléments auxquels il y a lieu d’ajouter le préjudice causé en raison de l’atteinte portée à l’image de la marque, sera exactement réparé par l’allocation de la somme de 40 000 euros, à la charge in solidum des intimées qui ont participé à la réalisation de l’entier dommage ; Considérant qu’en ce qui concerne le préjudice résultant de l’atteinte portée à la dénomination sociale, la cour estime, au vu des éléments versés aux débats qu’il sera réparé par l’allocation à FREE de la somme de 15 000 euros ; Considérant qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux mesures de publication sollicitées, le préjudice de FREE étant suffisamment réparé par les dommages et intérêts alloués ; Considérant qu’il sera fait droit aux mesures d’interdiction sous astreinte, dans les termes du dispositif ci-dessous énoncé ; qu’en revanche, les mesures de saisie et de destruction sollicitées ne sont pas en l’espèce nécessaires ; Considérant que l’équité commande d’allouer à FREE la somme de 4000 euros au titre des frais d’appel non compris dans les dépens, l’indemnité ordonnée à ce titre en première instance ainsi que les dépens de première instance, mis à la charge de FREE seront confirmés dès lors que la défense des sociétés KIABI est au moins partiellement fondée ; PAR CES MOTIFS: Confirme le jugement en ce que le tribunal a rejeté la demande pour brusque rupture des relations commerciales, en ce qu’il a alloué une indemnité au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile aux sociétés KIABI et en ce qu’il a mis les dépens à la charge de la société FREE ; Le réforme pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant, Dit que les sociétés BUNSHA, KIABI EUROPE et KAEXPRESS ont commis des actes de contrefaçon de la marque n° 95 587880 déposé à l’INPI par la société FREE, par le dépôt de la marque KIABI FREE et son usage pour exploiter des vêtements et par l’usage de l’expression FREE ATTITUDE ; Dit que ces sociétés ont également porté atteinte en faisant usage de ces expressions à la

dénomination sociale de la société FREE ; En conséquence, Prononce la nullité de la marque « KIABI FREE » enregistrée sous le n° 00326464, déposée le 2 mai 2000 à l’INPI ; Dit que la présente décision sera transmise par les soins du greffe à l’Institut National de la Propriété Industrielle aux fins d’inscription sur le Registre National des Marques ; Condamne in solidum les sociétés BUNSHA, KIABI EUROPE et KAEXPRESS à verser à la société FREE :

- la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des actes de contrefaçon,
- la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des actes de concurrence déloyale,
- la somme de 4 000 euros pour les frais d’appel non compris dans les dépens ; Interdit aux sociétés BUNSHA, KIABI EUROPE et KAEXPRESS de détenir, d’offrir en vente, de vendre des produits sous les signes contrefaisants et d’utiliser ces termes de quelque façon que ce soit et sur quelque support que ce soit, y compris internet, sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée passé le délai d’un mois de la signification du présent arrêt ; Rejette toutes autres demandes ; Condamne in solidum les sociétés BUNSHA, KIABI EUROPE et KAEXPRESS aux dépens d’appel ; Autorise la SCP NARRAT et PEYTAVI, avoué, à recouvrer les dépens d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.